Uitspraak
09/6914 WW, 10/6632 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 9 november 2009, 09/1174 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak 20 juni 2012.
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. N.J. Brouwer hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Op 23 september 2010 heeft het Uwv een nieuw besluit genomen, waarop appellant een reactie heeft gegeven.
Op verzoek van de Raad heeft het Uwv advies gevraagd aan de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP. Het Uwv heeft bij brief van 27 december 2011 het advies van deze commissie ingezonden. Appellant heeft daarop gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2012. Appellant en mr. Brouwer zijn verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.F.P. Oosterbos.
OVERWEGINGEN
1. Appellant heeft beroep ingesteld tegen een besluit van het Uwv van 2 februari 2009 ter uitvoering van de Werkloosheidswet (WW). Met dat besluit heeft het Uwv zijn besluiten van 1 september 2008 en 8 september 2008 gehandhaafd, waarbij de WW-uitkering van appellant is ingetrokken over de periode van 5 januari 2004 tot 5 januari 2006 en een bedrag van € 61.395,60 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde uitkering van hem is
teruggevorderd.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv op goede gronden vastgesteld dat appellant gelet op de omvang van zijn werkzaamheden als zelfstandige geen recht had op een WW-uitkering over de periode van 5 januari 2004 tot 5 januari 2006, zodat het Uwv gerechtigd was de over deze periode onverschuldigd betaalde uitkering van hem terug te vorderen. Volgens de rechtbank is appellant er niet in geslaagd aan te tonen dat hij voorafgaande aan het intreden van zijn werkloosheid werkzaamheden in dienstbetrekking heeft gecombineerd met niet verzekeringsplichtige arbeid en heeft hij vanaf 5 januari 2004 minimaal 40 uur per week als zelfstandige gewerkt.
3. Appellant heeft in hoger beroep dit oordeel van de rechtbank bestreden. Uit verklaring van getuigen is naar zijn mening af te leiden dat hij al 30 tot 60 uur per week als zelfstandige werkzaam was voorafgaande aan 24 maart 2003, de dag waarop van het feitelijk verrichten van werkzaamheden in dienstbetrekking niet langer sprake was, en dat hij tijdens zijn werkloosheid slechts vijf tot acht uur per week in zijn onderneming actief is geweest.
4.1. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogenoemde project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een Handleiding opgesteld met als bijlage toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terug- en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding).
4.2. In het geval van appellant heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot een door het Uwv ambtshalve genomen besluit van 23 september 2010. Appellant heeft kenbaar gemaakt zich ook met dit nieuwe besluit niet te kunnen verenigen.
4.3. Op 16 december 2011 heeft de Bezwaaradviescommissie ZZP advies uitgebracht. Het Uwv heeft te kennen gegeven met inachtneming van het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP de herziening en de terugvordering van de WW-uitkering te handhaven.
5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.1. Voor een weergave van het toepasselijke wettelijke kader verwijst de Raad naar overweging 2.3 van de aangevallen uitspraak. Voorts is de onder 4.1 genoemde Handleiding voor de beoordeling van belang. Deze Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen, is in een bijlage bij de Handleiding omschreven. Op grond van die regels vindt geen correctie plaats indien de belanghebbende op de zogenoemde werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van de gewerkte uren als zelfstandige, indien de belanghebbende wel heeft aangegeven erover te denken om als zelfstandige te gaan werken, maar daarvan concreet niets blijkt of indien de belanghebbende goede informatie heeft gehad, maar desondanks onjuiste informatie opgeeft aan het Uwv. Correctie vindt wel plaats indien de belanghebbende wel uren als zelfstandige aan het Uwv heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop het Uwv informatie heeft gegeven over uren die hij moest opgeven, in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt dan het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding verder uitgewerkt.
5.2. Het besluit van 23 september 2010 is een nieuwe beslissing op het tegen de besluiten van 1 september 2008 en 8 september 2008 gemaakte bezwaren tegen de herziening en de terugvordering, dat het door de rechtbank beoordeelde besluit van 2 februari 2009 vervangt (zie CRvB 15 maart 2011, LJN BP7501). Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, waarbij het besluit van 2 februari 2009 in stand is gelaten, moet worden vernietigd. Nu het besluit van 23 september 2010 niet geheel tegemoet komt aan de bezwaren van appellant, maakt dit besluit, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, deel uit van het geding.
