Uitspraak
09/3998 WAO + 09/4840 WAO (Gerectificeerde uitspraak)
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellant], wonende te [woonplaats] (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 4 juni 2009, 08/3081 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
Datum uitspraak: 4 juni 2010
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. S.A. Adjiembaks, advocaat te Amsterdam, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft verweer gevoerd en een besluit ingezonden van 25 augustus 2009.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2010. Appellant is verschenen en bijgestaan door mr. Adjiembaks. Namens het Uwv verscheen A.P. Prinsen.
II. OVERWEGINGEN
1. Het beroep is gericht tegen het ter uitvoering van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) op 26 juni 2008 door het Uwv bekend gemaakte besluit. Hierbij heeft het Uwv, beslissend op het bezwaar van appellant, zijn besluit van 19 februari 2008 niet gehandhaafd. Hij heeft bepaald dat de WAO-uitkering van appellant, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, over de periode van 1 januari 2006 tot 1 maart 2008 wordt betaald als ware de mate van zijn arbeidsongeschiktheid 65 tot 80%. Van appellant wordt aan onverschuldigd betaalde WAO-uitkering over die periode een bedrag teruggevorderd van € 10.639,67. Eén en ander is gebaseerd op de loonwaarde die kan worden toegerekend aan de door appellant in deze periode bij cateringbedrijf [naam cateringbedrijf] verrichte werkzaamheden.
2. De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het besluit van 26 juni 2008 ongegrond verklaard.
3.1. Appellant heeft in hoger beroep herhaald dat hij niet bij [naam cateringbedrijf] heeft gewerkt, dat zijn aanwezigheid van sociale aard is geweest en dat hij geen betaling heeft ontvangen. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat zijn uitkering niet met terugwerkende kracht mag worden herzien.
3.2. Het Uwv heeft zich geschaard achter het oordeel van de rechtbank over de aard en de omvang van de werkzaamheden. Hij heeft aanleiding gezien bij besluit van 25 augustus 2009 een ander standpunt in te nemen met betrekking tot de periode waarin appellant voor [naam cateringbedrijf] heeft gewerkt.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.1. Ingevolge het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), welke artikelen in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn, acht de Raad het beroep van appellant mede gericht tegen het besluit van 25 augustus 2009, nu met dit besluit niet geheel aan zijn bezwaar is tegemoet gekomen.
4.1.2. Met het besluit van 25 augustus 2009 heeft het Uwv het besluit van 26 juni 2008 gewijzigd. Nu het daarin neergelegde standpunt met betrekking tot het tijdvak van verlaging van de uitkering en de hoogte van het terugvorderingsbedrag is verlaten, zal de Raad, met vernietiging van de aangevallen uitspraak, het beroep van appellant tegen dit besluit gegrond verklaren.
4.2. Aan het besluit van 25 augustus 2009 ligt de veronderstelling ten grondslag dat appellant in de periode van 1 januari 2006 tot 1 september 2007 doorgaans gedurende 15 uren per week werkzaamheden heeft verricht voor [naam cateringbedrijf] en in drie perioden per jaar gedurende 19 uren per week. De werkzaamheden van appellant hebben bestaan uit het vouwen en bezorgen van roti’s. Het Uwv is van mening dat het feit dat appellant voor de werkzaamheden geen betaling heeft ontvangen van [naam cateringbedrijf], niet wegneemt dat sprake is geweest van op geld waardeerbare werkzaamheden. Bij de berekening van de fictieve mate van arbeidsongeschiktheid en het terugvorderingsbedrag is het Uwv ervan uitgegaan dat appellant per gewerkt uur een bedrag gelijk aan het wettelijk minimumuurloon heeft ontvangen.
4.3. Appellant heeft aan het Uwv geen opgave gedaan van het verrichten van werkzaamheden voor [naam cateringbedrijf]. Naar het oordeel van de Raad was sprake van werkzaamheden die het karakter van een vriendendienst overstegen. Het vouwen en bestellen van roti’s voor [naam cateringbedrijf] is aan te merken als het verrichten van werkzaamheden met een economische betekenis. Dat de eigenaren van [naam cateringbedrijf] tot de familie van appellant behoren, doet daaraan niet af. Omdat appellant zijn mededelingsverplichting aan het Uwv niet is nagekomen en omdat een administratie van de werkzaamheden ontbreekt, mag het Uwv schattenderwijs bepalen wat de omvang van de door appellant verrichtte werkzaamheden is geweest.
