Uitspraak
05/7281 ZFW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Appellante] wonende te [woonplaats] (hierna: appellante)
tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 1 november 2005, 04/2905, (hierna: aangevallen uitspraak)
in het geding tussen:
appellante
en
VGZ Zorgverzekeraar N.V., als rechtsopvolger van de Stichting Ziekenfonds VGZ, gevestigd te Eindhoven, (hierna: VGZ).
Datum uitspraak: 5 januari 2009
I. PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. I.J.J.M. Roorda, advocaat te Vught, hoger beroep ingesteld.
VGZ heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2007. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Roorda. VGZ heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.A. Booy-Liewes en drs. C. Itz, werkzaam als jurist, respectievelijk arts bij VGZ.
Na de behandeling van het geding ter zitting van de Raad is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee de Raad heeft besloten het onderzoek te heropenen.
Ter voortzetting van het onderzoek heeft de Raad vervolgens bij brief van 18 maart 2008 prof. dr. E.A.M. Beuls, neurochirurg in het Academisch ziekenhuis Maastricht, als deskundige benoemd voor het instellen van een onderzoek. Deze deskundige heeft onder dagtekening 6 juni 2008 over dat onderzoek een rapport uitgebracht.
Appellante en VGZ hebben bij brieven van 4 juli 2008 respectievelijk 9 juli 2008 op dit rapport een reactie gegeven.
Bij brief van 3 mei 2009 is de deskundige ingegaan op deze reacties.
VGZ heeft bij brief van 5 juni 2009 een nader standpunt ingenomen.
Het onderzoek ter zitting is, gevoegd met het onderzoek in het geding met reg.nr. 08/2059 ZFW, hervat op 1 september 2009, waar appellante is verschenen, bijgestaan door
mr. Roorda en waar VGZ zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. Booy-Liewes en dr. A.M. Witteman (arts in dienst van VGZ). Na de sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de gevoegde zaken weer gesplitst. In deze zaak wordt heden afzonderlijk uitspraak gedaan.
II. OVERWEGINGEN
1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1. Appellante, geboren in 1960, heeft in 1998 en 1999 hernia-operaties ondergaan. Zij heeft zich in verband met aanhoudende rug- en beenklachten in 2003 gewend tot
dr. E.P. Abbink, orthopedisch chirurg in Gescher in Duitsland.
1.2. Dr. Abbink heeft appellante bij brief van 13 juni 2003 meegedeeld dat er, om de klachten te kunnen verhelpen, twee operaties noodzakelijk zijn, gericht op het decomprimeren van uittredende wortels op lumbaal en sacraal niveau en het uitvoeren van facetdenervaties en een formaminoplastiek op de niveaus L4/L5 en L5/S1.
1.3. Appellante heeft VGZ op 18 juni 2003 verzocht om beide operaties, waarvan de kosten zijn begroot op € 9.700,-- per operatie, te vergoeden. Zij heeft daarbij meegedeeld dat, aangezien de uitvalsverschijnselen ernstige vormen aannemen, zowel dr. Abbink als de huisarts aandringen op een spoedige ingreep, voordat de uitval permanent wordt.
Dr. Abbink kan haar binnen een week opereren.
1.4. Bij besluit van 1 juli 2003 heeft VGZ op grond van het bepaalde bij en krachtens de Ziekenfondswet (hierna: Zfw) geweigerd toestemming te verlenen voor beide operaties, omdat het voor de geneeskundige verzorging van appellante niet nodig is om zich te wenden tot een niet-gecontracteerde persoon of instelling.
1.5. Op 9 juli 2003 en 23 juli 2003 is appellante in Duitsland door dr. Abbink geopereerd op de niveaus L5/S1 en L4, L4-L5.
1.6. Bij besluit van 24 augustus 2004 heeft VGZ, gelet op het - ongedateerde - advies van de medisch adviseur en met inachtneming van het advies van het College voor zorgverzekeringen (Cvz) van 11 augustus 2004, het bezwaar tegen het besluit van 1 juli 2003 ongegrond verklaard. Hieraan ligt het standpunt ten grondslag dat de aangevraagde behandelingen door middel van een endoscopische laserforaminoplastiek (ELF) niet aangemerkt kunnen worden als verstrekkingen in de zin van de Zfw, omdat niet voldaan is aan het zogeheten gebruikelijkheidscriterium. VGZ heeft daarbij tevens opgemerkt dat de behandelingen niet zijn aangevraagd door een Nederlandse medisch specialist.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van
24 augustus 2004 ongegrond verklaard.
