Uitspraak
06/3063 WAO
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellant] (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 april 2006, 05/4700 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 26 juni 2008
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. S. Wijnkamp, advocaat te Roosendaal, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2008. Voor appellant is verschenen mr. P.W.J.C. van Peer, kantoorgenoot van mr. Wijnkamp, voornoemd. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Reitsma.
II. OVERWEGINGEN
Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende, kort weergegeven, feiten en omstandigheden.
Aan appellant, voormalig meewerkend directeur van een stratenmakerbedrijf, is met ingang van 1 mei 1989 een uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Hij werkte in aangepaste vorm door in het stratenmakerbedrijf maar is in 1992 uitgekocht door zijn broer. Het aldus gegenereerde vermogen heeft appellant in een door hem opgericht bedrijf, [naam beheer B.V.], gestort. In 1995 heeft [naam beheer BV] [naam pensioen BV] opgericht. Deze BV heeft op 11 oktober 1995 een watersportcamping te [plaatsnaam], Camping [naam Camping], gekocht waar appellant sedertdien als beheerder werkzaam was.
In 1996 is [naam pensioen BV] opgegaan in Camping [naam Camping] BV (hierna: de Camping BV). Dit leidde aanvankelijk tot schorsing van de WAO-uitkering, maar omdat appellant via zijn persoonlijke holding [naam beheer B.V.] alleen aandeelhouder in de Camping BV bleek te zijn en geen inkomen uit de Camping BV verkreeg, werd hij niet als zelfstandige aangemerkt en hoefde hij geen jaarstukken over te leggen.
Op de inlichtingenformulieren vanaf 1996 heeft appellant steeds opgegeven niet als zelfstandige te werken en geen inkomsten te verwerven in loondienst.
In 1998 zijn de aandelen van de Camping BV overgegaan naar [naamManagement BV] (hierna: [naam Management BV] BV) te [plaatsnaam], waarvan appellant, blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel enig aandeelhouder en bestuurder is.
Naar aanleiding van een onderzoek van de Belastingdienst naar het toekennen van fictief loon aan in het buitenland wonende directeuren/grootaandeelhouders heeft het Uwv in 2002 een fraudeteam een onderzoek laten instellen naar - de bedrijfsmatige activiteiten van - appellant.
Uit het naar aanleiding van dit onderzoek opgestelde rapport van 23 september 2002 bleek onder meer dat de Camping BV jaarlijks een bedrag van € 90.756,04 (fl. 200.000,--) managementfee aan [naam Management BV] BV betaalde en dat appellant de Belastingdienst heeft gemeld dat hij voor deze managementfee werkzaamheden verrichtte. Op grond hiervan heeft de Belastingdienst aan appellant in 1998 en 1999 een fictief inkomen van € 38.117,54
(fl. 84.000,--) en in 2000 en 2001 een fictief inkomen van € 54.454,-- per jaar toegerekend.
Naar aanleiding hiervan heeft het Uwv bij besluit van 22 oktober 2003 de WAO-uitkering van appellant met ingang van 1 november 2003 geschorst.
De arbeidsdeskundige E.H.N.J.M. Aarts heeft blijkens zijn rapport van 17 mei 2004, uitgaande van een fictief inkomen in de voor appellant geschikt bevonden en concreet uitgeoefende functie van campingbeheerder, berekend dat het verlies van verdiencapaciteit van appellant 2,48% bedroeg.
In verband met het aan appellant toegerekende jaarinkomen heeft het Uwv bij besluit van 2 november 2004 de WAO-uitkering van appellant met toepassing van artikel 44 van de WAO over de jaren 1998 tot en met 2000 op nihil gesteld en deze met ingang van
1 januari 2001 ingetrokken.
Bij een tweede besluit van 2 november 2004 is in totaal € 80.644,51 van appellant teruggevorderd ter zake van onverschuldigd betaalde uitkeringen.
In bezwaar tegen deze besluiten is namens appellant aangevoerd dat hij in de jaren 1998 tot en met 2001 geen inkomsten heeft genoten uit zijn werkzaamheden op Camping [naam Camping]. Aan hem is door de Camping BV noch door [naam Management BV] BV salaris toegekend en aangezien deze bedrijven in de jaren 1998 tot en met 2001 geen winst hebben gegenereerd, heeft appellant evenmin inkomen uit winst genoten. De aan [naam Management BV] BV door Camping BV verstrekte managementfee is nooit daadwerkelijk betaald omdat deze bedrijven een fiscale eenheid vormen. Van deze cashflow is appellant dan ook niet armer of rijker geworden. Tevens is er namens appellant op gewezen dat in de definitieve aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 1998 tot en met 2001 aan hem géén fictief inkomen is toegerekend, maar zijn inkomen op nihil is gesteld.
