Uitspraak
04/4160 WAO
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellante is hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank Haarlem op
12 juli 2004 onder kenmerk 03/1583 tussen partijen gewezen uitspraak.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 23 juni 2005, waar appellante zich heeft laten vertegenwoordigen door haar directeuren [naam directeuren], bijgestaan door mr. J. Koekkoek, advocaat te Haarlem, en gedaagde zich niet heeft laten vertegenwoordigen.
II. MOTIVERING
Bij besluiten van 9 juli 2003 heeft gedaagde de voor appellante als grote werkgeefster over 2002 en 2003 geldende gedifferentieerde premie als bedoeld in artikel 78 van Pro de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) vastgesteld op 4,62%, respectievelijk 5,63%. Daarbij heeft gedaagde mede rekening gehouden met de in 2000, respectievelijk 2001 aan ex-werknemers van de stichting Kraamzorg Leiden-Den Haag betaalde WAO-uitkeringen.
Het bezwaar van appellante is bij besluit van 25 september 2003 ongegrond verklaard. Het beroep is ongegrond verklaard.
De Raad gaat uit van de volgende, tussen partijen niet bestreden, feiten.
Appellante is opgericht op 15 december 2000 en zij exploiteert een onderneming met als doel, zakelijk, het verlenen van kraamzorg en het verzorgen van opleidingen. Zij heeft daartoe met ingang van 1 januari 2001 de kraamzorg van Zorggroep West-Nederland, inclusief ongeveer 100 personeelsleden en het kantoor te [vestigingsplaats], overgenomen.
Stichting Kraamzorg Leiden-Den Haag (de stichting) verzorgde kraamzorg voor de regio Leiden-Den Haag. Zij is op 24 januari 2001 in staat van faillissement verklaard. Het voltallige personeel is door de curator met onmiddellijke ingang ontslagen. Tussen de curator en appellante is op 6 februari 2001 een overeenkomst, getiteld “overname-overeenkomst” tot stand gekomen, inhoudende onder meer dat appellante zich bereid verklaarde de activiteiten van de stichting, met de overneming van de goodwill (waaronder het klantenbestand) en het uit 120 fulltime eenheden bestaande personeels-bestand, per 1 februari 2001 voort te zetten. In de overeenkomst was tevens begrepen de verplichting voor de curator om de administratie van de stichting aan appellante ter beschikking te stellen en mee te werken aan de voortzetting van de huur van het bedrijfspand van de stichting door appellante. Appellante heeft de, substantiële, koopprijs voldaan. In april 2001 is de inventaris van de stichting door de curator aan appellante verkocht. Van de 184 werknemers van de stichting zijn er 109 - (vrijwel) aansluitend aan de beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten met de stichting - in dienst van appellante getreden. Appellante huurt een deel van het voormalige, in Leiden gesitueerde bedrijfspand van de stichting.
De belangrijkste beroepsgrond van appellante is dat gedaagde ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is geweest van de overgang van de onderneming van de stichting naar appellante. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de onderneming voor het sluiten van de genoemde overeenkomsten met de curator reeds was gefailleerd en voorts, naar de Raad begrijpt, dat de overeenkomst van 6 februari 2001 feitelijk geen uitvoering heeft gekregen, anders dan dat appellante de gelegenheid is geboden om het ontslagen personeel van de stichting een aanbod te doen tot indiensttreding bij appellante. Vanwege de krapte op de arbeidsmarkt had appellante toen bij dat laatste een groot belang.
De rechtbank heeft terecht en op goede gronden deze beroepsgrond verworpen. De Raad voegt hieraan onder verwijzing naar zijn uitspraak van 11 november 2004, RSV 2005, 33, toe dat de wetgever in de artikelen 78, vierde lid, van de WAO en artikel 5 van Pro het Besluit premiedifferentiatie (het Besluit) tot uitdrukking heeft gebracht dat zij evenzeer toepassing vinden in het geval van overgang van een onderneming bij faillissement. Gelet op de tekst van artikel 78, vierde lid, van de WAO en artikel 5 van Pro het Besluit premie-differentiatie, slaagt het beroep op de uitleg van EG-richtlijn 77/187 van
14 februari 1977 niet. Appellante heeft blijkbaar het oog op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 7 februari 1985, zaak 135/83, NJ 1985/900, waarbij uitleg is gegeven aan (de materiële werkingssfeer in) artikel 1, eerste lid, van juist genoemde richtlijn. In deze zaken gaat het echter niet om de uitleg van (het toepassingsbereik van) deze EG-richtlijn of de ter uitvoering van die richtlijn getroffen wettelijke regeling, maar om de uitleg van meergenoemd artikel 78, vierde lid, van de WAO en artikel 5 van Pro het Besluit premiedifferentiatie. In de tekst van die bepalingen heeft de wetgever met de door de rechtbank aangegeven zinsnede tot uitdrukking gebracht dat zij evenzeer toepassing vinden in het geval van overgang van een onderneming bij faillissement.
Ingevolge artikel 7:662, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek wordt onder overgang van onderneming verstaan: overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, zoals een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik. Blijkens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming of een onderdeel daarvan van belang of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 maart 1986, NJ 1987, 502, HR 18 januari 1985 respectievelijk 13 februari 1987, NJ 1987, 501 en 503). De identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van overgang van onderneming, dient in het kader van identiteitsbehoud tevens te worden gelet op de feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een globaal totaalbeeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming.
