Uitspraak
09/1087 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
V E R Z O E K
aan het Hof van Justitie van de Europese Unie om een prejudiciële beslissing als bedoeld in artikel 267 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) in het geding tussen:
[A.], wonende te [woonplaats], (hierna: [A.]),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum verzoek: 8 september 2010.
I. FEITEN EN PROCESVERLOOP
1.1. [A.] was sinds 1 augustus 1985 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam als inkoper/verkoper voor [naam besloten vennootschap] (hierna: werkgever). De werkgever is bij uitspraak van 28 november 2006 van de rechtbank Rotterdam failliet verklaard. [A.] heeft aanvankelijk, direct na dat faillissement, getracht om een eigen bedrijf op te zetten. Toen dat niet lukte heeft hij zich op 15 mei 2007 gemeld bij de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: CWI), op 20 mei 2007 een aanvraag gedaan om een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) en zich op 29 mei 2007 als werkzoekende laten registreren. Op 7 juni 2007 heeft [A.] vervolgens een aanvraag om overneming van de onvervulde betalingsverplichtingen van de werkgever gedaan.
1.2. Aan [A.] is bij besluit van 2 oktober 2007 met ingang van 13 februari 2007 een WW-uitkering toegekend, waarbij is uitgegaan van een gemiddelde van 40 gewerkte uren per week en waarbij de uitkering is gebaseerd op het maximum dagloon. In verband met de te late melding door [A.] van diens werkloosheid, heeft het Uwv de WW-uitkering met ingang van 14 februari 2007 voor 86 dagen verlaagd met 10%. Aan het niet tijdig laten registreren als werkzoekende bij de CWI heeft het Uwv geen gevolgen verbonden voor de toegekende WW-uitkering en volstaan met een waarschuwing. [A.] heeft dat besluit niet in rechte aangevochten. Sedert 1 juli 2007 heeft [A.] weer werk.
1.3. Bij besluit van 11 september 2007 heeft het Uwv [A.] een uitkering wegens achterstallig loon toegekend over de periode van 29 november 2006 tot en met 12 februari 2007. Voorts heeft het Uwv niet betaalde vakantietoeslag, en andere bedragen die de failliete werkgever in verband met de dienstbetrekking met appellant verschuldigd was, aan appellant betaald. Het Uwv heeft deze met toepassing van hoofdstuk IV van de WW te betalen uitkering (hierna: insolventie-uitkering) bij wijze van maatregel verlaagd met 20% op de grond dat [A.] zich niet tijdig heeft laten registreren bij de CWI. [A.] heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft gesteld dat hij aanvankelijk van de curator in het faillissement te horen had gekregen dat hij niet in aanmerking kwam voor een uitkering. Om die reden heeft hij eerst getracht een start te maken met een eigen bedrijf. Toen dat niet mogelijk bleek is hij naar de CWI gegaan om zich te laten registreren als werkzoekende.
1.4. Het Uwv heeft het bezwaar bij besluit van 18 december 2007 (hierna: bestreden besluit) ongegrond verklaard. Het Uwv heeft verwezen naar de verplichting die in de WW is opgenomen en waaruit volgt dat [A.] verplicht is om zich als werkzoekende tijdig te laten registreren bij de CWI en deze registratie tijdig te verlengen. Onbekendheid met de wettelijke bepalingen wordt niet als verontschuldiging aanvaard voor de te late registratie. Het Uwv wijst er daarbij op dat de verplichting tot registratie als werkzoekende geldt voor iedere werknemer die aanspraak op een uitkering wenst te maken. Het feit dat [A.] met terugwerkende kracht een aanvraag heeft ingediend, ontslaat hem niet van die verplichting.
1.5. [A.] heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij de aangevallen uitspraak is dat beroep ongegrond verklaard. Met het Uwv was de rechtbank van oordeel dat het op de weg van [A.] had gelegen om informatie in te winnen bij de juiste instantie over de voorwaarden waaronder de insolventie-uitkering wordt verstrekt. Het afgaan op de door de curator verstrekte informatie dient voor rekening van [A.] te blijven en leidt derhalve niet tot een afname van de mate van verwijtbaarheid. Ook het feit dat [A.] aanvankelijk heeft gepoogd als zelfstandige aan de slag te gaan, ontsloeg hem naar het oordeel van de rechtbank niet van de verplichting zich tijdig te laten registreren bij de CWI.
1.6. [A.] heeft hoger beroep ingesteld bij de Raad. Zijn stellingen in hoger beroep komen erop neer op dat naar zijn mening de niet tijdige registratie hem niet mag worden tegengeworpen en dat de toegekende insolventie-uitkering ten onrechte is verlaagd.