Bij besluit van 10 maart 2005 (hierna: het bestreden besluit) zijn de bezwaren van appellant ongegrond verklaard. Het Uwv overwoog hiertoe onder meer dat de managementfee aangemerkt moet worden als 'doorgesluisd inkomen', nu deze blijkens de hoorzitting door appellant werd opgenomen uit [naam Management BV] BV onder de noemer 'rekening courant directie'.
De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
In hoger beroep is namens appellant gesteld dat er geen relatie bestaat tussen de geldopnames van de rekening courant van [naam Management BV] BV en de werkzaamheden van appellant ten behoeve van de Camping BV. Die opnames dienden volgens appellant ter aflossing van een vordering van appellant op [naam Management BV] BV, te weten de investering in de Camping BV die door appellant met privévermogen was gefinancierd. Appellant heeft elk jaar een deel van die vordering opgenomen, zodat die vordering afgenomen is, van € 245.513,-- in 1998 tot € 64.898,-- in 2002.
Namens appellant is voorts gewezen op een uitspraak van deze Raad van 2 december 2004 (LJN AR7216), waaruit appellant afleidt dat voor het inkomen uit arbeid zoals bedoeld in artikel 44 van de WAO, dient te worden uitgegaan van het door de Belastingdienst vastgestelde inkomen. Aan de hand van de definitieve aanslagen inkomstenbelasting kan worden vastgesteld dat het inkomen van appellant in de litigieuze jaren steeds op nihil is gesteld, zodat het Uwv niet - zonder nader onderzoek - wèl een inkomen aan appellant kan toeschrijven.
Het Uwv heeft in verweer verwezen naar een uitspraak van deze Raad van 3 juni 2005 (LJN AT7663), waarin de Raad heeft overwogen dat in bijzondere gevallen niet genoten inkomsten gelijk worden gesteld aan genoten inkomsten, bijvoorbeeld als sprake is van (in)directe verrijking.
De Raad overweegt het volgende.
Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel heeft [naam Management BV] BV als werkzaamheid: “Het aangaan van management overeeenkomsten en het verlenen van diensten op het gebied van management. Het oprichten en besturen van ondernemingen en vennootschappen en het op enigerlei andere wijze daarin deelnemen. Het in eigen beheer aangaan en in stand houden van overeenkomsten van lijfrente- en/of pensioenverplichtingen.”
Appellant heeft op 10 september 2002 tegenover de rapporteurs van het fraudeteam van het Uwv verklaard over zijn werkzaamheden voor de Camping BV. Hieruit blijkt dat hij de dagelijkse leiding had over Camping [naam Camping]. Hij was verantwoordelijk voor het gehele reilen en zeilen op de camping, het aannemen en ontslaan van personeel en de externe contacten. Voorts heeft appellant aangegeven veel uitvoerende werkzaamheden zelf te verrichten zoals het ’s nachts surveilleren. Daarenboven heeft appellant verklaard dat alle belangrijke beslissingen met betrekking tot de camping via appellant liepen en dat de Camping BV aan [naam Management BV] BV f 200.000,-- (€ 90.756,04) managementfee betaalde als vergoeding voor de door [naam Management BV] BV bewezen diensten.
Zoals de Raad vaker heeft overwogen kan een kortingsartikel als artikel 44 van de WAO in beginsel slechts worden toegepast in geval van inkomsten uit arbeid die de uitkeringsgerechtigde daadwerkelijk heeft genoten. De Raad heeft daarbij echter tevens te kennen gegeven dat zich bijzondere gevallen kunnen voordoen waarin, ondanks het feit dat de betrokkene uit de door hem verrichte arbeid geen - fiscaal relevante - inkomsten heeft genoten, voor de toepassing van artikel 44 van de WAO toch sprake kan zijn van inkomsten, namelijk indien de betrokkene arbeid van economische waarde en van aantoonbare loonwaarde heeft verricht, waarvoor hij weliswaar niet zelf is beloond, maar in verband waarmee hij zichzelf toch direct of indirect heeft verrijkt.
In het kader van de toepassing van een anticumulatiebepaling zoals hier aan de orde, komt in gevallen waarin de uitkeringsgerechtigde directeur/enig aandeelhouder is van een managementmaatschappij aan het bestaan van die maatschappij als zodanig weinig betekenis toe, indien de directeur/enig aandeelhouder in kwestie persoonlijke arbeid met aantoonbare loonwaarde verricht voor de vennootschap waarvoor de managementtaak wordt vervuld en het aan de directeur/enig aandeelhouder uitbetaalde salaris op een lager bedrag - of, zoals in casu zelfs op nihil - is gesteld dan een passend te achten beloning voor de verrichte arbeid.
