Uitspraak
20.3207 AW, 20/3208 AW, 20/3209 AW
Datum uitspraak: 20 januari 2021
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 4 augustus 2020, 19/1350, 19/4355 en 19/2652 (aangevallen uitspraken)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam (college)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. R.J. Boskma hoger beroepen ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 december 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Boskma. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr.
A. Wintjes, J. Huijts, K.E. Morpurgo en E.J. Nederlof.
OVERWEGINGEN
1.1.
Met ingang van 1 januari 2020 is de Ambtenarenwet gewijzigd en Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) gaan heten. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de AW 2017 blijft op besluiten of handelingen die vóór 1 januari 2020 bekend zijn gemaakt, het toen geldende recht van toepassing wat betreft de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen en wat betreft de behandeling van dat bezwaar of beroep.
1.2.
Appellant was sinds 1 mei 1997 werkzaam bij de gemeente Rotterdam, laatstelijk in de functie van [functie] bij de directie [directie] van het cluster [cluster] . Appellant heeft zich met ingang van 2 oktober 2013 ziekgemeld. Bij besluit van 26 juli 2016 heeft het college erkend dat appellant arbeidsongeschikt is geworden in en door de dienst.
1.3.
Bij besluit van 26 september 2016 heeft het UWV aan appellant met ingang van 28 september 2016 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 60,70%. Het daartegen door zowel appellant als het college gemaakte bezwaar is bij besluit van 18 mei 2017 ongegrond verklaard.
1.4.
Op 9 juli 2018 heeft het UWV geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van het college als werkgever voldoende zijn geweest.
1.5.
Na een daartoe strekkend voornemen, heeft het college bij besluit van 11 juli 2018 aan appellant met ingang van 1 oktober 2018 eervol ontslag verleend op grond van artikel 90bis, eerste lid, van het Ambtenarenreglement Rotterdam (AR) wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid.
1.6.
Bij de salarisspecificatie over de maand oktober 2018 heeft een eindafrekening plaatsgevonden.
1.7.
Bij besluit van 6 februari 2019 (bestreden besluit 1) heeft het college, voor zover hier van belang, het bezwaar tegen het ontslagbesluit van 11 juli 2018 ongegrond verklaard en het bezwaar tegen de salarisspecificatie over de maand oktober 2018 gegrond verklaard, in die zin dat alsnog anderhalf maal het jaarrecht aan vakantieverlof, verhoogd met de wettelijke rente, zal worden uitbetaald. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard.
1.8.
In februari 2019 is een bedrag van € 11.694,54 aan uitbetaling verlof toegekend. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 19 juli 2019 (bestreden besluit 2) ongegrond verklaard. Het bezwaar is gegrond verklaard voor zover er geen wettelijke rente is uitbetaald.
1.9.
Bij besluit van 18 januari 2019 heeft het college beslist op een verzoek van appellant van 27 augustus 2018 en aan appellant medegedeeld dat appellant op de datum van de verzelfstandiging van het [directie onderdeel] (1 januari 2018) niet in dienst is getreden bij het [directie onderdeel] , maar in dienst is gebleven van de gemeente. Bij besluit van 18 april 2019 (bestreden besluit 3) heeft het college, voor zover hier van belang, het bezwaar tegen het besluit van 18 januari 2019 ongegrond verklaard.
2.1.
Bij aangevallen uitspraak 1 heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 1 ongegrond verklaard
.De rechtbank acht het door het college uitgevoerde herplaatsingsonderzoek zorgvuldig. Ook uit het deskundigenoordeel van 9 juli 2018 volgt dat het UWV de re-integratie-inspanningen van het college voldoende heeft geacht. Het college was, naar het oordeel van de rechtbank, dan ook bevoegd over te gaan tot het verlenen van ontslag wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte.
.De rechtbank acht het door het college uitgevoerde herplaatsingsonderzoek zorgvuldig. Ook uit het deskundigenoordeel van 9 juli 2018 volgt dat het UWV de re-integratie-inspanningen van het college voldoende heeft geacht. Het college was, naar het oordeel van de rechtbank, dan ook bevoegd over te gaan tot het verlenen van ontslag wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte.
2.2.
Bij aangevallen uitspraak 2 heeft de rechtbank, met bepalingen over proceskosten en griffierecht, het beroep tegen bestreden besluit 2 vanwege een motiveringsgebrek gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover dat ziet op de uitbetaling van vakantieuren en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van bestreden besluit 2. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat de bepalingen uit het AR van toepassing zijn en niet de bepalingen uit de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling/ Uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO). Gelet op de regeling in de artikelen 46, tweede lid en 47, derde lid, van het AR was het college niet gehouden om meer verlofuren aan appellant uit te betalen dan anderhalf maal het jaarrecht aan verlofuren (282 uren). De rechtbank acht, kort samengevat, het niet uitbetalen van de resterende vakantieuren niet in strijd met artikel 7 van Pro Richtlijn 2003/88/EG (Richtlijn) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (Hof van Justitie) hierover.
