Uitspraak
15/3870 ZW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van
23 april 2015, 14/1752 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellante] te [woonplaats] (appellante)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
[werkgeefster] (werkgeefster)
Datum uitspraak: 15 november 2017
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. M.A.M. Kools, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Namens werkgeefster heeft mr. N.J.E. Pappot-van Veen een zienswijze ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
Bij brief van 17 oktober 2016 heeft mr. Kools zich teruggetrokken als gemachtigde van appellante.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2017. Appellante is niet verschenen. Werkgeefster is met voorafgaande kennisgeving niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I. Smit.
OVERWEGINGEN
1.1.
Appellante is met ingang van 15 juli 2013 op uitzendbasis werkzaam geweest voor werkgeefster (ook: [werkgeefster] ) in de functie van assemblagemedewerker bij [NV] . Vanwege een collectieve bedrijfsvakantie van 22 juli 2013 tot en met 2 augustus 2013 was het bedrijf van [NV] waar appellante werkzaam was twee weken gesloten. Op 5 augustus 2013 is appellante weer gaan werken bij [NV] . Van 14 tot en met 16 augustus 2013 is appellante ziek geweest. Per 19 augustus 2013 is appellante weer gaan werken bij [NV] .
1.2.
Bij besluit van 23 december 2013 heeft het Uwv appellante met ingang van 14 augustus 2013 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW). Het dagloon is daarbij vastgesteld op € 26,91. Appellante heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
1.3.
Bij beslissing op bezwaar van 16 april 2014 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellante gegrond verklaard en het dagloon verhoogd naar € 60,98.
2.1.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat in de uitzendovereenkomst van appellante met [werkgeefster] een zogenoemd uitzendbeding is opgenomen. Niet gesteld of gebleken is dat de opdrachtgever, [NV] , voorafgaande aan de bedrijfssluiting een beroep heeft gedaan op het uitzendbeding. Gebleken is evenmin dat na de bedrijfssluiting met de aanvang van de werkzaamheden op 5 augustus 2013 een nieuwe overeenkomst is aangevangen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het Uwv terecht heeft gesteld dat de dienstbetrekking waaruit appellante ziek is geworden, is aangevangen op
15 juli 2013.
15 juli 2013.
2.2.
Over de door appellante gevorderde verhoging van het dagloon met een toeslag voor opgebouwde ADV-dagen heeft de rechtbank overwogen, onder verwijzing naar een vonnis in kort geding van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 6 mei 2014, dat de door appellante gevorderde ADV-toeslag niet, althans niet voldoende, aannemelijk is geworden. Gelet hierop is er geen sprake van vorderbaar loon, zodat geen sprake is van een situatie waarop artikel 4, tweede lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen ziet. Dat [werkgeefster] , kennelijk uit coulance, toch een bedrag aan ADV-toeslag aan appellante heeft betaald, maakt dit niet anders, aldus de rechtbank.
3.1.
Appellante heeft in hoger beroep een deel van de reeds in beroep aangevoerde gronden herhaald. Deze komen erop neer dat appellante van mening is dat het dienstverband vanwege de bedrijfssluiting bij [NV] van 22 juli 2013 tot en met 2 augustus 2013 van rechtswege is geëindigd per 22 juli 2013. Het dienstverband is weer opnieuw aangevangen per 2 augustus 2013 (lees: 5 augustus 2013), de datum waarop appellante weer werkzaamheden is gaan verrichten bij [NV] . Uit dit dienstverband is appellante op 14 augustus 2013 ziek geworden. Het dagloon moet volgens appellante berekend worden op basis van het loon over de periode van 5 augustus 2013 tot 14 augustus 2013, gedeeld door het aantal loondagen in deze periode. Daarnaast moet volgens appellante het dagloon worden verhoogd met een bedrag aan ADV-toeslag. Appellante komt dan uit op een dagloon van € 114,52.
3.2.
Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.
3.3.
