Uitspraak
15/237 AW
Datum uitspraak: 19 januari 2016
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van
12 december 2014, 14/2211 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellante] te [woonplaats] (appellante)
het bestuur van het gerechtshof Amsterdam (bestuur)
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. W.P. Maris, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Namens het bestuur heeft W.B.M. van Boggelen een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2015. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Maris. Het bestuur heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. E. de Greeve, mr. D.W. van Putten en M.G. Vrij.
OVERWEGINGEN
1.1.
Appellante was vanaf 1 juli 2008 aangesteld als senior juridisch medewerker bij het gerechtshof Amsterdam. Over de perioden 8 februari 2010 tot en met 2 januari 2011 en
17 januari 2011 tot en met 2 juli 2011 werd haar enige uren per week (betaald) ouderschapsverlof toegekend. Vanaf 6 juli 2011 werd haar voor vier uur per week onbetaald ouderschapsverlof toegekend; dit is per 4 maart 2013 stopgezet. Met ingang van 1 juli 2013 is appellante op haar verzoek ontslag verleend.
1.2.
Bij besluit van 18 november 2013, na daartegen gemaakt bezwaar gehandhaafd bij besluit van 17 juli 2014 (bestreden besluit), heeft het bestuur 50% van wat appellante over het ouderschapsverlof is toegekend teruggevorderd. Dit betrof een bedrag van € 3.746,19. Hierbij is toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 33g, achtste lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), zoals gewijzigd bij besluit van 14 december 2010,
Stb 2010, 819. Bij het bestreden besluit is afgeweken van het advies van de Landelijke Rechtspraak Adviescommissie Awb.
2. Bij de aangevallen uitspraak is het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
3.1.
Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat het bestuur een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 33g, achtste lid, van het ARAR in het geval de ambtenaar verschillende perioden van buitengewoon verlof na elkaar heeft genoten en in het geval de ambtenaar in zijn laatste periode onbetaald ouderschapsverlof heeft genoten. Daarnaast heeft appellante gewezen op verschillende bijzondere omstandigheden en op de schending van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel en van het gelijkheidsbeginsel.
3.2.
Het bestuur heeft zich achter de aangevallen uitspraak geschaard.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.1.
Artikel 33g, achtste lid, van het ARAR luidt als volgt:
“De ambtenaar is verplicht tot terugbetaling van hetgeen hem over de genoten uren ouderschapsverlof is toegekend over de genoten verlofuren wanneer hem tijdens de verlofperiode of binnen een jaar na afloop van het verlof ontslag wordt verleend op aanvraag dan wel niet op aanvraag op grond van aan de ambtenaar te wijten feiten of omstandigheden. Ontslag op aanvraag gevolgd door een overgang binnen een maand naar een andere functie binnen de rijksdienst wordt niet als ontslag beschouwd. Het bevoegd gezag kan de ambtenaar ontheffen van de in de eerste volzin bedoelde verplichting indien er bijzondere omstandigheden zijn die dat naar het oordeel van het bevoegd gezag rechtvaardigen”.
“De ambtenaar is verplicht tot terugbetaling van hetgeen hem over de genoten uren ouderschapsverlof is toegekend over de genoten verlofuren wanneer hem tijdens de verlofperiode of binnen een jaar na afloop van het verlof ontslag wordt verleend op aanvraag dan wel niet op aanvraag op grond van aan de ambtenaar te wijten feiten of omstandigheden. Ontslag op aanvraag gevolgd door een overgang binnen een maand naar een andere functie binnen de rijksdienst wordt niet als ontslag beschouwd. Het bevoegd gezag kan de ambtenaar ontheffen van de in de eerste volzin bedoelde verplichting indien er bijzondere omstandigheden zijn die dat naar het oordeel van het bevoegd gezag rechtvaardigen”.
4.1.2.
