Uitspraak
12/3706 WW, 12/3707 ZW, 12/3708 WIA
Datum uitspraak: 4 december 2013
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van
16 mei 2012, 12/21, 12/22, 12/72 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Desgevraagd heeft het Uwv nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2013. Appellant is niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.A. Kneefel.
OVERWEGINGEN
1.1. Blijkens een door appellant en namens [naam besloten vennootschap 1] B.V. (werkgeefster) ondertekende “arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd” is appellant met ingang van
3 november 2008 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij werkgeefster in de functie van salesmanager (Overeenkomst). Op 6 december 2008 was appellant betrokken bij een
auto-ongeval waarna hij zich ziek heeft gemeld. Bij brief van 9 december 2008, gericht aan appellant en afkomstig van werkgeefster, is appellant met ingang van 9 december 2008 ontslagen.
1.2. Op 16 december 2008 is het faillissement van werkgeefster uitgesproken. Hierop heeft appellant het Uwv verzocht om hem met ingang van 3 november 2008 in aanmerking te brengen voor een uitkering op grond van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW), met ingang van 6 december 2008 voor een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) en vervolgens met ingang van 4 december 2010 voor een uitkering op grond van de Wet
werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). Het Uwv heeft appellant voor de verzochte uitkeringen in aanmerking gebracht.
2.1. Naar aanleiding van onderzoeksbevindingen in het kader van het project “Schijn bedriegt”, neergelegd in een rapport van 16 juni 2011 (Rapport), heeft het Uwv geconcludeerd dat appellant nimmer werkzaamheden in dienstverband voor werkgeefster heeft verricht en dat er sprake was van een gefingeerde dienstbetrekking.
2.2. Dit heeft geleid tot een zestal besluiten met als uitgangspunt dat appellant niet was verzekerd voor de sociale verzekeringen:
- bij besluit van 13 september 2011 heeft het Uwv de uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW ingetrokken en die uitkering over de periode van 3 november 2008 tot en met
8 december 2008 tot een bedrag van € 5.625,74 als onverschuldigd betaald van appellant teruggevorderd;
- bij besluit van 25 augustus 2011 heeft het Uwv de uitkering op grond van de ZW ingetrokken en die uitkering over de periode van 10 december 2008 tot en met
5 december 2010 tot een bedrag van € 67.265,81 als onverschuldigd betaald van appellant teruggevorderd; bij besluit van 26 september 2011 heeft het Uwv dit bedrag van appellant ingevorderd;
- bij twee besluiten van 26 augustus 2011 heeft het Uwv de WIA-uitkering met ingang van
4 december 2010 alsnog ontzegd en die uitkering over de periode van 4 december 2010 tot
1 augustus 2011 tot een bedrag van € 16.650,46 als onverschuldigd betaald van appellant teruggevorderd; bij besluit van 29 augustus 2011 heeft het Uwv nog een voorschot van € 600,- van appellant teruggevorderd.
2.3. Appellant heeft tegen de onder 2.2 genoemde besluiten bezwaar gemaakt. Deze bezwaren heeft het Uwv bij drie besluiten, twee besluiten van 7 december 2011 en een besluit van
12 december 2011 (tezamen de bestreden besluiten), ongegrond verklaard. Het Uwv heeft in de bestreden besluiten vastgesteld dat appellant op geen enkele wijze heeft aangetoond dat hij daadwerkelijk werkzaam is geweest voor werkgeefster en op grond hiervan geconcludeerd dat er geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst.
3.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen van appellant tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken dat appellant werkzaamheden voor werkgeefster heeft verricht, dat er daarom geen sprake kan zijn van een dienstbetrekking en dat appellant daarom geen werknemer in de zin van de sociale zekerheidswetten is.
4.1.
In hoger beroep heeft appellant zijn gronden in beroep herhaald. In de kern heeft appellant betwist dat er sprake is van een gefingeerd dienstverband. De rechtbank heeft ten onrechte geen gewicht toegekend aan de door appellant overgelegde arbeidsovereenkomst, salarisspecificaties en de schriftelijke verklaringen waaruit het tegendeel blijkt. Ook heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat appellant geen werkzaamheden voor werkgeefster heeft verricht. Appellant heeft vervolgens concreet onderbouwd gesteld dat hij wel werkzaamheden heeft verricht.
4.2.
Het Uwv heeft de Raad verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen.
5.
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.1.
Voor het toepasselijke wettelijk kader wordt verwezen naar onderdeel 5 van de aangevallen uitspraak.
5.2.