1.7. Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 14 januari 2010.
[A.] is bij die gelegenheid verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.A. Kneefel. Ter zitting is het onderzoek geschorst.
1.8. De Raad heeft vervolgens aan het Uwv schriftelijk twee vragen voorgelegd over de ratio van de verplichting dat degene die een aanspraak maakt op een insolventie-uitkering zich als werkzoekende dient in te schrijven bij de CWI, en of deze verplichting in overeenstemming is met Insolventierichtlijn 80/987/EEG, zoals gewijzigd bij insolventierichtlijn 2002/74/EG (hierna: insolventierichtlijn). Het Uwv heeft deze vragen bij brief van 10 maart 2010 beantwoord. Bij brief van 7 juni 2010 heeft het Uwv de Raad een berekening doen toekomen van de brutobedragen en het nettobedrag die in verband met de opgelegde maatregel niet aan appellant zijn betaald. Deze bedragen zijn door het Uwv vastgesteld op in totaal € 5.301,03 bruto en op € 240,-- netto.
II. OVERWEGINGEN
Relevante Europese regelgeving
2.1. De volgende bepalingen uit de insolventierichtlijn zijn hier van belang:
"Artikel 3
De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat waarborgfondsen onder voorbehoud van artikel 4 de Pro onvervulde aanspraken van werknemers honoreren die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen, met inbegrip van de vergoeding wegens beëindiging van de arbeidsverhouding, indien de nationale wetgeving hierin voorziet.
De aanspraken die het waarborgfonds honoreert, betreffen de onbetaalde lonen over een periode vóór en/of, in voorkomend geval, na een door de lidstaten vastgestelde datum.
Artikel 4
1. De lidstaten hebben de bevoegdheid om de in artikel 3 bedoelde Pro betalingsverplichting van de waarborgfondsen te beperken.
2. Indien de lidstaten van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden gebruikmaken, stellen zij de periode vast waarover het waarborgfonds de onvervulde aanspraken honoreert. Deze periode mag echter niet korter zijn dan een periode die betrekking heeft op de bezoldiging over de laatste drie maanden van de arbeidsbetrekking vóór en/of na de in artikel 3 bedoelde Pro datum. De lidstaten kunnen bepalen dat deze minimumperiode van drie maanden binnen een referentieperiode van ten minste zes maanden dient te vallen.
De lidstaten met een referentieperiode van ten minste achttien maanden kunnen de periode waarvoor het waarborgfonds de onvervulde aanspraken honoreert, tot acht weken beperken. In dit geval wordt de minimumperiode berekend op basis van de voor de werknemer meest gunstige perioden.
3. De lidstaten kunnen bovendien plafonds vaststellen voor de betalingen door het waarborgfonds. Deze plafonds mogen evenwel niet lager zijn dan een minimum dat sociaal verenigbaar is met het sociale doel van deze insolventierichtlijn.
(…)
Artikel 5
De lid-Staten stellen de nadere regels vast voor de organisatie, de financiering en de werking van de waarborgfondsen en nemen daarbij met name de volgende beginselen in acht:
a) het vermogen van de fondsen moet gescheiden zijn van het bedrijfskapitaal van de werkgevers en dient zodanig te zijn gevormd dat het niet vatbaar is voor beslag bij een procedure wegens insolventie;
b) de werkgevers moeten in de financiering bijdragen, tenzij de overheid voor de volledige financiering zorgt;
c) de verplichting om aanspraken te honoreren rust op het fonds, ongeacht of de verplichtingen om bij te dragen tot de financiering werden nagekomen.
Artikel 10
Deze insolventierichtlijn doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de Lid-Staten
a) om de nodige maatregelen te treffen met het oog op het voorkomen van misbruiken;
b) om de in artikel 3 bedoelde Pro verplichting tot honorering van aanspraken of de in artikel 7 bedoelde Pro verplichting tot garantie te weigeren of te beperken, indien blijkt dat nakoming van de verplichting niet gerechtvaardigd is wegens het bestaan van speciale banden tussen werkgever en werknemer en van gemeenschappelijke belangen die hun beslag hebben gekregen in bedrieglijke samenheuling tussen hen;
c) om de in artikel 3 bedoelde Pro verplichting tot honorering van aanspraken of de in artikel 7 bedoelde Pro verplichting tot garantie te weigeren of te beperken, indien een werknemer in eigen persoon of samen met nauwe verwanten eigenaar was van een essentieel deel van de onderneming of de vestiging van de werkgever en aanzienlijke invloed had op de activiteiten ervan."