Artikel 33g, vijftiende lid, van het ARAR, zoals tot stand gekomen bij besluit van
14 december 2010, Stb. 2010, 819, per 1 januari 2011 luidt als volgt:
“Op de ambtenaar die voor een kind het verlof geheel of gedeeltelijk heeft opgenomen voor
“Op de ambtenaar die voor een kind het verlof geheel of gedeeltelijk heeft opgenomen voor
1 januari 2011, blijven het vijfde en zevende lid, van toepassing zoals die luidden op 31 december 2010 voor wat betreft zijn recht op bezoldiging tijdens de uren waarop hem ouderschapsverlof is verleend, met dien verstande dat aanvullend dertien maal de arbeidsduur per week kan worden opgenomen zonder behoud van bezoldiging.”
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil en ook de Raad aanvaardt dat het door appellante tot en met 2 juli 2011 genoten betaalde ouderschapsverlof onder de regeling viel van het vijfde en zevende lid, zoals genoemd in het vijftiende lid van artikel 33g van het ARAR. Het door appellante vanaf 6 juli 2011 genoten onbetaalde ouderschapsverlof vond zijn grondslag in het slot van het vijftiende lid. Tussen partijen is evenmin in geschil en ook de Raad aanvaardt dat de eventuele terugbetalingsverplichting moet worden getoetst aan het hiervoor geciteerde artikel 33g, achtste lid, van het ARAR.
4.3.
Bij een ontslagname na enkele op elkaar volgende aparte perioden van ouderschapsverlof moet volgens appellante voor de toepassing van meergenoemd achtste lid van elke verlofperiode apart bezien worden, of de ontslagdatum binnen een jaar na afloop van de desbetreffende verlofperiode gelegen is. Bij deze uitleg liggen de einddata van beide betaalde ouderschapsverlofperioden buiten het in het achtste lid genoemde jaar, waardoor terugbetaling van de in die periodes toegekende bedragen niet meer mogelijk zou zijn. De Raad kan appellante hierin niet volgen. De tekst van artikel 33g, achtste lid, van het ARAR laat zien dat, althans in verband met een eventuele terugbetalingsverplichting, het ouderschapsverlof voor een bepaald kind als één geheel wordt gezien. Er is in zoverre dus slechts één verlofperiode. De nota’s van toelichting bij de opname van een terugbetalingsverplichting in artikel 33g van het ARAR (besluit van 4 maart 1992, Stb. 1992, 111), en bij de wijziging bij het hiervoor genoemde besluit van 14 december 2010 bieden ook geen aanknopingspunt voor de uitleg van appellante. De situatie van appellante voldeed dus aan de eerste volzin van meergenoemd achtste lid, zodat op appellante de verplichting rustte tot terugbetaling van hetgeen tijdens het ouderschap was toegekend. Deze hoger beroepsgrond slaagt niet.
4.4.
Appellante heeft verder aangevoerd dat de periode van onbezoldigd ouderschapsverlof buiten het toepassingsbereik van artikel 33g, achtste lid, van het ARAR ligt, omdat tijdens onbetaald verlof geen bezoldiging wordt genoten en ook overigens geen voordelen zijn toegekend. De Raad kan appellante ook hierin niet volgen. De omstandigheid dat er tijdens het onbetaalde ouderschapsverlof geen inkomsten zijn die worden betrokken bij de hoogte van de terugbetalingsverplichting brengt niet mee, dat die ouderschapsverlofperiode niet meetelt bij de vaststelling van de einddatum van het verlof. De nota van toelichting bij het besluit van 14 december 2010, waarbij het onbetaalde buitengewoon verlof voor een ambtenaar als appellante mogelijk werd gemaakt, biedt ook geen aanknopingspunt voor een andersluidende bedoeling van het achtste lid dan wat volgt uit de tekst van die bepaling. Het bestuur heeft er in dit verband ook niet ten onrechte op gewezen dat een onbetaald ouderschapsverlof naast de voortzetting van de betaling van pensioenbijdrage aan de ambtenaar het recht geeft om na afloop aanspraak te maken op de oorspronkelijke formele betrekkingsomvang. Uit het voorgaande vloeit voort dat de hoger beroepsgrond niet slaagt.
4.5.1.