2.3.
Bij aangevallen uitspraak 3 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, bepaald dat het bestreden besluit 3 stand houdt voor zover dit besluit betrekking heeft op de overgang naar het [directie onderdeel] . De rechtbank is van oordeel dat het college niet gehouden was appellant in de reorganisatie mee te nemen en hem met ingang van 1 januari 2018 in dienst van het [directie onderdeel] te stellen. Uit artikel 2.1b van het Sociaal Plan verzelfstandiging [directie onderdeel] (Sociaal Plan) volgt dat het uitgangspunt is dat managementfuncties binnen het [directie onderdeel] als nieuwe functies worden aangemerkt waarop betrokkenen moeten solliciteren. Appellant was op 1 januari 2018 al langer dan 36 maanden niet geschikt om zijn functie uit te oefenen. Voor zover appellant een beroep heeft gedaan op bepalingen uit het Sociaal Statuut Rotterdam 2013 (Sociaal Statuut) overweegt de rechtbank dat niet is gebleken van een bepaling in dit statuut die tot een ander oordeel leidt.
3. In hoger beroep heeft appellant zich op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraken gekeerd.
4. De Raad oordeelt als volgt.
Ontslag
4.1.
Op grond van artikel 90bis, tweede lid, van het AR mag een ontslag op grond van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid slechts plaatsvinden indien sprake is van ongeschiktheid voor de vervulling van de betrekking wegens ziekte gedurende een periode van 36 maanden en het na zorgvuldig onderzoek niet mogelijk is gebleken de ambtenaar binnen de gemeentelijke dienst passende arbeid op te dragen.
4.2.
Tussen partijen is in geschil of voldaan is aan de voorwaarde dat het na zorgvuldig onderzoek niet mogelijk is gebleken appellant binnen de gemeentelijke dienst passende arbeid op te dragen. Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 8 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1579) moeten voorschriften over het herplaatsingsonderzoek nauwgezet worden nageleefd. Het onderzoek moet zorgvuldig worden uitgevoerd, waarbij elke reële mogelijkheid tot herplaatsing moet worden aangegrepen.
4.3.
De Raad is met de rechtbank van oordeel dat het door het college uitgevoerde onderzoek niet onzorgvuldig of onvoldoende is geweest. Uit de gedingstukken blijkt dat appellant in de eerste jaren van arbeidsongeschiktheid zoveel beperkingen had dat er geen aanvang kon worden gemaakt met re-integratie. Omdat daarnaast gaandeweg een conflictsituatie is ontstaan, heeft er in 2017 mediation plaatsgevonden. Dit heeft niet geleid tot een oplossing. Na de beslissing op bezwaar van het UWV van 18 mei 2017, waarbij de mate van arbeidsongeschiktheid van appellant is gehandhaafd op 60,70 %, heeft het college de reintegratie-inspanningen opgestart. Uit het door het college opgestelde overzicht van beschikbare functies over de periode van 1 januari 2017 tot en met 1 mei 2018 blijkt dat er geen passende functie voor appellant beschikbaar was. In dit overzicht is per functie toegelicht waarom deze niet passend is binnen de beperkingen en mogelijkheden van appellant. Appellant heeft aangevoerd dat hij van dit overzicht niet eerder dan bij het ontslagbesluit kennis heeft kunnen nemen, maar dit is onvoldoende voor de conclusie dat het onderzoek van het college niet zorgvuldig is geweest. Appellant heeft in hoger beroep niet duidelijk gemaakt waarom het college ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de beschikbare functies niet passend zijn. Daarnaast is een re-integratietraject 2e spoor bij bureau [bureau] gestart. Uit de eindevaluatie van dit traject blijkt dat een aantal gesprekken met appellant zijn gevoerd, maar dat het ondanks de positieve motivatie en inzet van appellant niet is gelukt om appellant te begeleiden en dat er gelet op de gezondheidssituatie van appellant voorlopig geen mogelijkheden voor herplaatsing worden gezien. Ook appellant zelf heeft tijdens de gesprekken met de re-integratieadviseur gezegd geen arbeidsmogelijkheden te zien op basis van zijn huidige functioneren en restcapaciteiten. Ten slotte heeft het UWV in het deskundigenoordeel van 9 juli 2018 geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van het college voldoende zijn geweest. Appellant heeft gesteld dat de bevindingen van het UWV van 9 juli 2018 en van het bureau [bureau] onjuist zijn, maar heeft dit niet nader onderbouwd. Het enkele feit dat bij de beslissing op bezwaar van het UWV van 18 mei 2017 is vastgesteld dat appellant gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en nog over duurzaam benutbare arbeidsmogelijkheden beschikt, is hiervoor onvoldoende. In de periode daarna is met die mogelijkheden bij het zoeken naar een passende functie binnen de gemeente immers rekening gehouden. Verder bleken de mogelijkheden tijdens het re-integratietraject 2e spoor zodanig beperkt vanwege de gezondheidssituatie van appellant dat daardoor geen verdere invulling kon worden gegeven aan de re-integratie. Dit betekent dat er geen grond is voor de conclusie dat er voor appellant ten tijde van het ontslag reële herplaatsingsmogelijkheden waren.