Ook werkgeefster heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
Artikel 19, eerste lid, van de Procesregeling bestuursrechterlijke colleges 2014 (procesregeling) bepaalt dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen en de oproeping om in persoon dan wel in persoon of bij gemachtigde ter zitting te verschijnen, zo mogelijk zes weken tevoren bij aangetekende brief worden verzonden. Op grond van het tweede lid van artikel 19 van Pro de procesregeling wordt een verzoek om uitstel van de behandeling ter zitting zo mogelijk schriftelijk, onder aanvoering van gewichtige redenen en tijdig, ingediend. Onder tijdig wordt verstaan: zo spoedig mogelijk na ontvangst van de uitnodiging of zo spoedig mogelijk nadat van de tot uitstel nopende omstandigheid is gebleken.
4.2.
Appellante heeft op 19 september en op 2 oktober 2017 de Raad verzocht om de zitting te verdagen. Het eerste verzoek is afgewezen omdat de onderbouwing van het uitstel onvoldoende had geleverd. Appellante heeft in haar verzoek vermeld dat zij vanwege haar fysieke gezondheidsklachten niet in staat is om de zitting bij te wonen. Bij het tweede verzoek is een verklaring van de huisarts van 2 oktober 2017 gevoegd, waarin is vermeld dat appellante sinds drie weken forse gewrichtsklachten ervaart, wat haar belemmert om de reis met het openbaar vervoer te maken. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij niet in staat was om eerder dan twee dagen voor de zitting haar verdagingsverzoek in te dienen. Gelet hierop is het verdagingsverzoek van appellante niet zo spoedig mogelijk gedaan als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de procesregeling. Daarbij heeft appellante in haar verzoek geen uitsluitsel gegeven over de termijn waarbinnen zij wel weer in staat is om een zitting bij te wonen. Wat appellante verder heeft aangevoerd, leidt bovendien niet tot de conclusie dat sprake is geweest van uitzonderlijke omstandigheden. Om deze redenen is het verdagingsverzoek van appellante afgewezen.
4.3.
Het dagloon wordt berekend op grond van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen, zoals dat besluit luidde in de periode van 1 juni 2013 tot 1 juli 2015 (Stb. 2013, 185, Dagloonbesluit 2013).
4.4.1.
In artikel 1, aanhef en onder a, van Dagloonbesluit 2013 is, voor zover hier van belang, aangiftetijdvak gedefinieerd als: het tijdvak van vier weken dan wel één maand waarop de aangifte waarop de ingehouden loonbelasting wordt afgedragen, betrekking heeft.
4.4.2.
Volgens artikel 2, eerste lid, van Dagloonbesluit 2013 wordt onder refertejaar voor de ZW in dit hoofdstuk verstaan de periode van een jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ziekte is ingetreden.
4.4.3.
In artikel 4, tweede lid, van Dagloonbesluit 2013 is bepaald dat onder loon mede wordt begrepen loon uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden, waarvan de werknemer aantoont dat dit in het refertejaar vorderbaar maar niet tevens inbaar is geworden.
4.4.4.
In artikel 5, eerste lid, van Dagloonbesluit 2013 is bepaald dat het dagloon van een uitkering op grond van de ZW de uitkomst is van de volgende berekening:
[(A – B) x 108/100 + C] / D
waarbij:
A staat voor het loon dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten bij een werkgever die vakantiebijslag reserveert;
B staat voor de bedragen aan vakantiebijslag die de werknemer in het refertejaar heeft genoten;
C staat voor het loon dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten bij een werkgever die geen vakantiebijslag reserveert; en
D staat voor 261 dan wel, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden is aangevangen na aanvang van het refertejaar, voor het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot en met de laatste dag van het refertejaar.
4.4.5.
Ingevolge artikel 5, vijfde lid, van Dagloonbesluit 2013 staat D, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden, is aangevangen na afloop van het refertejaar, in afwijking van het eerste lid, voor het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot de dag waarop de ziekte is ingetreden en A, B en C staan in dat geval voor het loon respectievelijk de vakantiebijslag genoten in deze dienstbetrekking na afloop van het refertejaar.
4.5.
