Uitspraak
09/1595, 09/6742, 11/685, 11/6382 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op de hoger beroepen van:
[appellant], wonende te [woonplaats] (appellant),
tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 17 februari 2009, 08/2838, en 12 november 2009, 09/1585 (aangevallen uitspraken)
in de gedingen tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).
Datum uitspraak: 4 april 2012
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. R.S. Wijling, advocaat, de hoger beroepen ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend en op 6 januari 2011 en 14 oktober 2011 nieuwe besluiten genomen. Mr. Wijling heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting in de zaken heeft gevoegd plaatsgehad op 14 maart 2012. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Wijling. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.M.J. Evers.
II. OVERWEGINGEN
1. Appellant heeft beroep ingesteld tegen een besluit van het Uwv van 18 november 2008 ter uitvoering van de Werkloosheidswet (WW). Bij dat besluit heeft het Uwv het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard dat appellant heeft gemaakt tegen een besluit van 10 januari 2008, waarbij zijn WW-uitkering is herzien over de periode van 29 december 2003 tot en met 27 maart 2005. Dat beroep is ongegrond verklaard, hetgeen in hoger beroep is bevestigd (CRvB 22 juni 2010, LJN BM9412).
2. Appellant heeft eveneens beroep ingesteld tegen een besluit van het Uwv van 29 april 2009 (bestreden besluit A). Bij dat besluit, voor zover van belang, heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard dat appellant heeft gemaakt tegen een besluit van 25 maart 2009 (besluit 1), waarbij een verzoek van appellant van 30 juli 2008 om terug te komen van het besluit van 10 januari 2008 is afgewezen op de grond dat geen sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die ertoe leiden dat dit besluit onjuist zou zijn. Dat beroep is ongegrond verklaard. De rechtbank heeft de in bestreden besluit A gehanteerde grond onderschreven. In hoger beroep heeft appellant gesteld dat het door hem overgelegde “urenoverzicht 2004” een juiste weergave is van de door hem gewerkte uren en als nieuw feit dient te gelden.
3. Appellant heeft ten slotte beroep ingesteld tegen een besluit van het Uwv van 5 juni 2008 (bestreden besluit B). Bij dat besluit heeft het Uwv de bezwaren ongegrond verklaard, die appellant heeft gemaakt tegen twee besluiten van 30 januari 2008, waarbij een bedrag van € 30.947,20 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellant is teruggevorderd onderscheidenlijk aan hem een boete is opgelegd van € 2.269,- (besluiten 2 en 3). Dat beroep is ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank zijn er geen dringende redenen om van terugvordering af te zien. Met betrekking tot de boete heeft de rechtbank overwogen dat appellant zijn informatieplicht heeft geschonden, omdat hij zijn werkzaamheden als zelfstandige niet op zijn werkbriefjes heeft vermeld. In hoger beroep heeft appellant gesteld dat de terugvordering tot zijn faillissement zal leiden en dat wegens het ontbreken van verwijtbaarheid het opleggen van een boete niet mogelijk is.
4.1. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project ‘Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering’ is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). In het geval van appellant heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het in rubriek I genoemde besluit van het Uwv van 6 januari 2011, waarbij de terugvordering en de boete zijn gehandhaafd (bestreden besluit C). Appellant heeft kenbaar gemaakt zich ook met dit nieuwe besluit niet te kunnen verenigen. In verband daarmee heeft de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP appellant gehoord en op 10 november 2011 advies uitgebracht.
4.2. Het Uwv heeft het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP gevolgd. Bij besluit van 14 oktober 2011 (bestreden besluit D) heeft het Uwv de herziening gehandhaafd over de periode van 12 juli 2004 tot en met 27 maart 2005, het bedrag van de terug te vorderen uitkering over die periode en het bedrag van de boete nader vastgesteld op € 17.713,20 onderscheidenlijk € 1.780,-.