Relevante nationale regelgeving
2.2.1. In dit geding zijn de volgende bepalingen uit de WW, zoals deze golden ten tijde hier in geding, van belang:
“Hoofdstuk II
De uitkering bij werkloosheid
(…)
§ 2 Het geldend maken van het recht op uitkering
(…)
Artikel 26
1.De werknemer is verplicht:
(…)
d. zich als werkzoekende bij de CWI te laten registreren en die registratie tijdig te doen verlengen, indien hem daartoe het recht toekomt op grond van artikel 25, derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen;
(…)
2. Het UWV is bevoegd regels te stellen met betrekking tot het tijdstip van registratie, bedoeld in het eerste lid, onder d.
(…)
Artikel 27
(…)
3. Indien de werknemer een verplichting, hem op grond van de artikelen (…) 26 opgelegd, niet of niet behoorlijk binnen de door het UVW (…) vastgestelde termijn is nagekomen, weigert het UWV de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk.
4. Een maatregel als bedoeld in het derde lid wordt afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de werknemer de gedraging verweten kan worden. Van het opleggen van een maatregel wordt in elk geval afgezien, indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt.
(…)
8. Het UWV stelt nadere regels met betrekking tot het derde en vierde lid.
(…)
Hoofdstuk IV
Overneming van uit de dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen bij onmacht van de werkgever te betalen
Artikel 61
1. Een werknemer heeft recht op uitkering op grond van dit hoofdstuk, indien hij van een werkgever, die in staat van faillissement is verklaard, aan wie surséance van betaling is verleend, ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is, of die anderszins verkeert in de blijvende toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, loon, vakantiegeld, of vakantiebijslag te vorderen heeft of indien hij geldelijk nadeel kan ondervinden doordat deze werkgever bedragen die hij in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, niet heeft betaald. (…)
Artikel 62
2. Geen recht op uitkering over de in artikel 64, eerste lid, onderdeel b, bedoelde termijn van opzegging, heeft de werknemer die niet beschikbaar is om arbeid te aanvaarden, tenzij de werknemer:
(…)
c. arbeid als werknemer of werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer wordt beschouwd.
(…)
Artikel 64
1. Het recht op uitkering op grond van dit hoofdstuk omvat:
a. het loon over ten hoogste dertien weken, onmiddellijk voorafgaande aan:
1°. de dag waarop de dienstbetrekking door ontbinding eindigt;
2°. de dag waarop de dienstbetrekking met wederzijds goedvinden eindigt;
3°. de dag waarop de dienstbetrekking van rechtswege eindigt, of
4°. de dag van opzegging van de dienstbetrekking;
b. het loon over ten hoogste de voor de werknemer geldende termijn van opzegging of de termijn van opzegging, die zou hebben gegolden als deze termijn was aangevangen op de op grond van het tweede lid door het UWV vastgestelde dag, met dien verstande dat de krachtens artikel 40 van Pro de Faillissementswet ten aanzien van de werknemer geldende termijn, zowel in als buiten faillissement, niet wordt overschreden; en
c. het vakantiegeld, de vakantiebijslag en de bedragen, die de werkgever in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, over ten hoogste het jaar onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip waarop de in onderdeel a, onder 1°, 2°, 3° of de in onderdeel b bedoelde termijn eindigt.
2. Ten aanzien van het eerste lid, onderdeel a, geldt dat het recht op uitkering op grond van dit hoofdstuk het loon omvat over ten hoogste dertien weken onmiddellijk voorafgaande aan de dag waarop de dienstbetrekking naar het oordeel van het UWV redelijkerwijs had moeten worden beëindigd of opgezegd, indien de dienstbetrekking niet of op een later dan het daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komende moment is beëindigd of opgezegd.
3. De hoogte van de uitkering van het vakantiegeld, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt berekend op grond van de aanspraak op vakantiedagen die de werknemer bij het einde van de dienstbetrekking heeft, met dien verstande dat de uitkering niet meer bedraagt dan het vakantiegeld over het aantal vakantiedagen dat hij kan verwerven in een jaar waarin hij een dienstbetrekking met de werkgever, bedoeld in artikel 61, heeft en waarin hij gedurende de volledig overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft.
