1.4.Bij besluit van 31 maart 2016 (bestreden besluit) heeft de Svb het namens appellant gemaakte bezwaar tegen de weigering om mee te werken aan een regularisatieovereenkomst over 2009 ongegrond geacht en het besluit van 14 november 2014 gehandhaafd. In het bestreden besluit is overwogen:
“U bent vanaf in ieder geval 1 januari 2009 in dienstbetrekking werkzaam geweest voor een werkgever die is gevestigd in Luxemburg, eerst voor [naam 2] SA, en vanaf
29 september 2009 voor [naam 3]. Het gehele jaar 2009 werkte u aan boord van een in Nederland geregistreerd schip, de “Angelique” met een Nederlandse eigenaar en exploitant, namelijk [naam 4] BV te [plaatsnaam 2].
Met de brief van 10 november 2008 heeft de Belastingdienst u meegedeeld dat u verzekerd en premieplichtig bent in Nederland en derhalve aan u geen vrijstelling voor de premies volksverzekeringen wordt verleend voor de periode van 1 januari 2006 tot en met 17 mei 2006 omdat u geen geldige Rijnvaartverklaring heeft overgelegd die anderszins aantoont. Voor wat betreft de periode van 18 mei 2006 tot en met
31 december 2006 heeft de Belastingdienst geoordeeld dat u op grond van het RVV verzekerd was voor de Nederlandse volksverzekeringen en niet in aanmerking komt voor een vermindering of vrijstelling van premies volksverzekeringen.
Nu zich hier (jaar 2009) een vergelijkbaar feitencomplex voordoet als het jaar 2006 en de Belastingdienst u in 2008 al heeft meegedeeld dat u valt onder de Nederlandse socialezekerheidswetgeving is de SVB van mening dat het u redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat u in Nederland premieplichtig was. Ondanks deze wetenschap bent u ook in 2009 doorgegaan met premiebetaling in Luxemburg in plaats van in Nederland. Gegeven deze omstandigheden heeft de SVB uw verzoek om een overeenkomst te sluiten geweigerd. Omdat u voorheen ook al werkte in loondienst van Luxemburgse firma’s maar feitelijk uw werkzaamheden verrichtte aan boord van een Nederlands rijnvaartschip met een Nederlandse eigenaar/exploitant had u, gelet op de schriftelijke mededelingen van de Belastingdienst van vóór 2009, moeten onderkennen dat u premieplichtig was in Nederland. De Belastingdienst heeft u immers al bij de hierboven genoemde brief van 10 november 2008 meegedeeld dat u premieplichtig was in Nederland. Toch bent u doorgegaan met premies af te dragen in Luxemburg in plaats van in Nederland.”
Uitspraak van de rechtbank
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daaraan heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat op goede gronden is vastgesteld dat het appellant ten tijde van belang redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat ingevolge de aanwijsregels die zijn opgenomen in het
Rijnvarendenverdrag, in zijn situatie de Nederlandse en niet de Luxemburgse socialezekerheidswetgeving van toepassing is. De overgelegde E106-verklaring maakt dat niet anders.
Standpunten in hoger beroep
3.1.1.Appellant heeft in hoger beroep primair aangevoerd dat op grond van het Rijnvarendenverdrag geen sprake is van een discretionaire bevoegdheid, doch dat in het belang van de Rijnvarende dubbele heffing voorkomen dient te worden en om die reden geregulariseerd dient te worden.
3.1.2.Subsidiair is gesteld dat de Svb op grond van artikel 72 van het Rijnvarendenverdrag in overleg had moeten treden met de Luxemburgse autoriteiten en bemiddeling had moeten vragen van het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid voor de Rijnvarenden (Administratief Centrum).
3.1.3.Meer subsidiair is gesteld dat de belastinginspecteur niet bevoegd is het toepasselijke sociaal zekerheidsrecht vast te stellen zodat uitlatingen van deze functionaris niet aan een Rijnvarende kunnen worden tegengeworpen.