5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.1. Bestreden besluit C komt niet en bestreden besluit D komt niet geheel tegemoet aan appellant. Beide besluiten maken, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, deel uit van de gedingen.
5.2. Bestreden besluit D is een nieuw besluit op de tegen de besluiten 1, 2 en 3 gemaakte bezwaren, dat de door de rechtbank beoordeelde bestreden besluiten A en B en ook bestreden besluit C vervangt. Dit betekent dat de aangevallen uitspraken, waarbij de bestreden besluiten A en B in stand zijn gelaten, moeten worden vernietigd. Hetzelfde geldt voor bestreden besluit A, voor zover daarbij het bezwaar tegen besluit 1 ongegrond is verklaard, en voor de bestreden besluiten B en C.
5.3. Het onder 1 genoemde besluit van 10 januari 2008 is in rechte onaantastbaar geworden. Het Uwv heeft met toepassing van het in de onder 4.1 genoemde Handleiding opgenomen, als buitenwettelijk begunstigend te kwalificeren beleid (zie CRvB 15 maart 2011, LJN BP7501), toch aanleiding gezien om appellant gedeeltelijk tegemoet te komen maar dat besluit wel gehandhaafd voor zover het de herziening betreft over de periode die nu nog in geding is. Dit brengt mee dat bestreden besluit D, voor zover daarbij de herziening is gehandhaafd, niet kan worden getoetst als betrof het een oorspronkelijk besluit. Een dergelijke wijze van toetsen zou zich niet verdragen met de dwingendrechtelijk voorgeschreven termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen in het bestuursrecht. Als uitgangspunt dient dan ook te gelden het oorspronkelijke besluit van 10 januari 2008 voor zover dat ziet op de periode van 12 juli 2004 tot en met 27 maart 2005. De beoordeling door de Raad van de in bestreden besluit D gedeeltelijk gehandhaafde herziening is in beginsel beperkt tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en, zo ja, of het Uwv daarin aanleiding had behoren te zien om het besluit van 10 januari 2008 ook in zoverre over de in geding zijnde periode te wijzigen.
5.4. Appellant heeft aan zijn verzoeken aan het Uwv, de Toetsingscommissie ZZP en aan de Bezwaaradviescommissie ZZP met betrekking tot de herziening geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag gelegd. De door appellant gestelde onjuiste of onvolledige informatie van het Uwv en het door hem bij brief van 11 september 2008 aan het Uwv overgelegde “urenoverzicht 2004” betreffen feiten of omstandigheden die vóór het besluit van 10 januari 2008 zijn voorgevallen. De argumenten die daarop steunen had appellant al tegen het besluit van 10 januari 2008 naar voren kunnen brengen indien tijdig daartegen bezwaar was gemaakt. Gelet hierop kan niet gezegd worden dat het Uwv niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om de herziening over de periode van 12 juli 2004 tot en met 27 maart 2005 te handhaven.
5.5. Uit 5.4 volgt dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 36, eerste lid, van de WW is voldaan. Dit brengt mee dat het Uwv gehouden was de onverschuldigd betaalde WW-uitkering over de periode van 12 juli 2004 tot en met 27 maart 2005 van appellant terug te vorderen. Hetgeen appellant heeft aangevoerd is geen dringende reden om geheel of gedeeltelijk van terugvordering over genoemde periode af te zien. Van dringende redenen in de zin van artikel 36, vierde lid, van de WW kan slechts sprake zijn indien de terugvordering tot onaanvaardbare sociale of financiële gevolgen leidt. Zodanige gevolgen heeft appellant niet onderbouwd naar voren gebracht. De volgens appellant uit de jaarcijfers over 2006 blijkende wankele financiële positie van zijn onderneming staat niet in verband met de vanaf 2008 genomen terugvorderingsbesluiten. De enkel, maar nog geenszins concrete, dreiging van een zakelijk faillissement betekent niet dat appellant zich in een positie bevindt die bijzonder en uitzonderlijk is en waarin een individuele afweging van alle relevante omstandigheden moet plaatsvinden.