Gelet op de door appellante met de curator van de stichting gesloten overeenkomsten en de overige hiervoor geschetste omstandigheden, is de Raad van oordeel dat de vraag of in het onderhavige geval sprake is van de overgang van een onderneming bevestigend dient te worden beantwoord. Daaruit blijkt immers dat de bedrijfsactiviteiten onder de naam van de oude onderneming vanuit het bedrijfspand met de bedrijfsmiddelen en het merendeel van het personeel van de oude onderneming zijn voortgezet. Appellante, die overigens bevestigt dat zij de koopprijs heeft voldaan, is niet geslaagd in het (tegen-) bewijs dat aan de betreffende overeenkomsten geen uitvoering is gegeven. De enkele omstandigheid dat de zorgverzekeraars niet bereid waren de met de stichting bestaande overeenkomsten (zonder meer) met appellante te continueren, is onvoldoende om aan te nemen dat de identiteit van de onderneming verloren is gegaan.
Appellante heeft de volledige bedrijfsactiviteiten van de stichting overgenomen. De enkele omstandigheid dat niet alle werknemers van de stichting een dienstbetrekking met appellante hebben aanvaard of is aangeboden, doet hieraan, anders dan appellante meent, niet af.
Aangezien aan de in de zin van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit opgenomen voorwaarde van overgang van onderneming is voldaan, is de Raad van oordeel dat gedaagde terecht toepassing heeft gegeven aan artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit en derhalve terecht de in 2000, respectievelijk 2001 aan ex-werknemers van de stichting betaalde WAO-uitkeringen bij de berekening van de gedifferentieerde WAO-premie voor de hier van belang zijnde jaren aan appellante heeft toegerekend. Hieraan doet niet af dat appellante haar activiteiten eerst met ingang van
1 januari 2001 heeft ontplooid.
Blijkens de antwoorden van appellante op de vragen van de Raad ter zitting, houdt de Raad het ervoor dat zij in dit geding geen beroepsgronden wenst aan te voeren die mede inhouden dat de aan de werknemers van de stichting toegekende WAO-uitkeringen ten onrechte of tot een te hoog bedrag zijn toegekend, zodat zij een belang mist bij een oordeel over de verbindendheid en betekenis van artikel 87e van de WAO.
Naar het oordeel van de Raad mag in het algemeen van een werkgever in een geschil als hier aan de orde worden verlangd dat hij concrete bezwaren formuleert tegen de bij de berekening van de gedifferentieerde premie gehanteerde jaarlonen. Dat is niet anders voor de verkrijger op grond van de overgang van een onderneming. Het is in beginsel aan die verkrijger om te verzekeren dat hij daartoe kan beschikken over de nodige gegevens uit de administratie van de overdrager. In de overeenkomst tussen appellante en de curator is daarin ook voorzien. Het volstaat dan ook niet dat appellante de juistheid van de door gedaagde gehanteerde jaarlonen in twijfel trekt met de enkele stelling dat zij niet over de (loon-)administratie van de stichting beschikt.
Met verwijzing naar zijn uitspraak van 18 december 2003, kenmerk 01/1448, verwerpt de Raad het betoog van appellante, ertoe strekkende dat de omstandigheid dat de effecten van de premiedifferentiatie voor werkgevers met een stijgende loonsom groter zijn dan voor werkgevers met een gelijkblijvende of dalende loonsom, ertoe leidt dat het hier bestreden besluit in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of algemene rechtsbeginselen. De Raad voegt daaraan nog toe dat gedaagde bij de uitvoering van de hier van belang zijnde wettelijke bepalingen geen enkele beleids-vrijheid toekomt. Een beroep op het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan om die reden niet slagen. De door appellante eerst ter zitting betrokken stelling dat ook de verloning van andere dan in de kraamzorg (in het bijzonder de thuiszorg) voor haar werkzame werknemers door de hier van belang zijnde gedifferentieerde premie wordt “geraakt” mist, wat daarvan ook overigens zij, feitelijke grondslag, waar deze activiteiten in haar zustervennootschappen zijn ondergebracht.
Desondanks volgt uit de vaste rechtspraak van de Raad dat er bijzondere gevallen denkbaar zijn waarin strikte toepassing van een dwingendrechtelijke bepaling in die mate in strijd komt met algemene rechtsbeginselen dat op deze grond toepassing daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn. De Raad is niet gebleken dat daarvan in dit geval sprake is. De situatie waarin appellante als gevolg van de door haar zelf gesloten overname-overeenkomst is komen te verkeren is door de wetgever uitdrukkelijk beoogd en zeker niet zo uitzonderlijk dat die in het geheel niet zou stroken met de uitvoering van de regeling zoals de wetgever die voor ogen heeft gehad.
Voor zover appellante met het predikaat “boete” heeft willen aanvoeren dat de gedifferentieerde premie een “criminal charge” in de zin van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden vormt, stuit deze grond af op hetgeen de Raad in zijn uitspraak van 5 juni 2003, RSV 2003, 232 heeft overwogen.
Het hoger beroep slaagt niet. De aangevallen uitspraak ligt voor bevestiging gereed.
De Raad ziet geen aanleiding tot een kostenveroordeling.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Gegeven door mr. G. van der Wiel als voorzitter en mr. R.C. Stam en mr. drs. C.M. van Wechem als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2005.
(get.) G. van der Wiel.
(get.) M. Renden.
JK/2275