3.1.4.Voorts is gesteld dat de Svb de beleidsregels en instructies met betrekking tot regularisatie met terugwerkende kracht toepast, hetgeen niet juist is. Op grond van de beleidsregels dient te worden geregulariseerd indien er in de verkeerde lidstaat premies zijn afgedragen. Er is niet aangegeven dat er andere voorwaarden zijn. Voor zover er wel bijzondere omstandigheden geëist mogen worden, zijn die er in de individuele gevallen. In dat kader wordt gewezen op de E-formulieren. Daartoe is aangevoerd dat in het kader van het Rijnvarendenverdrag voor een E101- of E106-verklaring hetzelfde heeft te gelden als voor
E-verklaringen afgegeven op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (Vo 1408/71)
omdat – kort gezegd – de uitgangspunten in de twee regelstelsels hetzelfde zijn. Van het Administratief Centrum mogen de E-formulieren gebruikt worden. Het EU-beginsel van loyale samenwerking heeft een evenknie in de verdragstrouw op grond van het Weens Verdragenverdrag.
3.1.5.Tot slot is aangevoerd dat het appellant ten tijde van belang nog niet duidelijk was en evenmin redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat hij onderworpen was aan de socialezekerheidswetgeving van Nederland. De Svb heeft ten onrechte niet getoetst of in het geval van appellant overigens sprake is van in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden. In dit verband is onder meer gesteld dat ten onrechte in Luxemburg afgedragen premies niet worden terugbetaald. Daar komt bij dat de Rijnvarende op grond van eerdere regularisatie mocht verwachten dat er wederom geregulariseerd zou worden.
3.2.1.De Svb heeft zich op het standpunt gesteld dat appellant ingevolge artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag in 2009 onderworpen was aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving, omdat de exploitant van het schip waarop hij werkte in Nederland was gevestigd.
3.2.2.De Svb heeft in hoger beroep te kennen gegeven dat in dit geding ten onrechte uitsluitend is beoordeeld of appellant in 2009 redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat de Nederlandse (en niet de Luxemburgse) socialezekerheidswetgeving op hem van toepassing is. Ook had actief moeten worden onderzocht en bezien of er in het geval van appellant anderszins sprake was van bijzondere omstandigheden die moeten worden meegewogen bij de beoordeling van het verzoek van appellant om mee te werken aan een regularisatieovereenkomst over 2009.
Oordeel van de Raad
4. De Raad oordeelt als volgt.
4.1.1.De Raad beoordeelt ambtshalve of het bestreden besluit genomen is door de daartoe bevoegde autoriteit.
4.1.2.Tot 1 mei 2010 is, ingevolge artikel 1, onderdeel e, van het Rijnvarendenverdrag, de minister aan te merken als de voor Nederland bevoegde autoriteit. Het Besluit Internationale taken Sociale Verzekeringsbank voorziet niet in een regeling op grond waarvan zonder meer kan worden aangenomen dat de Svb het bestreden besluit (mede) krachtens een geldig mandaat heeft genomen voor de minister. Omdat de minister het bestreden besluit bij brief van 15 december 2016 heeft bekrachtigd en appellant hierdoor niet wordt benadeeld, zal het bevoegdheidsgebrek dat is verbonden aan het bestreden besluit met toepassing van
artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zoals die bepaling sinds
1 januari 2013 luidt, worden gepasseerd. Daarbij is in aanmerking genomen dat ook andere belanghebbenden hierdoor niet worden benadeeld.
Inhoudelijke beoordeling
Toepasselijke regelgeving
4.2.1.In dit geding is op grond van artikel 7, tweede lid, onder a, van Vo 1408/71 het Rijnvarendenverdrag van toepassing. In dit artikellid is bepaald dat ongeacht het bepaalde in artikel 6 van Vo 1408/71 het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft en dit artikellid is ingevolge artikel 87, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo 883/2004) van toepassing gebleven op tijdvakken gelegen vóór 1 mei 2010. Ingevolge artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag is op Rijnvarenden niet, althans niet gelijktijdig, de socialezekerheidswetgeving van toepassing van meer dan één Staat. Verder is op grond van de in dit artikel opgenomen aanwijsregels de socialezekerheidswetgeving van toepassing van de Staat waar volgens de Rijnvaartverklaring de exploitant van het schip, waarop de Rijnvarende arbeid verricht, gevestigd is.