Artikel 65
1. Op de uitkering, bedoeld in artikel 64, worden geheel in mindering gebracht:
a. de inkomsten uit arbeid als werknemer en uit werkzaamheden uit hoofde waarvan hij niet als werknemer wordt beschouwd, verricht tijdens de periode, bedoeld in artikel 64, eerste lid, onderdelen a en b; b. de vakantiedagen en vakantiebijslag verworven uit arbeid als werknemer en uit werkzaamheden uit hoofde waarvan hij niet als werknemer wordt beschouwd, verricht tijdens de periode, bedoeld in artikel 64, eerste lid, onderdelen a en b; c. de door een werkgever niet zijnde de werkgever, bedoeld in artikel 61, verrichte betalingen van bedragen die hij in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is; en
d. de inkomsten wegens loonderving over de periodes, bedoeld in artikel 64, eerste lid, onderdelen a en b. De eerste zin is niet van toepassing indien de werknemer deze inkomsten, vakantiedagen, vakantiebijslag of betalingen reeds ontving naast respectievelijk de inkomsten, vakantiedagen, vakantiebijslag of betalingen uit de dienstbetrekking uit hoofde waarvan hij recht op uitkering op grond van dit hoofdstuk heeft.
2. Door de werkgever, bedoeld in artikel 61, verrichte betalingen van verplichtingen als bedoeld in artikel 64, eerste lid, onderdelen a, b en c, worden voor ieder van die verplichtingen afzonderlijk toegerekend aan de periode voorafgaand aan een periode als bedoeld in die onderdelen, indien de werknemer een vordering tot betaling van die verplichtingen heeft op de werkgever die op die beide periodes betrekking heeft.
Artikel 68
1. De artikelen 17 tot en met 21, 28, 35, 41, 42, 42a zijn niet van toepassing op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering en de betaling van de uitkering op grond van dit hoofdstuk.
2. Voor zover bij of krachtens dit hoofdstuk niet anders is bepaald zijn de overige artikelen van deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zoveel nodig, van overeenkomstige toepassing op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering en de betaling van de uitkering op grond van dit hoofdstuk.”
2.2.2. Het in artikel 64, eerste lid, van de WW genoemde artikel 40 van Pro de Faillissementswet luidt:
"1. Werknemers in dienst van de gefailleerde kunnen de arbeidsovereenkomst opzeggen en hun kan wederkerig door de curator de arbeidsovereenkomst worden opgezegd, en wel met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen, met dien verstande echter dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met een termijn van zes weken.(…)"
2.2.3. De regels bedoeld in artikel 26, tweede lid, van de WW zijn gesteld in het Besluit registratie CWI (Stcrt. 2002, 229) en luidden, ten tijde en voor zover van belang:
"Artikel 2
1. De werknemer, die recht heeft op een uitkering op grond van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet, is verplicht zich als werkzoekende bij de Centrale organisatie werk en inkomen te doen registreren uiterlijk op de eerste werkdag volgend op de dag na het ingaan van de termijn van opzegging bedoeld in artikel 64, onderdeel b, van de Werkloosheidswet.
2. In afwijking van het eerste lid is werknemer, wiens termijn van opzegging is aangevangen voordat recht ontstaat op uitkering op grond van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet, verplicht zich bij de Centrale organisatie werk en inkomen te doen registreren uiterlijk op de eerste werkdag volgend op de dag waarop dat recht op uitkering ontstaat."
2.2.4. De nadere regels, bedoeld in artikel 27, achtste lid, van de WW zijn gesteld bij het Maatregelenbesluit UWV (Stcrt. 2004, 163) en luidden ten tijde en voor zover van belang:
"Artikel 3 Maatregelen Pro eerste categorie
Tenzij wordt volstaan met een waarschuwing, bedragen de hoogte en de duur bij het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting opgenomen in de eerste categorie van de (…)WW(…):
a. 5% over de te late termijn, indien het gestelde tijdstip met niet meer dan 7, respectievelijk 56 kalenderdagen wordt overschreden;
b. 10% over de te late termijn, indien het gestelde tijdstip met meer dan 7, respectievelijk 56 kalenderdagen, doch niet meer dan 28, respectievelijk 112 kalenderdagen wordt overschreden;
c. 20% over de te late termijn met een maximum van 52, indien het gestelde tijdstip met meer dan 112 kalenderdagen wordt overschreden.
2. Indien de mate van verwijtbaarheid van de gedraging of nalatigheid van de verzekerde daartoe aanleiding geeft, bedraagt de hoogte van de maatregel, bedoeld in het eerste lid:
2%, 5%, 10% in plaats van 5%, 10%, 20%."
De bijlage bij het Maatregelenbesluit merkt de verplichting van artikel 26, eerste lid, onderdeel d, van de WW aan als een verplichting van de eerste categorie.