6.1. Voor de wijze van toetsing van een bestuurlijke boete wordt verwezen naar de uitspraken van de Raad van 11 maart 2009, LJN BH7780 en van 27 mei 2010, LJN BM5914. In dit verband is het volgende van belang.
6.2. Aan appellant is de folder “Kan ik ook voor mijzelf beginnen” uitgereikt, waarin is vermeld: “De uren die u aan uw eigen bedrijf besteedt gaan blijvend van uw uitkeringsrecht af”. Verder is daarin vermeld dat niet onder de oriëntatieperiode valt
“het werk voor uw bedrijf, reistijd, het binnenhalen van opdrachten (acquisitie) inclusief reistijd. Dit betekent dat deze activiteiten wél gevolgen kunnen hebben voor uw uitkering.” Volgens een door appellant verstrekt urenoverzicht van 5 augustus 2007 heeft hij in de weken 29 en 30 van 2004 53 uur als zelfstandige gewerkt, waaronder uren voor het uitvoeren van testen en uren voor gesprekken met mogelijke partners, telecom-aanbieders en financiële instellingen. Ook in de resterende zes weken van een hem toegekende oriëntatieperiode, die eindigde op 7 september 2004, en in de weken
daarna heeft hij een groot aantal uren als zelfstandige voor zijn bedrijf gewerkt. In 2004 heeft hij een netto-omzet gerealiseerd van € 12.002,-. Door de vraag op de werkbriefjes naar het gewerkt hebben als zelfstandige is appellant op een niet mis te vatten wijze kenbaar gemaakt dat hij daarvan op elk werkbriefje opgave moest doen. Appellant heeft op de werkbriefjes tot en met 27 februari 2005 die vraag echter steeds met nee beantwoord. Voor zover er onduidelijkheid was over de manier waarop onderdeel 5.2 op de achterkant van het werkbriefje moest worden ingevuld, had het op de weg van appellant gelegen daarover vragen te stellen. Appellant heeft dat niet gedaan en alleen vanaf 14 maart 2005 vier gewerkte uren voor acquisitie op zijn werkbriefje opgegeven. Van de onjuiste informatieverstrekking valt appellant dan ook niet alleen objectief maar ook subjectief een verwijt te maken. Het Uwv was daarom op grond van artikel 27a van de WW verplicht appellant een boete op te leggen.
6.3. Uit de feiten onder 6.2 volgt dat het Uwv het voor de hoogte van de boete in aanmerking genomen benadelingsbedrag niet te hoog heeft vastgesteld. Het bedrag van de boete is evenredig aan de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de persoonlijke omstandigheden van appellant.
7. De conclusie van de overwegingen onder 5.2 tot en met 6.3 is dat het beroep tegen bestreden besluit D ongegrond moet worden verklaard.
8. Ter zitting is gezien de omstandigheden van dit geval op initiatief van de Raad tussen partijen een schikking tot stand gekomen over een door het Uwv aan appellant te betalen schadevergoeding. De Raad zal zich daarom beperken tot een veroordeling van het Uwv tot vergoeding van griffierecht en van proceskosten. De in deze gedingen nog te vergoeden kosten voor rechtsbijstand in beroep worden begroot op € 1.288,- en in hoger beroep op € 1.414,50, in totaal € 2.702,50.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
recht doende:
- vernietigt de aangevallen uitspraken;
- verklaart de beroepen tegen de besluiten van 5 juni 2008, 29 april 2009 en 6 januari 2011 gegrond;
- vernietigt het besluit van 5 juni 2008, het besluit van 29 april 2009 voor zover daarbij het bezwaar tegen het besluit van 25 maart 2009 ongegrond is verklaard, en het besluit van 6 januari 2011;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 14 oktober 2011 ongegrond;
- veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.702,50 ;
- bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 149,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H. Bolt en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van Z. Karekezi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 april 2012.
(get.) G.A.J. van den Hurk.
(get.) Z. Karekezi.
TM