4.2.2.De Raad is met de Svb en de rechtbank van oordeel dat appellant op grond van het Rijnvarendenverdrag is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van Nederland. Het E106-formulier kan hier niet aan afdoen. Toegegeven moet worden dat het Administratief Centrum in Besluit nr. 4 heeft aangegeven dat verdragsstaten die tevens lidstaten van de EU zijn, onderling ook communautaire formulieren kunnen gebruiken en dat het E106-formulier een equivalent heeft in het R106-formulier. Dit brengt echter niet met zich dat deze formulieren onder het Rijnvarendenverdrag eenzelfde mate van bindendheid jegens andere lidstaten hebben als het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft ontwikkeld in het kader van Vo 1408/71 en als is neergelegd in artikel 5 van Verordening (EG) nr. 987/2009
(Vo 987/2009). De Raad stelt in de eerste plaats vast dat onder het Rijnvarendenverdrag niet is voorzien in een formulier waarbij de wetgeving van een Staat in algemene zin van toepassing wordt verklaard en dat het E106-formulier slechts betrekking heeft op verstrekkingen wegens ziekte en moederschap. De Raad ziet voorts geen grondslag een dergelijke vergaande mate van gebondenheid in het leven te roepen nu een supranationale rechter in het kader van het Rijnvarendenverdrag ontbreekt en het de rechtsvormende taak van de Raad te buiten gaat deze binding als nationale rechter aan andere lidstaten op te leggen. Een oordeel zoals door appellant bepleit, zou dat impliceren.
4.2.3.De stelling dat de minister, op grond van artikel 72 van het Rijnvarendenverdrag, in overleg had moeten treden met de Luxemburgse autoriteiten en bemiddeling had moeten vragen van het Administratief Centrum, kan appellant niet baten. Uit het door de Belastingdienst opgestelde rapport inzake een boekenonderzoek bij [naam 3] blijkt dat er reeds in 2006 overleg is geweest tussen de Nederlandse en de Luxemburgse autoriteiten over de tot dan toe door Luxemburg afgegeven E101-verklaringen. Sindsdien is het afgeven daarvan gestopt wegens oneigenlijk gebruik. De Rijnvarenden werden geacht in Nederland verzekerd te zijn en een aantal van de lopende verklaringen is door Luxemburg ingetrokken, aldus het rapport. Hieruit kan worden geconcludeerd dat er overleg is geweest en dat geen verschil van mening meer bestond tussen de autoriteiten van beide landen.
Toetsing van beleid en vaste gedragslijn van de Svb
4.3.1.onder 3.1, de wijze waarop de Svb volgens zijn verklaring toepassing geeft aan artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag als volgt samengevat.
“De Svb maakt uitsluitend gebruik van de in artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag gegeven bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten over reeds verstreken verzekeringstijdvakken, indien vast staat dat ten onrechte toepassing is gegeven aan de wetgeving van een bepaalde lidstaat. Dit betekent niet dat de Svb desgevraagd altijd een regularisatieprocedure start indien vaststaat dat ten onrechte toepassing is gegeven aan de wetgeving van een bepaalde lidstaat. Dat gebeurt alleen indien blijkt van voldoende in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden. Wat in dit verband voldoende is, is niet alomvattend nader gedefinieerd. Het Rijnvarendenverdrag voorziet er niet in dat (werkgevers van) Rijnvarenden naar eigen believen kunnen bepalen in welke lidstaat zij premies afdragen voor de sociale zekerheid. De Svb wil de bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten niet gebruiken om, in feite, alsnog zo’n keuzevrijheid te creëren. Omdat de Svb, evenals de Belastingdienst, is geconfronteerd met een toenemend aantal al dan niet legale constructies dat is gericht op vermindering van afdracht van belastingen en premies in Nederland, en de Svb het gebruik daarvan niet in de hand wil werken, is vanaf 2013 in de beleidsregels van de Svb opgenomen dat de Svb geen regularisatie bevordert indien toepassing van de wetgeving van de bevoegde lidstaat achterwege is gebleven en de Svb vermoedt dat de premieafdracht in een andere lidstaat het resultaat is van het doelbewust creëren van een constructie en dit de betrokkene, voor wie de regularisatie is aangevraagd, redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn. Dit betekent niet dat de Svb desgevraagd altijd een regularisatieprocedure start indien voor betrokkene niet redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat de premieafdracht in een andere lidstaat het resultaat is van het doelbewust creëren van een constructie, of als betrokkene geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de afdracht van premies in de verkeerde lidstaat. Daartoe zal moeten blijken van meer in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden.”