5.3.1. Naar aanleiding van wat partijen hebben aangevoerd zal eerst worden nagegaan of in het geval van appellant sprake is van zogenoemde vrij te laten uren als bedoeld in het buitenwettelijk beleid dat het Uwv ter zake voert.
5.3.2. Op een aanvrager van een WW-uitkering rust de bewijslast dat, en in welke omvang, hij in de referteperiode werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht als hij naar voren brengt dat hij voorafgaande aan het intreden van zijn werkloosheid werkzaamheden in dienstbetrekking heeft gecombineerd met werkzaamheden als zelfstandige. Appellant heeft op het door hem op 15 oktober 2003 ondertekende formulier (volledige aanvraag WW) de vraag of hij nog andere werkzaamheden heeft dan waaruit hij werkloos is geworden ontkennend beantwoord. Ook op het door hem op 18 december 2003 ondertekende formulier (verkorte aanvraag WW) heeft hij bij de vragen of en sinds wanneer hij nevenwerkzaamheden heeft van activiteiten als zelfstandige geen melding gemaakt. Met de door hem ingebrachte stukken heeft appellant niet aangetoond dat hij in de periode van 24 september 2002 tot en met 23 maart 2003 al als zelfstandige werkzaam is geweest in een zodanige omvang dat daaraan in het kader van het door het Uwv gevoerde beleid enige betekenis toekomt. Er is slechts komen vast te staan dat in die periode enige correspondentie is gevoerd in verband met de taxatie en aankoop van grond en de aanvraag van een vergunning. Appellant heeft ter zitting op een vraag van de Raad geantwoord dat aan de aan- en afvoer van mest, blijkend uit door hem ingebrachte overzichten, in verband met grasland dat hij in eigendom had geen tijdsinvestering was verbonden. Niet aannemelijk is geworden dat appellant al voor 24 maart 2003 tijd heeft besteed aan het opstellen van het ondernemingplan dat hij op 2 september 2003 heeft voltooid. De historische schets in paragraaf 1.1 van het ondernemingsplan wijst, zoals ook de rechtbank heeft vastgesteld, veeleer in de richting dat appellant in de zomer van 2003 - en dus in een periode waarin de werkzaamheden in dienstbetrekking feitelijk waren geëindigd - veel energie in de vormgeving van zijn tuinbouwonderneming heeft gestoken. Uit de verklaring van [naam adviseur], adviseur bij [naam BV] en betrokken bij het opstellen van de financiële onderbouwing van het ondernemingsplan, en uit de verklaring van [naam voormalig collega], voormalig collega van appellant, komt niet meer dan hun indruk naar voren dat appellant vanaf eind 2002 tot begin 2004 over de te starten ondernemersactiviteiten heeft nagedacht en zijn planning met derden heeft besproken. Meer dan een aanduiding dat appellant daarmee zeer actief is geweest en een persoonlijke opvatting dat appellant daaraan dus wel minimaal 20 uur per week zal moeten hebben besteed, hebben beiden niet kunnen geven. Als bewijs van de door appellant gestelde werkzaamheden als zelfstandige naast zijn werkzaamheden in dienstbetrekking in de referteperiode is dat onvoldoende. De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat appellant in zijn bewijs niet is geslaagd.
5.4.1. Vervolgens is ter beantwoording de vraag of het Uwv terecht ervan is uitgegaan dat appellant in de jaren 2004 en 2005 ten minste 40 uur per week in zijn onderneming werkzaam is geweest.
5.4.2. Appellant heeft geen inzichtelijke en verifieerbare administratie bijgehouden van de uren die hij in zijn onderneming heeft gewerkt. Hij heeft op de zogenoemde werkbriefjes de vraag of hij in de perioden, waarop die opgaven betrekking hadden, werkzaamheden als zelfstandige had verricht, steeds met “nee” beantwoord. In zijn rechtspraak heeft de Raad tot uitgangspunt genomen dat iemand die - al dan niet alleen - een bedrijf probeert op te richten, zich voor dat bedrijf zodanig pleegt in te zetten om daarvan een succes te maken dat dit de veronderstelling rechtvaardigt dat hij daaraan een volledige dagtaak heeft. Voor zover er ruimte is voor twijfel over de omvang van de werkzaamheden als zelfstandige kan dit niet in het voordeel werken van degene die geen volledige openheid heeft betracht over de in zijn onderneming verrichte werkzaamheden (zie bijvoorbeeld CRvB 6 juli 2005, LJN AU0240).
