Uitspraak
04/3432, 04/3433, 04/3434 en 04/3435 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante 1], te [vestigingsplaats], appellante 1,
[appellante 2], te [vestigingsplaats], appellante 2,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellanten heeft mr. J.H.H. Uytewaal, belastingadviseur te Utrecht, hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank Leeuwarden op 18 mei 2004 onder kenmerk 03/870, 03/871, 03/872 en 03/873 tussen partijen gewezen uitspraak.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Appellanten hebben nadien verschillende verklaringen in het geding gebracht.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 30 juni 2005, waar namens appellanten zijn verschenen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], bijgestaan door mr. Uytewaal en A. [betrokkene 4], en gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door L.E. Willemen, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
II. MOTIVERING
Appellante 1 heeft vanaf 4 maart 1996 een uitzendbureau geëxploiteerd. Zij heeft aan gedaagde over het (gehele) jaar 1997 opgave gedaan van door haar in 1997 verloonde bedragen. Appellante 2 is opgericht op 7 augustus 1997. Zij heeft de exploitatie van het hiervoor bedoelde uitzendbureau in elk geval vanaf 1 januari 1998 voortgezet.
Op 26 november 2002 is aan appellante 1 over 1997 een correctienota opgelegd.
Op 5 december 2002 en 18 december 2002 zijn aan appellante 2 over 1998 tot en met 2000 correctienota’s opgelegd. Het daartegen door appellanten ingestelde bezwaar is bij besluiten van 1 juli 2003 telkens ongegrond verklaard. De rechtbank heeft de daartegen gerichte beroepen ongegrond verklaard.
Naar aanleiding van de voorlopige bevindingen tijdens een looncontrole in augustus 2000 is een opsporingsonderzoek ingesteld tegen appellanten en haar leidinggevenden in verband met de tijdens die looncontrole gerezen verdenking van valsheid in geschrifte, en overtreding van de artikelen 18 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) en de artikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit onderzoek is uitgemond in een gerechtelijk vooronderzoek en in dat verband hebben op 10 april 2002 doorzoekingen plaats gevonden, waarbij diverse op appellanten betrekking hebbende administratieve bescheiden in beslag zijn genomen. Tevens is de door de accountant van appellanten uitgeleverde boekhouding in beslag genomen.
Van het onderzoek naar deze in beslag genomen administratie is verslag gedaan in een proces-verbaal van 19 november 2002. Appellanten betaalden salaris op basis van afspraken over nettoloon. In de betalingen waren reiskostenvergoedingen begrepen. Werkbriefjes bleken veelal niet volledig of door verschillende personen te zijn ingevuld. Tevens leken gegevens op die werkbriefjes later ingevuld, aangepast of aangevuld. De gegevens op de werkbriefjes zijn vergeleken met opdrachtbevestigingen en facturen en deze gegevens bleken, vanwege de onvolledigheid of aangebrachte veranderingen, in het merendeel van de gevallen niet op elkaar aan te sluiten. Tevens is een analyse gemaakt van de woonplaats van de werknemers en de arbeidsplaatsen en de daaruit af te leiden maximaal mogelijke (onbelaste) reiskostenvergoedingen.
Verschillende concrete, aan de administratie van appellanten ontleende voorbeelden waaruit naar voren kwam dat tegenover de door de werkgever betaalde reiskostenvergoeding geen of minder kosten zijn gemaakt door de betrokken werknemers zijn gebruikt bij de verhoren van de verdachten.
Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat de correctienota van 26 november 2002 over 1997 op goede gronden aan appellante 1 is opgelegd. Premie wordt geheven van de werkgever. Onder werkgever wordt, blijkens artikel 3 van Pro de CSV, gelezen in samenhang met artikel 9 van Pro Ziektewet (ZW), artikel 9 van Pro de Werkloosheidswet (WW), artikel 9 van Pro de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en artikel 5, derde lid, van de Ziekenfondswet, verstaan de natuurlijke persoon of het lichaam tot welke een of meer natuurlijke personen in dienstbetrekking staan. Onder lichaam worden daarbij volgens de definities in de artikelen 1 van de ZW, WW en WAO, verstaan rechtspersonen en maat- en vennootschappen.
Door over het gehele jaar 1997 aan gedaagde opgave te doen van de hier van belang zijnde, verloonde bedragen, heeft appellante 1 het vermoeden doen ontstaan dat zij over dat jaar steeds werkgever is geweest. Zij is er niet in geslaagd dat vermoeden overtuigend te ontkrachten.
Voorzover appellanten met hen betoog dat een “inhoudelijke bezwarenprocedure niet heeft plaats gevonden” beogen te stellen dat hun onvoldoende gelegenheid is geboden tot het formuleren van hun bezwaren, mist deze stelling feitelijke grondslag.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de CSV wordt al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten tot het loon gerekend. Tussen partijen is niet in geschil dat de hier van belang zijnde betalingen door de betrokken werknemers uit dienstbetrekking zijn genoten.