4.4.1. Appellant heeft, toen hij in het kader van een fraudeonderzoek op 31 augustus 2007 werd gehoord, verklaard: “Mijn zwager gaat ongeveer 3 (bedoeld zal zijn: 3 keer) per jaar op vakantie of zijn zoon gaat weg. Dan ga ik helpen bij [naam cateringbedrijf]. Ik ga er dan dagelijks naar toe.” en “Ik kom er zeg half 9 tot 10.30 uur en daarna niet meer. Daarna breng ik wat roti weg en dan ga ik naar huis toe. (…) Ik doe het werk dagelijks.”
4.4.2. Ter zitting van de Raad heeft appellant gesteld dat hij uitsluitend dagelijks aanwezig is geweest bij [naam cateringbedrijf] tijdens de vakanties van zijn zwager. Die is wel driemaal per jaar op vakantie geweest, maar niet gemiddeld gedurende een periode van vier weken, als waarvan het Uwv is uitgegaan. Buiten die vakantieperioden is appellant wel vaak bij [naam cateringbedrijf] geweest, maar niet dagelijks. Hij houdt het zelf op drie of vier keer per week. Op die dagen heeft hij af en toe geholpen met het vouwen van roti’s en bracht hij, als hij met de bedrijfsbus van [naam cateringbedrijf] naar huis reed, ook bestellingen weg.
4.5.1. De Raad stelt vast dat voor de door het Uwv aangenomen gemiddelde duur van de vakanties van de zwager van appellant van vier weken in de verklaringen van appellant en de heren [getuigen] in de gedingstukken geen onderbouwing is te vinden. Appellant is alleen over de frequentie van de vakantieperioden bevraagd en niet over de duur ervan. De [getuige 1] heeft in zijn brief aan de fraude-inspecteur frequentie noch duur van de vakanties van zijn vader ter sprake gebracht en uit de verklaring van de [getuige 2] valt slechts af te leiden dat één vakantie in 2007 drie en een halve week heeft geduurd.
4.5.2. De Raad stelt verder vast dat uit de verklaringen van de heren Ramautar niet volgt dat appellant buiten de vakantieperioden van zijn zwager dagelijks bij [naam cateringbedrijf] is geweest. De heer [getuige 1] heeft niet meer verklaard dan dat appellant “vaak” komt. De getuige 2] heeft gezegd: “Hij komt wanneer het hem uitkomt”. In het Rapport Werknemersfraude is neergelegd dat een aantal waarnemingen zijn gedaan, maar dat appellant niet bij [naam cateringbedrijf] is aangetroffen.
4.6.1. Naar het oordeel van de Raad heeft het Uwv op ontoereikende gronden tot één van de uitgangspunten van zijn schatting van de door appellant met niet opgegeven arbeid genoten inkomsten genomen dat appellant in 12 weken per jaar gedurende 19 uren heeft gewerkt. Vaststaat dat de zwager van appellant driemaal per jaar op vakantie is geweest. Uitgaande van hetgeen appellant ter zitting omtrent de gemiddelde duur van die vakanties heeft verklaard, zijn er 6 weken per jaar geweest waarin appellant gedurende 19 uren voor [naam cateringbedrijf] werkzaamheden heeft verricht. Aanwijzingen dat er op jaarbasis meer weken zijn geweest, waarin de arbeid van appellant een dergelijke omvang had, bieden de door het Uwv verzamelde gegevens niet.
4.6.2. Naar het oordeel van de Raad mist ook de schatting van de omvang van de buiten de vakantieperioden van de zwager verrichte werkzaamheden op 15 uren per week een voldoende realiteitswaarde. De door appellant ten overstaan van de fraude-inspecteur afgelegde verklaring sluit niet uit dat appellant, toen hij sprak over dagelijkse activiteiten, alleen het oog heeft gehad op zijn werkzaamheden tijdens de vakanties van zijn zwager en diens afwezigheid in verband met ziekte, waarvan niet vastligt wanneer daarvan sprake is geweest. Voor de opvatting van het Uwv dat appellant dagelijks bij [naam cateringbedrijf] aanwezig was, bieden de verklaringen van de heren Ramautar geen houvast. De waarnemingen in het kader van het fraudeonderzoek wijzen eerder op het tegendeel. Naar het oordeel van de Raad is alleen de door de fraude-inspecteur opgetekende uitspraak van appellant, die betrekking kan hebben op zijn activiteiten in vakantieperioden, onvoldoende om bij een schatting van gewerkte uren van een aanwezigheid gedurende vijf dagen per week uit te gaan.