De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat, uitgaande van de ziekmelding op 14 augustus 2013, het refertejaar van appellante voor de ZW conform het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van Dagloonbesluit 2013 loopt van 1 juli 2012 tot en met 30 juni 2013. Omdat de dienstbetrekking waaruit appellante ziek is geworden, is aangevangen na afloop van het refertejaar, dient het dagloon te worden berekend op grond van artikel 5, vijfde lid, van Dagloonbesluit 2013. Dit betekent dat het dagloon dient te worden gebaseerd op het loon dat is genoten uit de dienstbetrekking, welk loon gedeeld moet worden door het aantal dagloondagen vanaf het begin van de dienstbetrekking tot de dag van ziekte. Dit is tussen partijen niet in geschil.
4.6.
Tussen partijen is in geschil op welke datum de dienstbetrekking, waaruit appellante ziek is geworden, is aangevangen. Appellante wordt niet gevolgd in haar standpunt dat de uitzendovereenkomst is geëindigd vanwege de collectieve bedrijfssluiting wegens vakantie van 22 juli 2013 tot en met 2 augustus 2013. In de uitzendovereenkomst van appellante is het uitzendbeding opgenomen. De werking van een uitzendbeding houdt in dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde op verzoek van de derde ten einde komt. Voor de werking van het uitzendbeding is om te beginnen vereist dat de derde, in dit geval [NV] , een beroep doet op het uitzendbeding door te verzoeken om de terbeschikkingstelling van appellante te beëindigen. De inlener, [NV] , heeft echter geen beroep gedaan op het uitzendbeding. Dit heeft tot gevolg dat de uitzendovereenkomst van appellante reeds daarom niet van rechtswege is geëindigd vanwege de bedrijfssluiting van [NV] . Hieruit volgt dat de dienstbetrekking waaruit appellante ziek is geworden is aangevangen op 15 juli 2013.
4.7.
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het Uwv voor de berekening van het dagloon het loon in aanmerking heeft genomen dat appellante heeft genoten in de periode van 15 juli 2013 tot 14 augustus 2013. Blijkens de gegevens uit de polisadministratie in Suwinet heeft werkgeefster over deze periode aangifte gedaan van een bedrag aan loon van € 1.242,12. Dit bedrag aan loon komt overeen met het bedrag dat is vermeld op de loonstroken van appellante over deze periode. Het Uwv heeft dit bedrag vermeerderd met 8% vakantietoeslag en het vervolgens gedeeld door het aantal dagloondagen in deze periode, te weten 22. Het Uwv heeft aldus het dagloon berekend in overeenstemming met artikel 5, vijfde lid, van Dagloonbesluit 2013. Appellante heeft tegen deze berekening geen beroepsgronden aangevoerd.
4.8.
Over de beroepsgrond van appellante dat het dagloon moet worden verhoogd met een toeslag voor door haar opgebouwde ADV-dagen, wordt het volgende overwogen. Op de uitzendovereenkomst van appellante was de collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten (ABU-CAO) van toepassing. In artikel 19 van Pro de ABU-CAO, dat gaat over de beloning, is in het vijfde lid, onder b, bepaald dat, nadat de uitzendkracht in 26 weken voor dezelfde uitzendonderneming arbeid heeft verricht ten behoeve van dezelfde opdrachtgever, aan de uitzendkracht de rechtens geldende beloning van de werknemer, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de inlenende onderneming wordt toegekend. Hieronder valt onder meer de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting. Gelet op het bepaalde in artikel 19, vijfde lid, onder b, van de ABU-CAO had appellante, die nog geen 26 weken voor werkgeefster bij [NV] had gewerkt, geen recht op de bij [NV] van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting. Hieruit volgt dat wat betreft de toeslag voor ADV-dagen geen sprake is van vorderbaar loon, zodat reeds hierom toepassing van artikel 4, tweede lid, van Dagloonbesluit 2013 niet aan de orde is.
4.9.
Uit wat is overwogen in 4.3 tot en met 4.8 volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en C.C.W. Lange en E. Dijt als leden, in tegenwoordigheid van J.W.L. van der Loo als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 15 november 2017.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) J.W.L. van der Loo