De Raad stelt vast dat de door appellant voor de Camping BV en [naam Management BV] BV verrichte werkzaamheden, die blijkens het bovenstaande hebben bestaan in het algehele management, coördinatie en personeelsbeleid van Camping [naam Camping], door het Uwv terecht zijn aangemerkt als voor het recht op en de uitbetaling van zijn WAO-uitkering relevant te achten inkomensvormende werkzaamheden.
De Raad acht niet van belang dat appellant niet op de loonlijst van de Camping BV en/of [naam Management BV] BV heeft gestaan en aldus voor zijn werkzaamheden feitelijk geen salaris heeft ontvangen. Tegenover de Belastingdienst heeft appellant immers verklaard dat hij voor de managementfee werkzaamheden verrichtte. De managementfee van € 90.756,04 kwam ter beschikking van appellant via opnamen van de rekening courant directie van [naam Management BV] BV, zodat appellant geacht moet worden met de door hem, in zijn hoedanigheid van directeur/enig aandeelhouder van [naam Management BV] BV, voor de Camping BV verrichte werkzaamheden (in)direct te zijn verrijkt, met een bedrag ter hoogte van de door [naam Management BV] BV gegenereerde managementfee.
Dat de opnames van de rekening courant directie van [naam Management BV] BV zouden zijn geschied in het kader van de aflossing van een uitstaande schuld, zoals namens appellant in (hoger) beroep is gesteld, doet - voor zover te rijmen met de bewering van appellant tegenover de Belastingdienst dat hij voor de managementfee werkzaamheden verrichtte - hieraan niet af.
Door appellant is immers niet betwist dat de Camping BV een omzet had van om en nabij de € 1.500.000,-- per jaar. De aan [naam Management BV] BV verschuldigde managementfee van € 90.756,04 kwam ten laste van deze omzet (en de winst van de Camping BV) en ten goede aan [naam Management BV] BV, waarvan appellant eveneens directeur/enig aandeelhouder was. Als zodanig beschikte appellant, ondanks dat zijn BV's niet winstgevend waren en hij niet op de loonlijst daarvan stond, jaarlijks over het bedrag van € 90.756,04 aan managementfee, welk bedrag ook daadwerkelijk door hem werd onttrokken aan [naam Management BV] BV door geldopnames via de rekening courant directie van [naam Management BV] BV.
Met betrekking tot de stelling van appellant dat de Belastingdienst in de definitieve aanslagen inkomstenbelasting aan appellant geen fictief loon heeft toegekend en dat het Uwv volgens vaste jurisprudentie van deze Raad dient uit te gaan van het door de Belastingdienst vastgestelde inkomen, overweegt de Raad nog het volgende.
Dat de Belastingdienst in de definitieve aanslagen het inkomen van appellant op nihil heeft gesteld, betekent in het onderhavige geval niet dat de Belastingdienst van mening zou zijn dat appellant in het geheel geen (fictief) inkomen gegenereerd zou hebben, maar slechts dat het aan hem toe te rekenen fictief inkomen, omdat appellant in het buitenland woonachtig is, ingevolge verdragsrechtelijke bepalingen niet onder de Nederlandse inkomstenbelasting valt.
Ten aanzien van de intrekking van de uitkering met ingang van 1 januari 2001 merkt de Raad op dat, omdat appellant reeds gedurende een reeks van jaren had aangetoond een bestendige en aanzienlijke verdiencapaciteit aan zijn werkzaamheden te ontlenen, zodanig dat in vergelijking met het in aanmerking te nemen maatgevende inkomen, niet langer sprake was van een voor de WAO relevant inkomensverlies. Dit leidt tot de conclusie dat de WAO-uitkering van appellant terecht met ingang van 1 januari 2001 is ingetrokken.
In verband hiermee heeft het Uwv zich dan ook terecht op het standpunt gesteld onverschuldigd uitkeringen aan appellant te hebben betaald en is terecht besloten met toepassing van artikel 57 van de WAO die uitkeringen terug te vorderen. Van dringende redenen om van de terugvordering geheel of ten dele af te zien is de Raad niet gebleven.
Het hoger beroep slaagt niet.
De Raad ziet geen aanleiding om een partij te veroordelen in de proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door M.M. van der Kade als voorzitter en H.J. Simon en
H.J. de Mooij als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van C. de Blaeij als griffier, uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2008.
(get.) M.M. van der Kade.
(get.) C. de Blaeij.
OA