Het bestuur heeft bij de beslissing om de terugbetalingsverplichting tot 50% te beperken acht geslagen op de onduidelijkheid die heeft kunnen ontstaan door de wijzigingen in de regelgeving op het gebied van ouderschapsverlof en op het ontbreken van een waarschuwing voor een terugvordering bij ontslag tijdens het onbetaalde verlof of binnen een jaar na afloop van het onbetaalde verlof. Appellante meent in de eerste plaats dat er zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de terugvordering op nihil moet worden gesteld. De Raad moet dus de vraag beantwoorden of het bestuur vanwege bijzondere omstandigheden niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om appellante niet volledig te ontheffen van haar terugbetalingsverplichting.
4.5.2.
Bij de beantwoording van die vraag staat voorop dat de in artikel 33g, zesde lid, van het ARAR geboden mogelijkheid het verlof op te delen in ten hoogste drie perioden en de in artikel 33g, derde lid, van het ARAR geregelde begrenzing van de aanspraak op verlof tot de datum waarop het kind de leeftijd van acht jaren heeft bereikt, bij de toepassing van de terugbetalingsregeling van artikel 33g, achtste lid, van het ARAR soms niet onmiddellijk te doorgronden gevolgen kan hebben. De ambtenaar die (een deel van) het verlof kort na de geboorte van zijn kind opneemt, vervolgens nog één jaar in dienst blijft en dan op zijn verzoek wordt ontslagen, is op grond van artikel 33, achtste lid, van het ARAR niet verplicht tot terugbetaling van wat hem aan bezoldiging over de genoten uren ouderschapsverlof is toegekend. Dat is anders bij de ambtenaar die, bijvoorbeeld, kort na de geboorte van zijn kind een deel van het verlof opneemt, vervolgens jaren in dienst blijft en vlak voordat het kind de leeftijd van acht jaar heeft bereikt, het restant van het verlof opneemt en binnen een jaar daarna op zijn verzoek wordt ontslagen. Deze ambtenaar is op grond van artikel 33g, achtste lid, van het ARAR wel verplicht tot terugbetaling van wat hem aan bezoldiging over de genoten uren van ouderschapsverlof is toegekend. Ondanks het verstrijken van een periode van een jaar na opname van het eerste gedeelte van het verlof en het daarbij behorende verval van de terugbetalingsverplichting, herleeft door het opnemen van een tweede deel van het verlof de eerdere verplichting tot terugbetaling van wat over het eerste gedeelte van het verlof over de genoten verlofuren aan bezoldiging is toegekend. Met de invoering van het onbetaald ouderschapsverlof op 1 januari 2011 herleeft de eerder vervallen terugbetalingsverplichting ook in de situatie waarin een ambtenaar, bijvoorbeeld, kort na de geboorte van zijn kind betaald verlof opneemt, vervolgens jaren in dienst blijft, vlak voordat het kind de leeftijd van acht jaar heeft bereikt onbetaald verlof opneemt en binnen een jaar daarna op zijn verzoek wordt ontslagen. In geval van onbetaald ouderschapsverlof kan dit te meer tot onvoorziene gevolgen leiden, nu, gelet op de Wet Arbeid en Zorg, de ambtenaar, anders dan voortvloeit uit artikel 33g, negende lid, van het ARAR, ook later dan bij het doen van zijn aanvraag nog kan beslissen om een eventueel nog resterende verlofperiode onbetaald op te nemen
(zie Stb. 210, 819, p. 21).
4.5.3.
