Uitspraak
03/3969 ZW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Namens appellant heeft mr. P.A.M. Staal, advocaat te Utrecht, op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden, hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Dordrecht op 11 juli 2003 tussen partijen gegeven uitspraak, reg.nr. AWB 02/127, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 22 juni 2005, waar voor appellant is verschenen mr. Staal, voornoemd, en waar namens gedaagde is verschenen mr. H. van Wijngaarden, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Appellant, die sinds 18 maart 1996 werkzaam was in dienst van Nivo-Bouw B.V. te Dongen (de werkgever), heeft zich met ingang van 3 maart 1998 bij de werkgever ziek gemeld. De werkgever heeft appellant per brief van 17 april 1998 met ingang van 20 april 1998 op staande voet ontslagen, omdat appellant geen gevolg heeft gegeven aan de uitnodiging van de werkgever voor een gesprek op 17 april 1998 en omdat appellant een verzoek om ter controle op het spreekuur van de bedrijfsarts op 10 april 1998 te verschijnen heeft genegeerd.
Appellant heeft bij brief van 4 juni 1998 bij de werkgever geprotesteerd tegen het gegeven ontslag en de nietigheid van het ontslag ingeroepen. De werkgever heeft bij verzoekschrift van 5 maart 1999 een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog mocht voortduren. Kort daarvoor heeft appellant een loonvordering bij de kantonrechter ingediend. Tijdens de terechtzitting van de kantonrechter op 8 april 1999 hebben appellant en zijn werkgever, na uitdrukkelijk daartoe te zijn uitgenodigd door de kantonrechter, een minnelijke schikking bereikt in die zin dat het ontslag op staande voet door de werkgever wordt ingetrokken en dat de werkgever appellant zijn loon gedurende 20 weken zal doorbetalen. Bij beschikking van 21 mei 1999 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen appellant en de werkgever met ingang van 1 juni 1999 ontbonden en aan appellant, ten laste van de werkgever, een vergoeding toegekend van
ƒ 8.400,-.
De gemachtigde van appellant heeft bij diverse brieven, gestuurd tussen mei en november 2000, gedaagde gevraagd een beslissing te nemen over de aanspraken van appellant op uitkering krachtens de Ziektewet (ZW) over de periode van 7 september 1998 tot
2 maart 1999, de datum met ingang waarvan aan appellant een uitkering krachtens de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering is toegekend, welke nadien alsnog is berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%.
Op 20 februari 2001 is een bezwaarschrift tegen het uitblijven van een beslissing op aanvraag ingediend.
Gedaagde heeft vervolgens bij besluit van 3 juli 2001 appellant aanspraak op ziekengeld over de periode van 7 september 1998 tot 2 maart 1999 ontzegd, omdat de werkgever gehouden is ook over die periode loon door te betalen, omdat het dienstverband eerst met ingang van 1 juni 1999 is geëindigd.
Bij besluit van 9 januari 2002 (het bestreden besluit) heeft gedaagde het bezwaar tegen de fictieve weigering gegrond verklaard en het bezwaar tegen de beslissing van 3 juli 2001 ongegrond. Daarbij heeft gedaagde overwogen dat appellant een benadelingshandeling heeft gepleegd, aangezien hij akkoord is gegaan met de beperking van de loondoorbetalingsplicht.
De rechtbank heeft beroep ongegrond verklaard.
In hoger beroep heeft appellant primair het standpunt van gedaagde bestreden dat hij een benadelingshandeling heeft gepleegd. Volgens appellant zou er onder de gegeven omstandigheden slechts sprake kunnen zijn van een benadelingshandeling indien de kans dat hij bij het voortzetten van de loonvorderingsprocedure meer zou hebben ontvangen dan bij de minnelijke schikking is bereikt als overwegend positief moet worden ingeschat. Appellant acht de kans dat hij meer zou hebben ontvangen dan hij met de werkgever is overeengekomen nauwelijks overwegend positief. Subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat hem niet is te verwijten dat hij heeft ingestemd met een loondoorbetaling van minder dan 52 weken.