Overgang naar het [directie onderdeel]
4.4.
Verder heeft appellant nog aangevoerd dat het college was gehouden om hem op 1 januari 2018 op grond van artikel 2.5 van het Sociaal Plan automatisch te laten overgaan naar een functie binnen het [directie onderdeel] . Dit betoog slaagt niet. Appellant had een managementfunctie die op grond van artikel 2.1b, eerste lid, van het Sociaal Plan was aangemerkt als verdwijnfunctie. Op nieuwe managementfuncties binnen het [directie onderdeel] moest gesolliciteerd worden. Op grond van artikel 2.1b, vijfde lid, van het Sociaal Plan bleven medewerkers met een managementfunctie die geen nieuwe functie bij het [directie onderdeel] kregen, achter bij de gemeente. Tussen partijen is niet in geschil dat appellant op 1 januari 2018 zijn eigen managementfunctie al een aantal jaren niet kon vervullen wegens zijn arbeidsongeschiktheid en dat plaatsing op een nieuwe managementfunctie binnen het [directie onderdeel] om diezelfde reden niet aan de orde was. Dit betekent dat appellant reeds hierom in dienst is gebleven van de gemeente Rotterdam en op 1 januari 2018 niet is overgegaan naar het [directie onderdeel] . De omstandigheid dat appellant ten tijde van de verzelfstandiging van het [directie onderdeel] geen besluit tot niet-plaatsing heeft ontvangen maakt dit niet anders. Appellant heeft verder nog gesteld dat hij op grond van het Sociaal Plan en het Sociaal Statuut met voorrang had moeten worden geplaatst in een andere functie bij het [directie onderdeel] die binnen de door het UWV vastgestelde verdiencapaciteit lag. Uit de bepalingen van het Sociaal Plan en het Sociaal Statuut is echter niet af te leiden dat voor niet-geplaatste medewerkers binnen de functiefamilie leidinggevenden geldt dat zij met voorrang worden geplaatst in een andere functie bij het verzelfstandigde [directie onderdeel] . Ook wat appellant heeft aangevoerd over de overgang naar het verzelfstandigde [directie onderdeel] leidt daarom reeds niet tot de conclusie dat er reële herplaatsingsmogelijkheden waren.
4.5.
Uit wat in 4.3 en 4.4 is overwogen volgt dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat het college bevoegd was appellant te ontslaan en dat het college niet gehouden was om appellant te laten overgaan naar het [directie onderdeel] .
Vakantieuren
4.6.1.
Artikel 46, eerste lid, van het AR bepaalt dat, indien aan de ambtenaar in enig kalenderjaar de vakantie niet of niet geheel is verleend, hem de niet genoten vakantie zoveel mogelijk in het volgende kalenderjaar wordt verleend, tenzij het belang van de dienst of de belangen van de andere ambtenaren zich daartegen verzetten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat het bepaalde in het eerste lid geldt met dien verstande dat aan de ambtenaar in enig kalenderjaar niet meer vakantie wordt verleend dan anderhalf maal het aantal uren waarop hij in dat kalenderjaar krachtens de artikelen 42 en 43 aanspraak heeft.
4.6.2.
Artikel 47, derde lid, van het AR bepaalt dat, indien de ambtenaar voor de datum van zijn ontslag de vakantie waarop hij tot die datum aanspraak heeft, niet of gedeeltelijk niet heeft genoten, hem over de niet genoten uren een bedrag wordt uitbetaald gelijk aan de normaal over die uren uitgekeerde bezoldiging. Bij de berekening van de schadeloosstelling zal in elk geval niet meer vakantie in aanmerking worden genomen dan anderhalf maal het aantal uren waarop de ambtenaar over het gehele kalenderjaar waarin het ontslag plaats vindt, aanspraak zou hebben ingevolge de artikelen 42 en 43.
4.6.3.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn treffen de lidstaten de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan de minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.
4.7.
Appellant heeft onder verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van
6 november 2018 inzake Kreuziger tegen Land Berlin (ECLI:EU:C:2018:872) en Max Planck Gesellschaft tegen Shimizu (ECLI:EU:C:2018:874) betoogd dat zijn vakantieuren niet kunnen vervallen omdat het college niet voldaan heeft aan zijn informatieplicht. Appellant is niet in staat gesteld zijn vakantieuren op te nemen en is niet gewaarschuwd voor het vervallen van een groot deel daarvan.