2.2.5. Artikel 21 van Pro de Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen luidde ten tijde en voor zover van belang:
"De Centrale organisatie werk en inkomen heeft tot taak:
a. het registreren van werkzoekenden en van vacatures van werkgevers;
b. het voordragen van geschikte vacatures aan werkzoekenden en het voordragen van geschikte werkzoekenden voor vacatures;(…)."
2.3. Het in 2.2.1 genoemde artikel 65 van Pro de WW gold tot 1 maart 2008, dus ook nog ten tijde van het bestreden besluit. Vanaf die datum is die anticumulatiebepaling vervangen door een regeling, neergelegd in artikel 20 in Pro verbinding met de gewijzigde artikelen 65 en 68 van de WW, krachtens welke werkhervatting bij een andere werkgever of als zelfstandige tijdens de referentieperiode, afhankelijk van het aantal uren dat werkzaamheden wordt verricht, leidt tot een gehele of gedeeltelijke beëindiging van het recht op insolventie-uitkering. Of en tot welk bedrag dergelijke werkzaamheden inkomsten hebben opgeleverd is dan niet meer van belang.
De in 2.2.3 voorgeschreven registratie als werkzoekende geschiedt met het oogmerk om werk bij een andere werkgever te vinden. De CWI (tegenwoordig UWV Werkbedrijf) kan daarbij een bemiddelende rol vervullen. De werknemer, die werkloos is geworden, is tot die registratie verplicht uiterlijk op de eerste werkdag volgend na de eerste dag van werkloosheid.
De registratieverplichting als werkzoekende
3.1. Het Uwv is blijkens zijn brief van 10 maart 2010 van mening dat tijdige registratie als werkzoekende bij de CWI noodzakelijk is als een van de middelen om te voorkomen dat men langer dan noodzakelijk een beroep op de WW doet. Indien de werkzoekende reeds tijdens de periode waarover hij recht op insolventie-uitkering heeft arbeid vindt, dan zal dit volgens het Uwv via toepassing van artikel 65 van Pro de WW leiden tot een verkleining van de aanspraak op de insolventie-uitkering. De achterliggende gedachte van de registratieverplichting als werkzoekende is volgens het Uwv het voorkomen van een onnodig beroep op het waarborgfonds.
3.2. Gelet op hetgeen [A.] heeft aangevoerd heeft de Raad - op grond van artikel 8:69, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht ambtshalve de rechtsgronden aanvullend - in dit geding allereerst te onderzoeken of de insolventierichtlijn zich in het algemeen verzet tegen een voorschrift dat werknemers bij insolventie van hun werkgever voor het geldend maken van hun recht op overname van onvervulde loonaanspraken verplicht uiterlijk op de eerste werkdag na de dag waarop de dienstbetrekking is opgezegd of redelijkerwijs had moeten worden opgezegd, zich te laten registreren bij de CWI met het oog op het verkrijgen van arbeid in dienst van een andere werkgever. In dit verband is het volgende van belang.
3.3. Met de insolventierichtlijn is beoogd werknemers een minimumbescherming bij insolventie van de werkgever te waarborgen door de honorering van onvervulde aanspraken uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen die betrekking hebben op loon over een bepaalde periode. De insolventierichtlijn verplicht de lidstaten de nodige maatregelen te treffen opdat de waarborgfondsen de doelstelling van de insolventierichtlijn kunnen uitvoeren. De lidstaten zijn bevoegd om de middelen te kiezen voor het bereiken van het door de insolventierichtlijn voorgeschreven doel. Op basis van artikel 5 van Pro de insolventierichtlijn kunnen de lidstaten nadere regels stellen voor de organisatie, de financiering en de werking van het waarborgfonds. De insolventierichtlijn bevat echter geen specifieke bepalingen ten aanzien van de door de lidstaten vast te stellen voorschriften en procedureregels die met het oog op de doeltreffende werking van het waarborgfonds noodzakelijk zijn. De gemeenschapswetgever heeft hiermee kennelijk een ruime beoordelingsmarge gegeven aan de lidstaten om vorm en middelen te kiezen om deze werking te reguleren mits het door de insolventierichtlijn beoogde resultaat wordt bereikt.