5.4.3. [naam bedrijfsleider], die in september 2003 door appellant is aangezocht voor het opstellen van een teeltplan, betrokken is geweest bij de ontwikkeling van de onderneming van appellant en op 1 maart 2004 als bedrijfsleider in dienst is getreden, heeft op 28 juli 2008 verklaard dat appellant vanaf december 2003, toen het oppotten van planten begon waaraan appellant heeft meegewerkt, een volle dagtaak heeft gehad aan het opstarten van het bedrijf. Appellant was dagelijks op het bedrijf aanwezig, was het aanspreekpunt voor het personeel, onderhield de externe contacten en nam alle beslissingen. [naam werknemer], die in september 2004 bij appellant in dienst is getreden voor de aansturing van het kweekwerk, heeft in zijn verklaring van 25 juli 2008 een gelijk beeld geschetst. Appellant verstrekte de werkopdrachten aan het personeel en deed, ten minste deels, zelf de administratie. Hij besteedde volgens deze getuige voorts veel tijd aan het benaderen van potentiële kopers. Er is geen reden voor twijfel aan de juistheid van de beide verklaringen. In zijn ondernemingsplan heeft appellant in paragraaf 4.2 zijn personeelsplanning geschetst. Daarbij heeft hij zichzelf naast directietaken ook een positie gegeven in het productieteam, het commerciële team en bij de inkoop. Verder heeft hij zichzelf verschillende financiële taken toebedeeld. Uit de verklaringen van [bedrijfsleider] en [werknemer] volgt dat appellant volgens zijn planning bij de daadwerkelijke start van de onderneming actief is geworden. Uit paragraaf 3.4 van het door zijn adviseur Stehouwer opgestelde bedrijfs-economisch rapport van 1 september 2003 is af te leiden dat die inzet ook noodzakelijk was omdat volgens de adviseur sprake was van een schaalomvang van de exploitatie die zeker voor een starter aan de ruime kant was. Ten slotte volgt ook uit de verklaring die appellant op 13 mei 2008 heeft afgelegd tegenover een fraude-inspecteur van het Uwv dat hij tijdens zijn werkloosheid veel meer uren als zelfstandige heeft gewerkt dan de door hem in deze procedure gestelde vijf tot acht uur per week. In antwoord op de vraag op welke datum hij met de werkelijke bedrijfsvoering is gestart heeft appellant onder andere naar voren gebracht dat zijn eigen werkzaamheden binnen de onderneming feitelijk niet zijn veranderd toen hij werkloos werd. Omdat die werkzaamheden volgens appellant voorafgaande aan zijn werkloosheid een omvang hadden van 30 tot 60 uur per week, is de veronderstelling gerechtvaardigd dat hij ook vanaf de start van de daadwerkelijk ondernemingsactiviteiten in december 2003 en dus ook op en na 5 januari 2004 in die omvang in zijn bedrijf werkzaam is geweest.
5.4.4. Gelet op de door het Uwv in het kader van zijn onderzoek verzamelde en de door appellant ingebrachte gegevens, in samenhang bezien, is het aannemelijk dat appellant vanaf december 2003 aan het totaal van werkzaamheden ten behoeve van zijn onderneming een volle dagtaak had. Er is geen reden te twijfelen aan de verklaringen van de ex-werknemers van appellant. Niet is gebleken dat, zoals appellant heeft beweerd, rancune [bedrijfsleider] ertoe zou hebben gebracht over de door hem waargenomen werkzaamheden van appellant in zijn onderneming niet naar waarheid te verklaren. En evenmin dat [werknemer] de aanwezigheid van appellant in zijn woonhuis bij het bedrijfsterrein zou hebben verward met het uitoefenen van bedrijfsmatige taken. In het licht van de onderzoeksgegevens heeft het Uwv de omvang van de werkzaamheden van appellant kunnen schatten op een volledige werkweek. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze schatting onjuist is. Voor zover nog onzekerheid bestaat over de precieze omvang van de werkzaamheden van appellant, kan die onzekerheid niet ten voordele van appellant strekken, nu hij deze zelf heeft veroorzaakt door aan het Uwv in strijd met de op grond van artikel 25 van Pro de WW op hem rustende inlichtingenplicht geen opgave te doen van de door hem gewerkte uren.