De binnen appellanten met het personeelsbeleid belaste [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) heeft tijdens zijn verhoren als verdachte verklaard, onder meer:
"Wanneer ik contact opnam met een potentieel personeelslid, werd afgesproken wat hij netto ging verdienen per week. Hierbij inbegrepen zat de kilometervergoeding (..). Het bepalen van de hoogte van de kilometervergoeding is een spelletje tussen mij en de betreffende werknemer. Ik bepaalde de hoogte van de kilometervergoeding. (..) Wanneer de marge met de klant klein is, kan het voorkomen dat men een lagere kilometervergoeding krijgt. (..) Sommige personeelsleden kregen een kilometervergoeding ondanks het feit dat men meereed met een ander. Dit werd gedaan om toch op een bepaald nettoloon te komen.".
(…)
"Er werd door ons niet gecontroleerd of men ook daadwerkelijk deze kilometers had gereden. (..) Ik realiseer mij dat wij op een dergelijke wijze onkostenvergoedingen uitbetaalden voor onkosten die niet werden gemaakt. Dit werd gedaan om de betreffende mensen tot dat nettoloon uit te kunnen betalen, wat we overeen waren gekomen. (..) Dit bestond uit een deel netto loon en deel kilometervergoeding.".
(...)
"Ik heb samen met een aantal jongens de afspraak gemaakt dat er extra kilometers moesten worden geboekt. Men wilde dan een bepaald netto inkomen verdienen. Dit bestond uit een nettoloon en een kilometerprijs. Wanneer het nettoloon te hoog dreigde te worden, werden er extra niet gereden kilometers opgevoerd. Hierdoor behoefden we minder nettoloon te bruteren. Ik kan niet aangeven hoe vaak dit is voorgekomen. Ik heb zelf ook wel kilometers ingevuld op werkbriefjes van werknemers. Het bedrijf kende financiële problemen. (..) De oplossing was het naar beneden brengen van het nettoloon door kilometers te vergoeden die niet verreden werden. (..) Bijvoorbeeld is het wel voorgekomen dat ik een andere arbeidsplaats heb ingevuld om onder de 40 dagen regeling uit te komen. De betreffende personeelsleden waren hier niet van op de hoogte.".
(…)
"De afspraak is gemaakt om het boekhoudkundig dusdanig aan te passen dat niemand van het personeel onder de 40 dagen regeling zou vallen. Ik heb mij er mee bezig gehouden om de werkbriefjes aan te passen door er bijvoorbeeld een andere arbeidsplaats op te zetten, waar men dan niet daadwerkelijk had gewerkt.".
(…)
"Wanneer het bedrijfsmatig niet mogelijk was om dit als normaal loon uit te betalen, werd er voor gekozen om deze gewerkte uren uit te betalen als kilometer-vergoeding.".
(…)
"Ook de inleners zijn hiervan trouwens op de hoogte geweest. Ook zij wisten van de regeling dat er fictieve arbeidsplaatsen op de werkbriefjes werden geschreven.".
(…)
"Hetgeen de heer [betrokkene 4] heeft verklaard, is juist. De betreffende mensen zijn door mij benaderd om mee te werken om voor personeelsleden andere arbeidsplaatsen in te vullen dan waar ze daadwerkelijk hebben gewerkt.".
De administrateur van appellanten A. [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) heeft als verdachte onder meer verklaard:
"De gegevens op deze personeelskaarten zijn afkomstig van [betrokkene 3]. Ook werd de kilometervergoeding hierop vermeld en hiermee had ik weleens problemen omdat er soms wel meer kilometers op stonden dan mogelijk was. Dit kon ik zien op een routeplanner. Soms was het weleens zo, dat de gegevens op de werkbriefjes niet altijd met de werkelijkheid overeen kwamen omdat het personeel soms toch ergens anders had gewerkt.".
(…)
"Ik had vaak bonje met [betrokkene 3] aangaande de kilometervergoeding. [betrokkene 3] zei steeds dat de kilometers zoals deze werden gedeclareerd dienden te worden uitbetaald. Ik heb het er met hem meerdere malen over gehad dat de afstanden en dus de kilometervergoedingen niet klopten.".