3.4. Gezien de ratio die volgens het Uwv aan de registratieverplichting als werkzoekende is gegeven, rijst eerst de vraag of inkomsten uit arbeid verworven gedurende de periode waarover recht op een insolventie-uitkering bestaat, in mindering mogen worden gebracht op de insolventie-uitkering. De Raad is geen rechtspraak van het Hof bekend die specifiek op de situatie ziet dat loon wordt ontvangen voor werkzaamheden die tijdens de referentieperiode zijn verricht bij een andere werkgever. Die vraag wordt ook niet ondubbelzinnig beantwoord in de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG of het Hof) van 10 juli 1997, Maso, C-373/95, van 14 juli 1998, Regeling, C-125/97 en van 4 maart 2004, Barsotti, C-19/01. Enig aanknopingspunt meent de Raad wel te kunnen vinden in het arrest Maso waar het Hof heeft overwogen dat een lidstaat niet kan verbieden dat de door de richtlijn gewaarborgde bedragen worden gecumuleerd met de betreffende mobiliteitsvergoeding, omdat deze niet voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst of –verhouding, daar die vergoeding pas na het ontslag van de werknemer wordt betaald en derhalve niet strekt tot beloning van activiteiten in het kader van een dienstverband. Naar het de Raad voorkomt zou impliciet uit dit arrest kunnen worden afgeleid dat anti-cumulatie wel geoorloofd is als het gaat om beloning voor het verrichten van werkzaamheden in de referentieperiode. De vraag is of hieraan de restrictie moet worden verbonden, zoals geconcludeerd door AG Stix-Hackl bij het arrest Barsotti (punt 42) dat de richtlijn in beginsel toestaat nationale anti-cumulatiemaatregelen te treffen, mits het gaat om betalingen waarvan het feit dat men ze gelijktijdig ontvangt kennelijk als misbruik moet worden aangemerkt.
De Raad meent dat artikel 4, derde lid, van de insolventierichtlijn ruimte laat voor een dergelijke anticumulatie. Ten einde te voorkomen dat er bedragen worden uitgekeerd die voorbijschieten aan het sociale doel van de insolventierichtlijn kunnen de lidstaten immers een plafond vaststellen voor de waarborg voor het honoreren van onvervulde aanspraken van de werknemers. De insolventie-uitkering ingevolge hoofdstuk IV van de WW omvat in beginsel het volledige loon en andere bedragen die de werkgever in verband met de dienstbetrekking met de werknemer over de in artikel 64 van Pro de WW omschreven perioden verschuldigd is. Dit betekent dat Nederland geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid een maximum vast te stellen voor de hoogte van de waarborg. Het op de insolventie-uitkering in mindering brengen van inkomsten, die feitelijk over de opzegtermijn zijn genoten in verband met verrichte werkzaamheden, lijkt, mede gelet op de doelstelling van de insolventierichtlijn, gerechtvaardigd te zijn, omdat daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan de door de insolventierichtlijn gewaarborgde minimumbescherming.
3.5. Op basis van de artikelen 4, 5 en 10 van de insolventierichtlijn kunnen de lidstaten niet alleen nadere regels voor de organisatie, de financiering en de werking van het waarborgfonds vaststellen, maar in sommige omstandigheden ook de bescherming beperken die de insolventierichtlijn de werknemers beoogt te bieden (zie het arrest van het HvJEG van 18 september 2003, Pflücke, C-125/01, punten 30 tot en met 34, en het arrest van het HvJ EG van 16 juli 2009, Visciano, C-69/08, punt 39). Het is de Raad niet duidelijk of het in 2.2.3 genoemde registratievoorschrift een voorschrift is dat in het algemeen op basis van deze artikelen van de insolventierichtlijn door een lidstaat zou kunnen worden getroffen. De Raad vraagt zich af of hierbij van belang is of het een voorschrift betreft dat noodzakelijk is voor een doeltreffende werking van het waarborgfonds, welke vraag ook met name van betekenis kan zijn met betrekking tot de hierna onder overweging 3.6 te schetsen situaties.
3.6. Zo de insolventierichtlijn op zich niet in de weg staat aan een registratievoorschrift als hier aan de orde, dan rijst de vraag of de insolventierichtlijn zich ertegen verzet dat de daarin neergelegde verplichting aan iedere werknemer, die recht heeft op een uitkering volgens de in hoofdstuk IV van de WW opgenomen loongarantieregeling, wordt opgelegd. Registratie als werkzoekende bij de CWI met het oog op werk bij een andere werkgever voor de werknemer die recht heeft op een insolventie-uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW, ligt in een aantal situaties namelijk minder voor de hand dan voor de werknemer die recht heeft op een uitkering wegens werkloosheid. Er zijn situaties denkbaar waarin een werknemer van een insolvente werkgever nog wel bereid zal zijn de bedongen arbeid, gedurende de opzegtermijn, voor die werkgever te verrichten, maar die daarnaast geen gerichtheid meer heeft op werkzaamheden in loondienst. Bij wijze van voorbeeld kunnen worden genoemd de werknemer die enige weken van zijn pensioen is verwijderd of de werknemer die zelf reeds heeft opgezegd om met een studie te starten. Voorts zijn ook gevallen denkbaar waarin registratie als werkzoekende bij de CWI geen toegevoegde waarde zal hebben omdat geen werkloosheid zal gaan optreden, bijvoorbeeld in het geval de werknemer reeds een baan bij een andere werkgever heeft aanvaard en hij tijdens of direct aansluitend op het einde van de opzegtermijn bij die nieuwe werkgever zal aanvangen met zijn werkzaamheden.