5.5. Uit 5.3.1 tot en 5.4.4 volgt dat het Uwv op grond van artikel 22a van de WW tot de in geding zijnde intrekking bevoegd was. Tegen de terugvordering, waartoe artikel 36 van Pro de WW het Uwv na intrekking van de uitkering verplicht, heeft appellant geen afzonderlijke beroepsgronden gericht.
5.6.1. In verband met de door appellant gestelde tekortschietende informatieverstrekking van de kant van het Uwv, erin bestaande dat hij niet is voorgelicht over de gevolgen van het verrichten van werkzaamheden als zelfstandige voorafgaande aan en tijdens het ontvangen van een WW-uitkering, is het volgende van belang.
5.6.2. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen als bedoeld in artikel 22a, tweede lid, van de WW niet aanwezig zijn, geheel of gedeeltelijk afziet van intrekking en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.
5.6.3. Appellant heeft gesteld dat hem achteraf pas duidelijk is geworden op welke wijze het Uwv het begrip zelfstandige hanteert en welke regels gelden met betrekking tot de zogenoemde vrij te laten uren. Appellant heeft nagelaten zich met een verzoek om informatie over de positie van een zelfstandige in verband met het verkrijgen van een WW-uitkering tot het Uwv te wenden. De door hem gevormde gedachte dat zijn werkzaamheden als zelfstandige, gezien de in zijn ogen minimale omvang daarvan, niet in de weg stonden aan het ontvangen van een WW-uitkering in de periode van 5 januari 2004 tot 5 januari 2006, is niet terug te voeren op informatie van het Uwv en is, evenals het daaruit voortvloeiende handelen dan wel nalaten van appellant, voor zijn rekening en risico. Het verzwijgen van activiteiten als zelfstandige heeft ertoe geleid dat appellant door het Uwv ook geen informatie is verstrekt over het opgeven van directe en indirecte uren.
5.6.4. Gelet op de inhoud van het in de Handleiding opgenomen beleid, waarin bij de toetsingscriteria onder 2.1 is neergelegd dat het verzoek tot terugkomen van de intrekking en terugvordering onder andere wordt afgewezen als de klant in het geheel geen melding heeft gemaakt van zijn werkzaamheden als zelfstandige en op de werkbriefjes in het geheel geen uren zijn gemeld, is het besluit van 23 september 2010 in overeenstemming met dit beleid. Appellant heeft het Uwv op geen enkel moment, ook niet met de inzending van de werkbriefjes, ervan in kennis gesteld dat hij werkzaamheden verrichtte in zijn onderneming. Het Uwv heeft het in de Handleiding opgenomen beleid in het geval van appellant op consistente wijze toegepast.
5.7. Uit 5.3.1 tot en met 5.6.4 volgt dat het beroep tegen het besluit van 23 september 2010 ongegrond moet worden verklaard.
6. Voor de gevraagde veroordeling tot schadevergoeding is geen plaats, nu van voor vergoeding in aanmerking komende schade ten gevolge van het besluit van 2 februari 2009 niet is gebleken en het beroep tegen het besluit van 23 september 2010 ongegrond is.
7. Er is aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. De kosten van rechtsbijstand worden begroot op € 644,- in beroep en € 1.529,50 in hoger beroep, in totaal € 2.173,50.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 2 februari 2009 gegrond en vernietigt dat besluit;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 23 september 2010 ongegrond;
- wijst het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade af;
- veroordeelt het Uwv in de kosten van appellant tot een bedrag van € 2.173,50;
- bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 151,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H. Bolt en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van E. Heemsbergen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2012.
(get.) G.A.J. van den Hurk.
(get.) E. Heemsbergen.
ew