en, naar aanleiding van een in de administratie aangetroffen pro forma berekening van de kilometervergoeding voor [betrokkene 5] van de hand van [betrokkene 4],
"Aan de hand van de vermoedelijk door [betrokkene 5] ingeleverde werkbriefjes heeft hij minder kilometergeld gekregen waardoor hij niet op het gewenste netto loon kwam. Dientengevolge moesten er dus nieuwe werkbriefjes worden opgesteld. Dat zullen waarschijnlijk die werkbriefjes zijn geweest die wij hier nu hebben. Ik weet niet wat er met de originele werkbriefjes is gebeurd. Uiteindelijk is er op basis van de werkbriefjes, waarbij geen werkplaats staat aangegeven, toegewerkt naar een netto loon van f. 1.400,=. [betrokkene 5] heeft gewerkt voor [betrokkene 6] in dit geval en het zou zo kunnen zijn geweest dat de werkplaats veranderd is van mogelijk Naarden naar Enschede. Op het werkbriefje zelf staat dat niet. Eigenlijk komt het erop neer, dat er wel een soort van systeem was. De meeste uitzendkrachten zaten met betrekking tot het bruto loon om en nabij het minimum. Daarnaast werden er dus netto loonafspraken gemaakt. Vervolgens werd op basis van het netto loon berekend wat er dan aan kilometergeld betaald diende te worden. Er werd dus gerotzooid met kilometers.".
(…)
"U houdt mij voor dat, [betrokkene 3] heeft verklaard, dat indien er mensen langer dan 40 dagen ergens werkten, er andere werkplaatsen op de werkbriefjes werden geschreven. Dat klopt. (..) Ook de inleners zijn hiervan trouwens op de hoogte geweest. Ook zij wisten van de regeling dat er fictieve arbeidsplaatsen op de werkbriefjes werden geschreven. (..) U houdt mij voor, dat er ook veel meer kilometers zijn uitbetaald dan dat er daadwerkelijk zijn gereden. Dat zal best wel. U vraagt mij of dit structureel was omdat er netto loon afspraken zijn gemaakt met de personeelsleden. Ik moest inderdaad op die manier de zaak berekenen. Bijkomend probleem m.b.t. de kilometers is dan nog de 40 dagen regeling. Naar aanleiding van de berekeningswijze, netto loon afspraken gevolgd door een zo laag mogelijk bruto loon en het verschil werd als zijnde kilometers aangemerkt, bracht als probleem mee dat men steeds hetzelfde aantal kilometers zou rijden dus daar moest ook weer aan worden gedacht. Men hield altijd hetzelfde netto loon en dus moest er fictief arbeidsplaatsen worden ingevuld.".
De hiervoor geciteerde naadloos op elkaar aansluitende verklaringen vinden bevestiging in de administratie van appellanten en door anderen afgelegde verklaringen. De Raad ziet, anders dan appellanten ter zitting hebben betoogd, geen reden tot twijfel aan de juistheid van deze verklaringen. Uit deze verklaringen volgt naar het oordeel van de Raad overtuigend dat in de hier van belang zijnde jaren structureel bovenmatige en niet afzonderlijk vastgestelde reiskostenvergoedingen door appellanten zijn betaald, en dat dit werd verhuld door vervalste werkbriefjes in de administratie van appellanten.
Van het loon zondert artikel 6, eerste lid, aanhef en onder k van de CSV uit - kort gezegd - de vergoeding van de onkosten ter behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking. Het is aan de werkgever die zich op die uitzonderingsbepaling beroept, om aannemelijk te maken dat tegenover de betaalde vergoedingen onkosten staan als in deze bepaling zijn bedoeld. Appellanten zijn in dat bewijs niet geslaagd. De door hen gevoerde (loon-) administraties kunnen, vanwege de daaraan klevende gebreken, niet als bewijs worden aanvaard. Door de (valse) wijze waarop appellanten hun (loon-)administratie hebben ingericht, hebben zij zichzelf in de positie gebracht dat betrouwbaar bewijs van de betreffende onkosten niet beschikbaar is.
Desondanks heeft gedaagde een deel van de betaalde onkostenvergoedingen als van het loonbegrip uitgezonderd willen aanvaarden op grond van een door hem uitgevoerde steekproef. Het beroep dat appellanten in dit verband hebben gedaan op de uitspraken van de Raad van 29 april 1992, RSV 1993, 109, en 7 april 1993, RSV 1994, 38, waar het betreft het door de Raad verlangde, aan het trekken van een steekproef voorafgaande overleg met de werkgever gaat niet op, nu in het onderhavige geval de door gedaagde gehouden steekproef enkel ertoe strekt om, ten gunste van appellanten, ondanks het ontbreken van een bruikbare, betrouwbare administratie dienaangaande het beroep op de in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder k, van de CSV voorziene uitzondering deels te aanvaarden. Niets stond gedaagde er in het onderhavige geval in de weg om de steekproef achterwege te laten en de hier van belang zijnde betalingen ten volle als loon in aanmerking te nemen. Er is geen rechtsregel die in zo’n geval voorschrijft dat gedaagde voorafgaande aan de steekproef in overleg met appellanten voert.
Al het vorenstaande voert de Raad tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
Voor een proceskostenveroordeling ziet de Raad geen aanleiding.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Gegeven door mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en mr. R.C. Stam en mr. drs. C.M. van Wechem als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2005.
(get.) N.J. van Vulpen-Grootjans.
(get.) M. Renden.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending be-roep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van het begrip loon in de artikelen 4 tot en met 8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.