Het onderhavige geding betreft een werknemer die direct na het ingaan van de termijn van de opzegging, bedoeld in artikel 64, onderdeel b, van de WW, bezig is geweest om een eigen bedrijf op te richten en daartoe activiteiten heeft ontplooid. In zoverre hij tijdens de zojuist bedoelde termijn van opzegging dergelijke activiteiten heeft ontplooid, is in dit geding artikel 62, tweede lid, aanhef en onder c, van de WW van toepassing. Dit betekent dat het verrichten van die activiteiten hier niet aan het recht op insolventie-uitkering in de weg heeft gestaan maar dat eventuele inkomsten uit die activiteiten binnen de in artikel 65 (oud) van de WW aangegeven grenzen in aanmerking worden genomen bij de bepaling van de hoogte van de te betalen insolventie-uitkering.
De maatregel
4.1. Bij de vaststelling van de hoogte en de duur van de maatregel is bepalend de mate van verwijtbaarheid en het tijdsverloop tussen het in het registratievoorschrift omschreven tijdstip (in het geval van [A.]: 29 november 2006, de dag na die waarop het faillissement van de werkgever is uitgesproken) en de dag waarop de belanghebbende zich als werkzoekende bij de CWI heeft geregistreerd (hier: 29 mei 2007). Indien, zoals in dit geval, die registratie heeft plaatsgevonden na afloop van de in acht te nemen opzegtermijn telt ook dat tijdsverloop mee voor de bepaling van het verlagingspercentage.
4.2. Het Uwv is van mening dat ook het opleggen van een maatregel in verband met het niet (tijdig) voldoen aan de registratieverplichting als werkzoekende in overeenstemming is met de insolventierichtlijn. Onder verwijzing naar de in de insolventierichtlijn opgenomen minimumreferentieperiode is het opleggen van de maatregel volgens het Uwv geen (verdere) beperking van de betalingsverplichting van het waarborgfonds. Daarbij stelt het Uwv, onder verwijzing naar het arrest Pflücke, dat een maatregel van 20% van het over te nemen bedrag veel minder ingrijpend is dan in dat arrest aan de orde was. Conform artikel 5 van Pro de insolventierichtlijn mag een lidstaat naar de mening van het Uwv nadere regels stellen voor de organisatie, de financiering en de werking van de waarborgfondsen. Het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel leveren volgens het Uwv in dit geval geen belemmeringen op om de maatregel op te leggen.
4.3. In de arresten Pflücke en Visciano ging het om de vraag of de insolventierichtlijn zich verzet tegen nationale verval- of verjaringstermijnen voor het indienen van een aanvraag om een insolventie-uitkering. Het Hof heeft daarin beslist dat de lidstaten in beginsel vrij zijn om te voorzien in verval- of verjaringstermijnen voor het doen van een aanvraag, mits deze bepalingen niet ongunstiger zijn dan die voor vergelijkbare verzoeken op basis van nationaal recht en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of buitengewoon moeilijk maken. Volgens het Uwv heeft het Hof daarmee erkend dat bij het niet voldoen aan een nationale voorwaarde voor het verkrijgen van een insolventie-uitkering, een lidstaat de mogelijkheid heeft een dergelijke uitkering niet toe te kennen. Het resultaat van de opgelegde maatregel is veel minder ingrijpend dan hetgeen in het genoemde arrest Pflücke aan de orde was. De Raad merkt hierover op dat het, anders dan in de genoemde arresten van het Hof, hier niet gaat om een geheel vervallen van het recht op overneming van onvervulde loonaanspraken. Het beginsel van de rechtszekerheid is hier niet in geding, nu de insolventie-uitkering tijdig is aangevraagd en het recht op die uitkering door het Uwv ook voor [A.] vastgesteld. Dit recht kan door de toegepaste maatregel wegens het niet tijdig nakomen van de verplichting zich tijdig als werkzoekende te laten registreren slechts gedeeltelijk geldend worden gemaakt. Dit heeft tot resultaat dat de betalingsverplichting van het Uwv als waarborgfonds aanzienlijk lager is dan uit de toepassing van artikel 64 van Pro de WW in zijn geval voortvloeit.