4.8.
De Raad heeft in zijn uitspraak van 18 juli 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BR0268) geoordeeld dat uit artikel 7 van Pro de Richtlijn volgt dat elke werknemer, ongeacht zijn gezondheidstoestand, recht heeft op een jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon. De Raad heeft verder overwogen dat uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 januari 2009 inzake Schultz tegen Hoff (ECLI:EU:C:2009:18) volgt dat de Richtlijn niet in de weg staat aan het verlies van het recht op een jaarlijkse vakantie na een bepaalde periode, mits de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de Richtlijn verleende recht gebruik te maken. In het arrest van 22 november 2011 inzake KHS tegen Schulte (ECLI:EU:C:2011:761) heeft het Hof van Justitie dat genuanceerd voor de situatie dat de werknemer gedurende meerdere referentieperioden (jaren) arbeidsongeschikt is. Een recht op onbeperkte cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon beantwoordt niet meer aan het doel zelf van het recht op jaarlijkse vakantie, namelijk het uitrusten van de opgelegde taken en het beschikken over een periode van ontspanning en vrije tijd. Er is dus geen recht op het onbeperkt cumuleren van jaarlijkse vakantie met behoud van loon wanneer de werknemer gedurende meerdere opeenvolgende jaren arbeidsongeschikt is en zijn jaarlijkse vakantie niet tijdens die periode kan opnemen. Het Hof van Justitie acht het aanvaardbaar als nationale bepalingen een overdrachtsperiode van 15 maanden hanteren bij het verstrijken waarvan het recht op de jaarlijkse vakantie vervalt. Vergelijk de uitspraak van 20 december 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BY7822).
4.9.
De door appellant genoemde arresten Kreuziger tegen Land Berlin en Max Planck Gesellschaft tegen Shimizu betroffen niet arbeidsongeschikte werknemers die hun recht op jaarlijkse vakantie over een referentieperiode aan het einde van die referentieperiode automatisch verloren omdat zij de betreffende vakantiedagen niet hadden opgenomen. In dat kader heeft het Hof van Justitie bepaald dat de Richtlijn zich tegen een zodanige regeling verzet, als niet eerst wordt nagegaan of de werkgever de werknemer daadwerkelijk in staat heeft gesteld het recht op vakantie uit te oefenen, met name door hem passende informatie te verstrekken. Ook heeft het Hof van Justitie in deze arresten nogmaals benadrukt dat de Richtlijn zich in beginsel niet verzet tegen een nationale regeling die voorwaarden stelt aan de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie, waaronder het verval daarvan aan het einde van een referentieperiode. Artikel 47, derde lid, van het AR is zo een nationale regeling. Uit wat appellant ter zitting heeft verklaard is gebleken dat hij zich er van bewust was dat hij nog een groot aantal vakantieuren had en ook heeft geprobeerd deze op te nemen, maar dat dit niet is gelukt – naar eigen zeggen – omdat het niet lukte om in het systeem in te loggen. Dat is dus een andere reden dan het niet hebben ontvangen van passende informatie. Bovendien was appellant al sinds 2013 en dus meerdere opeenvolgende jaren arbeidsongeschikt. In het geval van appellant geldt daarom de nuancering uit het arrest KHS tegen Schulte, dat van een onbeperkte cumulatie van vakantieverlof geen sprake kan zijn. Appellant heeft op grond van artikel 47, derde lid, van het AR, de vakantieuren over de laatste 18 maanden van zijn dienstverband uitbetaald gekregen. Dit is meer dan de 15 maanden die het Hof van Justitie aanvaardbaar acht als overdrachtsperiode bij het verstrijken waarvan het recht op de jaarlijkse vakantie vervalt.
4.10.
Dit betekent dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat het verval van de resterende vakantieuren niet in strijd is met artikel 7 van Pro de Richtlijn en dat het college niet gehouden was de resterende vakantieuren uit te betalen. Het beroep van appellant op bepalingen van de CAR-UWO leidt niet tot een ander oordeel. Uit de door appellant overgelegde stukken blijkt niet dat het college was gehouden deze toe te passen.
Conclusie
5. Uit 4.5 en 4.10 volgt dat de hoger beroepen niet slagen. De aangevallen uitspraken, voor zover aangevochten, moeten daarom worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraken voor zover aangevochten.
Deze uitspraak is gedaan door C.H. Bangma als voorzitter en A. van Gijzen en M. Wolfrat als leden, in tegenwoordigheid van B.H.B. Verheul als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2021.
(getekend) C.H. Bangma
(getekend) B.H.B. Verheul