Gedaagde heeft zich op het standpunt gesteld dat een andere uitkomst zeer wel mogelijk zou zijn geweest, indien appellant niet tien maanden had gewacht alvorens een loonvordering bij de kantonrechter in te dienen.
De Raad overweegt als volgt.
Artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW, zoals deze bepaling luidde ten tijde in geding, bepaalt dat gedaagde het ziekengeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend weigert, indien de verzekerde door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds en het wachtgeldfonds benadeelt of zou kunnen benadelen. In het krachtens artikel 45, zesde lid, van de ZW vastgestelde Maatregelenbesluit Tica, zoals dat besluit luidde ten tijde in geding, is in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, in samenhang met de bijlage bij het Maatregelenbesluit Tica bepaald dat de maatregel bij een benadelingshandeling die bestaat uit het afstand doen van zijn aanspraak op loon onder voortduring van de dienstbetrekking, bestaat uit weigering van de gehele uitkering voor de duur dat de verzekerde aanspraak op loon zou hebben kunnen doen gelden. Het tweede lid van artikel 45 van de ZW bepaalt dat een maatregel als bedoeld in het eerste lid wordt afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de verzekerde de gedraging verweten kan worden. Van het opleggen van een maatregel wordt in elk geval afgezien, indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt.
Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of sprake is van een benadelingshandeling in de zin van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW.
Niet is geschil is dat appellant op een moment dat het arbeidsongeschiktheidsrisico reeds was ingetreden, zijn loonaanspraken over de periode van 7 september 1998 tot
2 maart 1999 heeft prijsgegeven door akkoord te gaan met een minnelijke schikking. Dit enkele feit maakt naar het oordeel van de Raad dat appellant een benadelingshandeling heeft gepleegd als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de benadelingshandeling aan appellant kan worden verweten. Met appellant is de Raad van oordeel dat op het moment dat appellant zijn aanspraken op loondoorbetaling prijs gaf, het uiteindelijke resultaat van de minnelijke schikking tussen appellant en de werkgever wellicht het maximaal haalbare resultaat was. Zeker indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat de kantonrechter voorafgaand aan de getroffen schikking duidelijk heeft gemaakt dat bij het handhaven van de vordering het ontslag op staande voet ongedaan gemaakt zou worden, maar dat tevens de loonvordering zou worden gematigd. Het feit dat in april 1999 het wellicht meest haalbare resultaat is bereikt betekent echter niet dat appellant niets valt te verwijten.
Appellant heeft pas zeer geruime tijd na het ontslag op staande voet een loonvordering ingesteld, terwijl de kans dat het ontslag op staande voet ongedaan gemaakt zou worden en de werkgever verplicht zou worden tot loondoorbetaling als zeer aanzienlijk is in te schatten. De door de werkgever aan appellant verweten gedragingen op zich leveren namelijk, volgens inmiddels standaard jurisprudentie van de Hoge Raad, geen dringende reden voor een ontslag op staande voet op. Door eerst zeer geruime tijd na het ontslag op staande voet een loonvordering aanhangig te maken heeft appellant het risico genomen dat bij het ongedaan maken van het ontslag op staande voet zijn loonvordering zou worden gematigd. Appellant heeft niet duidelijk kunnen maken welke redenen ten grondslag hebben gelegen aan de beslissing om eerst zo geruime tijd na het ontslag op staande voet een loonvordering in te dienen. Onder deze omstandigheden is de Raad van oordeel dat er geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel van een verminderde verwijtbaarheid. Gedaagde was dan ook gehouden het ziekengeld geheel te weigeren over de periode van 7 september 1998 tot 2 maart 1999.
Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hoger beroep niet kan slagen zodat als volgt moet worden beslist.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gegeven door mr. Ch. van Voorst als voorzitter en mr. M.C. Bruning en mr. M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van mr. J.E.M.J. Hetharie als griffier en uitgesproken in het openbaar op 14 september 2005.
(get.) Ch. van Voorst.
(get.) J.E.M.J. Hetharie.
CVG