Centraal in deze procedure staat de vraag of het Uwv appellant terecht niet verzekerd heeft geacht voor de WW, ZW en de Wet WIA, omdat appellant tot werkgeefster niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking stond.
5.3.
Voor de vraag of er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is maatgevend of tussen partijen sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stond, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (zie HR 17 februari 2012, LJN BU8926, en HR 25 maart 2011,
LJN BP3887). De omstandigheid dat overeengekomen werkzaamheden niet (volledig) worden verricht, staat nog niet in de weg aan de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst. Dit is een van de omstandigheden die meegewogen dient te worden bij de beantwoording voor voornoemde vraag.
5.4.
Bij besluiten als hier aan de orde gaat het om belastende besluiten waarbij het aan het bestuursorgaan is om de nodige kennis omtrent de relevante feiten en omstandigheden te vergaren. Die last om informatie te vergaren brengt in dit geval mee dat het Uwv feiten moet aandragen aan de hand waarvan aannemelijk is dat er geen sprake was van een dienstbetrekking. Bij de vaststelling van de feiten die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van een dienstbetrekking, komt in beginsel een groot gewicht toe aan processen-verbaal met bevindingen van opsporingsambtenaren en verklaringen van betrokkenen die tegenover bevoegde opsporingsambtenaren zijn afgelegd en ondertekend (CRvB 1 juli 2010, LJN BN0957).
5.5.
Het Uwv heeft voor zijn standpunt, dat er geen sprake is van een dienstbetrekking, met name verwezen naar de bevindingen zoals neergelegd in het Rapport (zie 2.1) waarin
[A.G.] op grond van feiten en omstandigheden die uit zijn onderzoek naar voren zijn gekomen tot het vermoeden komt dat appellant nimmer bij werkgeefster heeft gewerkt.
5.6.
Tegen de achtergrond van de onder 5.3 weergegeven toetsingsmaatstaf zijn de in het Rapport genoemde feiten en omstandigheden evenwel onvoldoende voor de conclusie dat er geen sprake is van een dienstbetrekking. Voor dit oordeel is het volgende van belang.
5.6.1.
Appellant en werkgeefster hebben op 3 november 2008 de Overeenkomst getekend, waarin is bepaald dat appellant met ingang van 3 november 2008 voor onbepaalde tijd in dienst treedt bij werkgeefster in de functie van salesmanager. Naast de gebruikelijk bepalingen over onder meer loon, werktijden en vakantiedagen staat hierin omschreven welke werkzaamheden appellant diende te verrichten, waaronder het bezoeken van potentiële klanten in het gehele land en het onderhouden van contacten met de klanten van werkgeefster. Dat een voormalig directeur van werkgeefster,[naam directeur], deze overeenkomst “slechts” heeft geparafeerd, maakt nog niet dat deze overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. In dit verband is van belang dat [naam directeur] op 16 mei 2011 tegenover een opsporingsfunctionaris van het Uwv heeft verklaard dat hij zijn paraaf in aanwezigheid van M. [G.] heeft gezet. [G.] was directeur van [naam besloten vennootschap 2] B.V., welke B.V. op 3 juni 2008 eigenaar was geworden van werkgeefster. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat werkgeefster akkoord was met het in dienst nemen van appellant, zoals ook blijkt uit de hierna weergegeven verklaringen van [G.].
5.6.2.
Blijkens een hiervan opgemaakt verslag heeft [G.] op 18 augustus 2009 tegenover onderzoekers van de afdeling fraude- en criminaliteitsbestrijding van Delta Lloyd N.V. verklaard over hoe en waarom er een arbeidsovereenkomst tussen werkgeefster en appellant was gesloten, welke werkzaamheden appellant diende te verrichten, welke faciliteiten aanwezig waren om deze werkzaamheden te verrichten en ten slotte hoe en waarom appellant na zijn auto-ongeval is ontslagen. Uit het proces-verbaal van verhoor ingevolge artikel 105 van Pro de Faillissementswet, gehouden op 24 november 2010 en ondertekend door [G.], blijkt dat [G.] tegenover de rechter-commissaris in dezelfde lijn heeft verklaard dat appellant bij werkgeefster als bemiddellaar met de opdrachtgevers in dienst was genomen. Dat Geezer zich later tegenover opsporingsambtenaren van het Uwv heeft beroepen op zijn zwijgrecht, doet aan de inhoud van deze eerdere verklaringen niet af. In het Rapport zijn deze eerdere verklaringen van [G.] ten onrechte niet betrokken.
5.6.3.