3.1. Appellante heeft zich in hoger beroep gemotiveerd tegen deze uitspraak gekeerd.
Zij heeft onder meer aangevoerd dat de aanvraag niet betrof een ELF behandeling, maar op decompressie gerichte operaties die noodzakelijk waren en niet in Nederland konden worden geboden. VGZ heeft geen onderzoek verricht naar de gezondheidstoestand van appellante en naar haar antecedenten; evenmin heeft VGZ aandacht besteed aan het spoedeisende karakter van de ingrepen. Appellante is bovendien door VGZ niet gewezen op behandelmogelijkheden bij wel gecontracteerde zorgverleners.
3.2. VGZ heeft in het verweerschrift onder meer aangevoerd, dat er blijkens de operatieverslagen van dr. Abbink wel sprake is van een ELF-behandeling. Nu deze behandeling geen verstrekking in de zin van de Zfw is, heeft de rechtbank terecht de beroepsgrond over de noodzaak van de ingreep in het buitenland onbesproken gelaten. De medisch adviseur acht spoedeisendheid overigens niet aannemelijk, gelet op de tijd die is gelegen tussen de aanvraag en de operaties. VGZ acht het waarschijnlijk dat appellante niet is gewezen op de mogelijkheid van wachtlijstbemiddeling.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. Met ingang van 1 januari 2006 is de Zfw ingetrokken en is de Zorgverzekeringswet in werking getreden. Ingevolge artikel 2.1.2, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet blijft ten aanzien van aanspraken, rechten en verplichtingen welke bij of krachtens de Zfw zijn ontstaan voor het tijdstip van intrekking van die wet, dan wel na dat tijdstip zijn ontstaan ter zake van de afwikkeling van die wet, het recht van toepassing zoals dat gold voorafgaand aan dat tijdstip, behoudens voor zover ter zake in de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet afwijkende regels zijn gesteld. Het besluit van 24 augustus 2004 moet dan ook worden beoordeeld aan de hand van de Zfw en de daarop berustende bepalingen.
4.2. Gebruikelijkheid
4.2.1. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Zfw hebben verzekerden aanspraak op verstrekkingen ter voorziening in hun geneeskundige verzorging, voor zover met betrekking tot die zorg geen aanspraak bestaat ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. Aard, inhoud en omvang van deze verstrekkingen zijn nader geregeld in het op de artikel 8, derde lid, van de Zfw vastgestelde Verstrekkingenbesluit (Vb).
4.2.2. Ingevolge artikel 12, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb omvat medisch-specialistische zorg, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Zfw, genees-, heel- en verloskundige zorg naar de omvang bepaald door hetgeen in de kring van beroepsgenoten gebruikelijk is.
4.2.3. Het besluit op bezwaar is gebaseerd op het feit dat dr. Abbink bij beide operaties ELF heeft toegepast. Uit de rapportages van de deskundige Beuls blijkt echter dat hiervan geen sprake is. Ook VGZ gaat hier thans van uit. Dit heeft tot gevolg dat het besluit op bezwaar in zoverre berust op een onjuiste feitelijke grondslag. De weigeringsgrond, dat de aangevraagde behandelingen geen verstrekkingen in de zin van de Zfw zijn, kan daarom wegens een motiveringsgebrek geen stand houden.
4.2.4. Gelet op het verhandelde ter zitting is tussen partijen thans niet meer in geding, en ook voor de Raad staat vast, dat de gevraagde behandelingen gebruikelijk zijn en als verstrekkingen in de zin van de Zfw en het Vb moeten worden aangemerkt.
4.3. Verwijzing
4.3.1. Voor zover VGZ met de opmerking in het besluit op bezwaar, dat de behandelingen niet zijn aangevraagd door een Nederlandse medisch specialist, bedoeld heeft aan de weigering mede ten grondslag te leggen dat een verwijzing ontbreekt, overweegt de Raad het volgende.
4.3.2. Het tweede lid van artikel 12 van het Vb bepaalt dat op de zorg, bedoeld in het eerste lid, slechts aanspraak bestaat op verwijzing van de huisarts van de verzekerde, op verwijzing van een bedrijfsarts of op verwijzing van de specialist naar wie de verzekerde werd verwezen.
4.3.3. In zijn uitspraken van 5 en 19 september 2007, LJN BB5657 en BB4827, heeft de Raad overwogen dat aan het vereiste van een verwijzing als bedoeld in artikel 12, tweede lid, van het Vb de kennelijke bedoeling van de regelgever ten grondslag ligt om een onnodig beroep op (dure) specialistische zorg te voorkomen. Dit omdat de verzekerde doorgaans niet in staat is om de juiste indicatie voor het inroepen van specialistische zorg te stellen en hij in veel gevallen ook niet weet bij welk specialisme hij te rade moet gaan. Voorts is het mogelijk dat de huisarts direct zelf zorg kan verlenen zonder tussenkomst van een specialist.