Van belang is verder dat de regelgever bij een wijziging van artikel 33g van het ARAR in 1992 de aanbeveling heeft gedaan om het bestaan van de terugbetalingsverplichting uitdrukkelijk te vermelden bij de verlofverlening opdat de ambtenaar zich welbewust is van de verplichting die hem opgelegd zal worden indien hem tijdens of na een
ouderschapsverlofperiode ontslag verleend wordt (Nota van Toelichting Stb. 1992, 111). Deze aanbeveling krijgt bijzonder gewicht in situaties als beschreven in 4.5.2 waarin als gevolg van de mogelijkheid van het opdelen van ouderschapsverlof eerder vervallen terugbetalingsverplichtingen weer herleven. De waarschuwingen bij de toekenningen van beide periodes van betaald ouderschapsverlof aan appellante waren beperkt tot een terugbetalingsverplichting van hetgeen in de desbetreffende verlofperiode was genoten. De Raad stelt verder vast dat het bestuur appellante bij toekenning van het onbetaald ouderschapsverlof niet heeft gewaarschuwd dat zij, als zij op haar verzoek zou worden ontslagen binnen een jaar na het einde van dat onbetaalde verlof, verplicht was hetgeen haar aan bezoldiging over de genoten uren van het betaalde ouderschapsverlof was toegekend terug te betalen, ook al zou het dienstverband na het einde van het betaalde verlof een jaar of langer hebben voortgeduurd.
4.5.4.
Voorts is van betekenis dat appellante onweersproken naar voren heeft gebracht dat zij na het tijdvak van het betaalde ouderschapsverlof met B van de afdeling personeelszaken de voor- en nadelen heeft besproken van enerzijds een onmiddellijk ingaande werktijdvermindering met vier uren per week en anderzijds het eerst nog opnemen van onbetaald ouderschapsverlof en daarna beslissen over een verzoek om werktijdvermindering. Hierbij is niet aan de orde gekomen dat het opnemen van onbetaald ouderschapsverlof uitstel geeft van het begin van het tijdvak van een jaar dat in artikel 33g, achtste lid, van het ARAR wordt genoemd.
4.5.5.
De Raad ziet in het ontbreken van een waarschuwing als bedoeld in overweging 4.5.3 en het niet geven van afdoende voorlichting als bedoeld in overweging 4.5.4 bijzondere omstandigheden op grond waarvan het bestuur niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten appellante niet volledig te ontheffen van de terugbetalingsverplichting.
4.6.
Uit wat is overwogen in 4.5.5 volgt dat het hoger beroep slaagt en dat wat appellante heeft aangevoerd over de schending van het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel en van het gelijkheidsbeginsel geen verdere bespreking behoeft. De aangevallen uitspraak kan daarom niet in stand blijven. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Omdat aan het besluit van
18 november 2013 hetzelfde gebrek kleeft en dat gebrek niet kan worden hersteld, ziet de Raad aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht het besluit van 18 november 2013 te herroepen.
5. De Raad ziet aanleiding het bestuur te veroordelen in de proceskosten. De kosten van rechtsbijstand worden begroot op € 992,- aan kosten in bezwaar, € 992,- aan kosten in beroep en € 992,- aan kosten in hoger beroep, in totaal dus € 2.976,-. Van de gevraagde vergoeding van verletkosten voor drie uur voor het beroep komt in aanmerking een vergoeding voor één uur, omdat de zitting van de rechtbank plaatsvond in de stad waarin appellante werkzaam was. De voor het hoger beroep gevraagde vergoeding voor verletkosten van drie uur komen voor toekenning in aanmerking. In afwijking van het door appellante genoemde uurtarief van € 180,- zal de Raad het in het Besluit proceskosten bestuursrecht neergelegde maximum tarief van € 80,- per uur hanteren. Daarmee bedraagt het totaal van de voor vergoeding in aanmerking komende verletkosten 4 x € 80,- en dus € 320,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 17 juli 2014 gegrond en vernietigt dat besluit;
- herroept het besluit van 18 november 2013 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt
- verklaart het beroep tegen het besluit van 17 juli 2014 gegrond en vernietigt dat besluit;
- herroept het besluit van 18 november 2013 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt
van het besluit van 17 juli 2014;
- bepaalt dat het bestuur aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht
- bepaalt dat het bestuur aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht
van in totaal € 413,- vergoedt;
- veroordeelt het bestuur in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 3.296,-.
- veroordeelt het bestuur in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 3.296,-.
Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en J.J.A. Kooijman en
C.H. Bangma als leden, in tegenwoordigheid van A. Stuut als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2016.
(getekend) B.J. van de Griend
(getekend) A. Stuut