4.3.2.In zijn onder 4.3.2 aangehaalde uitspraak heeft de Raad geoordeeld dat het niet onredelijk is dat de in artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag gegeven discretionaire bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten over reeds verstreken verzekeringstijdvakken, alleen wordt toegepast indien blijkt van voldoende in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden. Evenmin is het onredelijk dat niet alomvattend nader is gedefinieerd wat daar precies onder moet worden verstaan. De Raad ziet geen reden in dit geding tot een ander oordeel te komen.
4.3.3.In gedingen over de weigering om mee te werken aan een regularisatieovereenkomst over een tijdvak in het verleden, moet daarom worden beoordeeld of de Svb zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat over het tijdvak in geding niet is gebleken van in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden die ertoe hadden moeten leiden medewerking te verlenen aan het regularisatieverzoek.
4.3.4.Blijkens zijn beoordeling van een aantal bij de Raad in geding zijnde regularisatieverzoeken hecht de Svb hierbij bijzondere betekenis aan de vraag vanaf welk moment de betrokkene op grond van besluiten of andere correspondentie van de Belastingdienst of de Svb, er meer dan voorheen rekening mee heeft moeten houden dat hij verzekerd zou worden geacht voor de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. Naar het oordeel van de Raad ligt het in de rede om bij de weging van de betekenis van deze correspondentie in ieder geval te betrekken de wijze waarop de correspondentie is gemotiveerd en de vraag wat betrokkene hieruit in zijn concrete situatie heeft kunnen opmaken. Daarbij kan het wel op de weg van een betrokkene liggen rechtshulp te zoeken als hij een besluit niet goed begrijpt. Ook kan van belang worden geacht of in het te beoordelen tijdvak sprake is van ongewijzigde omstandigheden ten opzichte van het tijdvak waarop de correspondentie betrekking heeft.
4.3.5.Zoals in 3.3 is beschreven, dient de Svb volgens eigen beleid ook te onderzoeken of er andere van belang zijnde bijzondere omstandigheden zijn die bij het regularisatieverzoek een rol dienen te spelen. De gedingen die nu bij de Raad voorliggen, betreffen betrokkenen die een nettoloonafspraak hadden met hun werkgever. Voorstelbaar is, mede afhankelijk van de mate waarin aan de betrokkene verwijt kan worden gemaakt, dat in dergelijke gevallen mede bij de beoordeling wordt betrokken de vraag of er, bij afwezigheid van een regularisatieovereenkomst, uiteindelijk feitelijk sprake zal zijn van dubbele lasten.
4.3.6.Dit alles wordt niet anders door de in een aantal regularisatiezaken geponeerde stelling dat op verzoek per definitie een regularisatieovereenkomst moet worden gesloten in alle gevallen waarin dit in het belang van betrokkenen zou zijn. Artikel 13, eerste lid, van het Rijnvarendenverdrag verplicht hiertoe niet. Aanvaarding van de betreffende stelling zou ertoe leiden dat de in het Rijnvarendenverdrag opgenomen aanwijsregels hun nuttig effect geheel of gedeeltelijk verliezen.
Beoordeling van de situatie van appellant