4.3.4. Gelet op de brief van de huisarts van appellante, P.J.T. van Rooij, van 9 september 2005, is de Raad van oordeel dat in de situatie van appellante voldoende recht is gedaan aan de doelstelling van het vereiste van een verwijzing.
4.4. Uit de overwegingen onder 4.2.3, 4.2.4 en 4.3.4 volgt dat het besluit op bezwaar op een onjuiste grondslag berust en door de rechtbank ten onrechte in stand is gelaten. De aangevallen uitspraak komt, evenals het besluit op bezwaar, voor vernietiging in aanmerking.
4.5. Gezien het voorgaande, en mede gelet op de lange duur van de procedure, zal de Raad bezien of het geschil tussen partijen finaal beslecht kan worden.
4.6. Noodzakelijkheid
4.6.1. Ingevolge artikel 9, vierde lid, van de Zfw kan bij ministeriële regeling worden bepaald in welke gevallen en onder welke voorwaarden een ziekenfonds aan een verzekerde toestemming kan geven zich voor het geldend maken van zijn recht op een verstrekking te wenden tot een in het buitenland gevestigde zorgverlener. Ten tijde in geding was deze ministeriële regeling de Regeling hulp in het buitenland ziekenfondsverzekering van 30 juni 1988 (Stcrt. 1988, 123, hierna Regeling).
4.6.2. Artikel 1 van de Regeling luidt: “Als gevallen waarin een ziekenfonds aan een verzekerde toestemming kan verlenen zich voor het geldend maken van zijn recht op een verstrekking te wenden tot een persoon of inrichting buiten Nederland, worden aangewezen de gevallen waarin het ziekenfonds heeft vastgesteld dat zulks voor de geneeskundige verzorging van die verzekerde nodig is.”
4.6.3. Toestemming wegens het ontbreken van een medische noodzaak voor de aangevraagde behandeling kan - in geval van intramurale zorg, zoals hier het geval is -, blijkens het arrest Smits-Peerbooms van het Hof van Justitie van 12 juli 2001 in de zaak C-157/99, slechts worden geweigerd indien bij een instelling waarmee het ziekenfonds van de verzekerde een overeenkomst heeft gesloten, tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende behandeling kan worden verkregen (het zogeheten noodzakelijkheidscriterium).
4.6.4. In het arrest Müller-Fauré van 13 mei 2003, zaak 385/99, heeft het Hof van Justitie dit criterium verduidelijkt. Teneinde te bepalen of bij een instelling waarmee het ziekenfonds van de verzekerde een overeenkomst heeft gesloten, tijdig een voor de patiënt even doeltreffende behandeling kan worden verkregen, moeten de nationale autoriteiten rekening houden met alle omstandigheden van het concrete geval, door niet alleen de gezondheidstoestand van de patiënt op het moment waarop de toestemming wordt gevraagd, en eventueel de mate van pijn of de aard van de handicap van de patiënt, waardoor het bijvoorbeeld onmogelijk of bijzonder moeilijk is beroepswerkzaamheden te verrichten, maar ook diens antecedenten naar behoren in aanmerking te nemen.
4.6.5. VGZ heeft in het besluit op bezwaar overwogen dat het noodzakelijkheidscriterium niet aan de orde komt, omdat de aangevraagde behandelingen geen verstrekkingen zijn.
4.6.6. Appellante heeft, mede in dat verband, aangevoerd dat het primaire besluit en het besluit op bezwaar onzorgvuldig zijn voorbereid, omdat VGZ geen onderzoek heeft verricht naar de gezondheidstoestand van appellante en naar haar antecedenten, geen enkele aandacht heeft besteed aan het spoedeisende karakter van de ingrepen en bovendien niet heeft gewezen op behandelmogelijkheden bij wel gecontracteerde zorgverleners.
4.6.7. Naar het oordeel van de Raad heeft VGZ onzorgvuldig gehandeld door ondanks de vermelding, dat het om een spoedaanvraag ging in verband met uitvalsverschijnselen, appellante (en haar antecedenten) niet te onderzoeken, ook niet nadat de huisarts VGZ op de spoedeisendheid had gewezen, en haar evenmin tijdig te duiden waar zij bij een wel gecontracteerde zorgverlener op (even) doeltreffende wijze zou kunnen worden behandeld. Evenmin is gebleken dat wachtlijstbemiddeling is aangeboden. Onder deze omstandigheden kan VGZ appellante het noodzakelijkheidsvereiste thans niet meer tegen werpen.