Appellant heeft blijkens op 17 en 18 mei 2011 ambtsedig opgemaakte
processen-verbaal tegenover een opsporingsambtenaar van het Uwv op consistente wijze en in lijn met de eerdere verklaringen van [G.] verklaard dat en waarom hij was aangenomen bij werkgeefster als salesmanager dan wel vertegenwoordiger, dat hij een map had gekregen met opdrachtgevers waarvan werkgeefster nog geld tegoed had en dat hij deze opdrachtgevers moest bezoeken/benaderen om dit geld te innen en om deze klanten binnen te houden. Verder heeft hij verklaard dat hij op zijn eerste werkdag naar het kantoor van werkgeefster is gegaan en een dossier heeft gekregen met bedrijven waarvan werkgeefster nog geld tegoed had en dat hij meestal telefonisch contact had met deze opdrachtgevers
5.6.4.
Uit de hiervoor beschreven gang van zaken kan niet worden afgeleid dat appellant en werkgeefster iets anders voor ogen stond dan het aangaan van genoemde arbeidsovereenkomst. Dit is ook niet wat het Uwv heeft betoogd. Volgens het Uwv is er sprake van een gefingeerde dienstbetrekking, omdat appellant nimmer werkzaamheden voor werkgeefster heeft verricht. Daargelaten dat het niet verrichten van werkzaamheden niet maatgevend is bij de beantwoording van de vraag of er een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen (zie 5.3), geldt het volgende.
5.6.5.
In het Rapport wordt het vermoeden, dat appellant nimmer werkzaamheden heeft verricht, gegrond op onjuiste aannames. De omstandigheid dat er bij werkgeefster (een uitzendbureau) geen activiteiten zouden hebben plaatsgevonden, betekent nog niet dat appellant geen werkzaamheden heeft verricht. Appellant was immers niet in dienst als uitzendkracht, maar om voor werkgeefster geld te innen van opdrachtgevers en om nieuwe opdrachten binnen te halen. In het verlengde hiervan kan ook de omstandigheid dat er in die periode geen omzet was gemaakt niet leiden tot de conclusie dat appellant geen werkzaamheden heeft verricht. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat appellant geen loon uitbetaald heeft gekregen. Voor zover in het Rapport waarde is gehecht aan verklaringen van [naam directeur], wordt opgemerkt dat deze verklaringen veelal tegenstrijdig zijn dan wel in ieder geval niet eenduidig. Ook de omstandigheid dat appellant weinig of geen bedrijfsbezoeken heeft afgelegd, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat hij geen werkzaamheden heeft verricht. Appellant heeft immers verklaard dat hij meestal telefonisch contact had met opdrachtgevers en ten bewijze hiervan ook de nodige gegevens en verklaringen overgelegd. Het Uwv heeft nagelaten hiernaar onderzoek te verrichten.
5.7.
Gelet op de maatstaf die onder 5.4 is weergegeven, lag op het op de weg van het Uwv om feiten aan te dragen waaruit volgt dat er geen sprake was van een dienstbetrekking. Uit het voorgaande volgt dat het Uwv hierin niet is geslaagd. Gelet op het tijdsverloop is niet aannemelijk dat het Uwv dit gebrek aan de bestreden besluiten nog kan herstellen. Dit betekent dat het Uwv appellant ten onrechte niet verzekerd heeft geacht voor de WW, ZW en de Wet WIA.
5.8.
Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Het beroep zal gegrond worden verklaard en de bestreden besluiten zullen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden vernietigd. De Raad zal zelf voorzien en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de besluiten als genoemd in 2.2 herroepen. Daarmee vervallen de intrekking van de WW-uitkering, de ZW-uitkering en de WIA-uitkering alsmede de hiermee verband houdende terugvorderingsbesluiten.
6.
Er is aanleiding voor een kostenveroordeling. De kosten voor verleende rechtsbijstand worden begroot op € 944,- in beroep en op € 472,- in hoger beroep. Tevens dient het Uwv de kosten van verleende rechtsbijstand in bezwaar te vergoeden. Die kosten worden begroot op
€ 944,-. In totaal dient het Uwv dus € 2.360,- te vergoeden.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de besluiten van 7 en 12 december 2011;
- herroept de besluiten genoemd in onderdeel 2.2 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
- veroordeelt het Uwv in de kosten van appellant tot een bedrag van € 2.360,-;
- bepaalt dat het Uwv aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 156,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en
C.C.W. Lange als leden, in tegenwoordigheid van H.J. Dekker als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 december 2013.
(getekend) G.A.J. van den Hurk
(getekend) H.J. Dekker
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH
’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen over inzake de begrippen werkgever, dienstbetrekking en loon.