4.4. Het is de vraag of de in 2.2.4 genoemde regels uit het Maatregelenbesluit UWV, waarvan toepassing kan leiden tot het gedeeltelijk niet uitbetalen van de insolventie-uitkering, verenigbaar zijn met de artikelen 4, 5 en 10 van de insolventierichtlijn. De Raad neemt hierbij in aanmerking dat in de insolventierichtlijn aan de lidstaten de mogelijkheid wordt geboden om de betalingsverplichting van het waarborgfonds te beperken tot een bepaalde, overeenkomstig artikel 4, tweede lid, vastgestelde periode, maar dat hierbij de minimumbescherming van artikel 4 moet Pro worden gewaarborgd. Voorts staat artikel 10 van Pro de insolventierichtlijn de lidstaten toe de nodige maatregelen te treffen met het oog op het voorkomen van misbruik. Deze bepaling maakt het mogelijk maatregelen te nemen die afwijken van de door artikel 4 van Pro de insolventierichtlijn toegekende minimale bescherming. Uit eerdere rechtspraak van het Hof blijkt dat de toegestane beperkingen limitatief in de insolventierichtlijn zijn opgesomd en restrictief dienen te worden uitgelegd en voorts moeten overeenstemmen met het sociale doel van de insolventierichtlijn (zie punt 20 arrest Regeling en punten 36 t/m 38 HvJ EG van 11 september 2003, arrest Walcher, C-201/01). Met de in artikel 10 bedoelde Pro misbruiken zijn bedoeld onrechtmatige praktijken die de waarborgfondsen schade berokkenen door een salarisaanspraak te fingeren en die voor de waarborgfondsen onrechtmatig een betalingsverplichting doen ontstaan (zie punt 39 arrest Walcher). Gelet op de stukken en op de door het HvJ EG voorgestane restrictieve uitleg van artikel 10 van Pro de insolventierichtlijn, lijkt dat artikel in dit geding geen rechtsgrondslag te kunnen bieden voor een beperking van de betalingsverplichting van het Uwv. De vraag blijft dan of, mede in het licht van de sociale doelstelling van de insolventierichtlijn, de rechtsgrondslag voor een dergelijke maatregel wel zou kunnen worden gevonden in artikel 4 of Pro artikel 5 van Pro de insolventierichtlijn.
Conclusie
5. Gelet op de in 3.4 tot met 4.4 omschreven onduidelijkheden met betrekking tot de uitleg van het Unierecht, acht de Raad het noodzakelijk de volgende vragen aan het Hof van Justitie voor te leggen.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
- verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wijze van prejudiciële beslissing als bedoeld in artikel 267 VWEU Pro antwoord te geven op de volgende vragen:
1. Moet de insolventierichtlijn, in het bijzonder de artikelen 4, 5 en 10 van die richtlijn, aldus worden uitgelegd dat daarmee reeds in het algemeen onverenigbaar is een nationale regeling die werknemers, in geval van insolventie van hun werkgever voor het (volledig) geldend maken van hun recht op overneming van onvervulde loonaanspraken, verplicht uiterlijk op de eerste werkdag na de dag waarop de dienstbetrekking is opgezegd of redelijkerwijs had moeten worden opgezegd, zich te laten registreren als werkzoekende? Zo nee:
2. Moet de insolventierichtlijn, in het bijzonder de artikelen 4, 5 en 10 van de richtlijn, aldus worden uitgelegd dat daarmee onverenigbaar is een nationale regeling die deze registratieverplichting ook oplegt aan werknemers die tijdens de opzegtermijn activiteiten in eigen bedrijf of beroep zijn gaan verrichten?
3. Moet de insolventierichtlijn, in het bijzonder de artikelen 4, 5 en 10 van die richtlijn, aldus worden uitgelegd dat daarmee onverenigbaar is een nationale regeling op grond waarvan niet (tijdige) naleving van deze registratieverplichting kan leiden tot het gedeeltelijk niet uitbetalen van de insolventie-uitkering, waarbij voor de hoogte en de duur van de maatregel mede bepalend is het tijdstip waarop die verplichting alsnog wordt nagekomen?
- houdt de verdere behandeling van het geding aan totdat het Hof van Justitie arrest heeft gewezen.
Dit verzoek is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en H.J. Simon als leden, in tegenwoordigheid van P. Boer als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 8 september 2010.