4.7.1. Met de erkenning van appellant ter zitting van de Raad staat wel vast dat hij op drie of vier dagen per week bij [naam cateringbedrijf] is geweest.
4.7.2. Appellant heeft verklaard dat hij, als hij met de bedrijfsbus van [naam cateringbedrijf] naar huis reed, soms bestellingen bezorgde. In beroep heeft hij de opvatting van het Uwv betwist dat hij met de bestellingen gemiddeld per gewerkte dag een uur bezig zou zijn geweest. Zijn als woon-werkverkeer aan te merken rit zou in verband met het bezorgen van bestellingen met niet meer dan 10 minuten zijn verlengd. De Raad stelt vast dat het Uwv in zijn onderzoek naar de omvang van de werkzaamheden aan appellant en de heren Ramautar geen enkele vraag heeft gesteld over het aantal bestellingen, dat door appellant werd bezorgd, over de daarmee gemoeide tijd en over het aantal dagen waarop appellant bestellingen meenam. Het stellen van de aan het bezorgen van bestellingen bestede tijd op een uur per gewerkte dag, lijkt veeleer een slag in de lucht dan een redelijke schatting.
4.8. Als ervan zou worden uitgegaan dat appellant gemiddeld op 3,5 dagen per week gedurende 2 uren en 10 minuten werkzaam is geweest en in zes vakantieweken per jaar gedurende 19 uren per week, komt de omvang van de werkzaamheden volgens de methode die het Uwv heeft gehanteerd in het besluit van 26 juni 2008 uit op gemiddeld
9 uren per week.Ter zitting van de Raad is aan de orde geweest dat, indien de omvang van de werkzaamheden van appellant minder is geweest dan 10 uur per week de berekening van de fictieve mate van zijn arbeidsongeschiktheid uitkomt op 80% of meer. De Raad onderschrijft de opvatting van het Uwv dat bij die berekening ervan mag worden uitgegaan dat appellant, als [naam cateringbedrijf] hem zou hebben betaald, per uur ten minste een bedrag gelijk aan het wettelijk minimumuurloon zou hebben ontvangen.
4.9. Anders dan appellant heeft bepleit, staan bewoordingen, doel en strekking van artikel 44 van de WAO niet eraan in de weg dat inkomsten, die een betrokkene niet heeft gemeld aan het Uwv, met terugwerkende kracht worden geanticumuleerd. De Raad verwijst naar zijn uitspraak van 5 november 2008, LJN BG3717.
4.10. De overwegingen onder 4.3 tot en met 4.8 leiden tot de conclusie dat het beroep tegen het besluit van 25 augustus 2009 slaagt. Het Uwv zal opnieuw moeten beslissen op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 19 februari 2008 met inachtneming van hetgeen de Raad in deze uitspraak heeft overwogen.
5. De Raad ziet aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant bestaande uit de kosten van rechtsbijstand. Deze kosten zijn € 644,- voor de rechtsbijstand in beroep en € 644,- voor de rechtsbijstand in hoger beroep, in totaal € 1.288,-.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 26 juni 2008 gegrond;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 25 augustus 2009 gegrond;
Bepaalt dat het Uwv opnieuw beslist op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 19 februari 2008;
Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant in beroep en hoger beroep tot een bedrag van € 1.288,-, te betalen aan de griffier van de Raad;
Bepaalt dat het Uwv aan appellant het betaalde griffierecht van € 149,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door D.J. van der Vos als voorzitter en M. Greebe en N.J.E.G. Cremers als leden, in tegenwoordigheid van D.E.P.M. Bary als griffier.
De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 juni 2010.
(get.) D.J. van der Vos.
(get.) D.E.P.M. Bary.
EV