4.7. Nu de medische indicatie niet ter discussie staat, leidt het onder 4.6.7 overwogene tot de conclusie dat VGZ de gevraagde toestemming niet had mogen weigeren. Hiermee is gegeven dat, met vernietiging van de aangevallen uitspraak, het beroep gegrond dient te worden verklaard en het besluit van 24 augustus 2004 dient te worden vernietigd wegens strijd met de wet. De Raad ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Hij zal bepalen dat het besluit van 1 juli 2003 wordt herroepen en dat de gevraagde toestemming wordt verleend.
4.8. Schadevergoeding
4.8.1. Appellante stelt schade te hebben geleden, omdat zij de operaties zelf heeft moeten bekostigen. Zij vordert betaling van de door haar destijds betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente.
4.8.2. Nu VGZ bij besluit van 1 juli 2003, gehandhaafd bij het besluit van 24 augustus 2004, ten onrechte toestemming voor de op 9 en 23 juli 2003 verrichte operaties heeft geweigerd is de onrechtmatigheid van beide genoemde besluiten gegeven. Met het voorgaande is gegeven dat appellante als gevolg van het onrechtmatig gebleken besluit van 1 juli 2003 schade heeft geleden, bestaande uit de bedragen die zij aan dr. Abbink heeft betaald voor beide operaties en schade in verband met vertraagde uitbetaling van die bedragen. Deze kosten van de operaties zouden bij tijdige toestemming ten laste van VGZ zijn gekomen.
4.8.3. Vast staat dat VGZ naar aanleiding van de aanvraag van 18 juni 2003 ten onrechte bij besluit van 1 juli 2003 toestemming voor de gevraagde operaties heeft geweigerd en dat deze operaties zijn uitgevoerd vóór de inwerkingtreding van de Regeling zorg buitenland ZFW en AWBZ per 1 februari 2005. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 18 juni 2004, LJN AP4731 is de Raad van oordeel dat VGZ de integrale kosten verbonden aan de medische behandelingen in de kliniek van dr. Abbink dient te vergoeden. Deze kosten zijn door dr. Abbink begroot op € 7.900,-- per operatie, terwijl appellante een kostenoverzicht van € 20.492,22 heeft ingebracht. De Raad kan op basis van deze gegevens de schade niet definitief vaststellen.
4.8.4. Op VGZ rust tevens de verplichting vertragingsschade te vergoeden op de voet van de artikelen 6:119 en 6:120 van het Burgerlijk Wetboek. De eerste dag waarop over de niet tijdig betaalbaar gestelde vergoeding van de kosten van de operaties van 9 en 23 juli 2003 wettelijke rente is verschuldigd, wordt gesteld op de datum waarop appellante de aan de operaties verbonden kosten heeft betaald, en wel tot aan de dag der algehele voldoening. Bij het voorgaande geldt dat telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover rente wordt berekend, dient te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.
4.8.5. De Raad is op grond van de thans beschikbare gegevens niet in staat de exacte omvang van de schade als bedoeld in overweging 4.8.2 te bepalen en evenmin sedert wanneer appellante renteschade heeft geleden als gevolg van het besluit van 1 juli 2003. In verband hiermee zal de Raad, met toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Awb, bepalen dat het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak hierover wordt heropend, en appellante in de gelegenheid stellen met facturen en betalingsbewijzen de omvang van de schade als bedoeld in 4.8.2 en de aanvang van de schade als bedoeld in 4.8.4 te specificeren. VGZ zal daarna in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren.
4.9. Proceskosten
4.9.1. De Raad ziet aanleiding om VGZ te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 644,-- in beroep en op € 966,-- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand (hoger beroep: beroepschrift, bijwonen twee zittingen en reactie op rapport deskundige).
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond;
Vernietigt het besluit van 24 augustus 2004;
Herroept het besluit van 1 juli 2003;
Verleent de gevraagde toestemming voor beide operaties;
Veroordeelt VGZ in de proceskosten van appellante tot op heden begroot op een bedrag van € 1.610,--;
Bepaalt dat VGZ aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 140,-- vergoedt;
Bepaalt dat ter voorbereiding van een uitspraak ter zake van de gevorderde schadevergoeding het onderzoek wordt heropend.
Deze uitspraak is gedaan door R.M. van Male als voorzitter en G.M.T. Berkel-Kikkert en J.N.A. Bootsma als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van C. de Blaeij als griffier, uitgesproken in het openbaar op 5 januari 2009.
(get.) R.M. van Male.
(get.) C. de Blaeij.
mm