Uitspraak
01/1368 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Namens appellante is mr. R.W.J. Kerckhoffs, advocaat te Breda, op bij aanvullend beroepschrift d.d. 8 juni 2001 aangegeven gronden, bij de Raad in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder dagtekening 12 januari 2001 tussen partijen gewezen uitspraak, reg.nrs. 99/10362, 99/10363, 99/10364, 99/10366 en 99/10367 CSV, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft bij schrijven van 25 juni 2001 van verweer gediend.
Gedaagde heeft de Raad bij brief van 10 juli 2001 een nadere reactie doen toekomen van opsporingsfunctionaris Sterken.
Bij brief van 14 november 2001 is namens appellante van repliek gediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 25 november 2003, waar namens appellante is verschenen mr. Kerckhoffs, voornoemd. Gedaagde heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. R.J. Bilderbeek, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Appellante exploiteert een sauna/zwemgelegenheid met een schoonheids- en massage-instituut. In 1996 is door de Opsporingsdienst van Cadans bij appellante een onderzoek ingesteld in verband met mogelijke fraude. In het kader van dit onderzoek is bij appellante alsmede bij haar administratiekantoor, Advi-Accountancy, op 17 juni 1996 huiszoeking verricht waarbij de administratie, alsmede computerbestanden met gegevens inzake de dagomzet die betrekking hebben op de periode van 23 november 1992 tot en met 26 april 1993 en contant geld, in beslag zijn genomen. Voorts zijn gehoord 51
(ex)werknemers van appellante en medewerkers van het administratiekantoor.
Op basis van de resultaten van dit onderzoek heeft gedaagde geconstateerd dat appellante de loonopgaveverplichtingen niet, niet juist dan wel niet volledig is nagekomen, omdat er buiten de loonadministratie om betalingen zijn verricht aan diverse werknemers.
In verband met de termijn als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV), is appellante bij brief van 10 december 1996 meegedeeld dat gedaagde over het jaar 1991 nog een naheffing dient op te leggen ten bedrage van f 45.291,--.
Met betrekking tot de jaren 1992 tot en met 1995, heeft gedaagde bij correctienota's van 12 mei 1997 een naheffing van premies opgelegd.
De namens appellante tegen elk van deze premiecorrecties gemaakte bezwaren zijn door gedaagde bij besluit op bezwaar van 3 november 1999 ongegrond verklaard.
Bij aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante ongegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de brief van 10 december 1996, waarbij te kennen is gegeven dat er over 1991 nageheven dient te worden, te beschouwen is als een afgeronde besluitvorming. Het feit dat de desbetreffende premienota op een later tijdstip aan appellante is verzonden, doet daaraan niet af. Met betrekking tot de in geding zijnde premienota's overweegt de rechtbank dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat een groot aantal werknemers in ieder geval gedeeltelijk zwart loon betaald kreeg. Dat betalingen, zoals aangevoerd door appellante, zouden hebben plaatsgevonden vanuit een fooienpot, acht de rechtbank gezien het grote aantal betalingen en de frequentie onwaarschijnlijk. Eveneens onwaarschijnlijk komt het de rechtbank voor dat ten aanzien van de afwashulpen geen gezagsverhouding zou hebben bestaan, te minder nu appellante haar stelling daaromtrent op geen enkele wijze heeft geadstrueerd. Met betrekking tot de vaststelling van de hoogte van de correctienota's, is de rechtbank van oordeel dat gedaagde de in beslag genomen computerbestanden betreffende de periode van 23 november 1992 tot en met 26 april 1993, als basis mocht gebruiken voor de berekening van de gehele periode. Daarbij wijst de rechtbank er op dat het voor rekening en risico van appellante komt indien door het op onjuiste wijze van administreren niet meer exact kan worden aangetoond welke betalingen per periode zijn ontvangen, dan wel betaald. Ten aanzien van de brutering is de rechtbank tot slot van oordeel dat gedaagde mocht bruteren met het anoniementarief.
Appellante is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen, daartoe aanvoerend:
- dat de vaststelling van de premie over 1991, gelet op artikel 13, eerste lid, van de CSV, verjaard is, aangezien met de brief van 10 december 1996 niet gezegd kan worden dat op dat moment sprake is van een afgerond besluitvormingsproces;
- dat betwist wordt dat niet alle loonbetalingen van haar werknemers in de loonadministratie zijn verantwoord en dat geen sprake is geweest van zwarte loonbetalingen, aangezien het personeel tevens uit de fooienpot, die ter beschikking van het personeel stond en niet van appellante, betaald kreeg;
- dat gedaagde ten onrechte de computerbestanden die slechts een zeer beperkte periode betreffen, als basis heeft gebruikt voor de administratie en dat de bestreden nota's hierop niet gebaseerd kunnen én mogen worden;
- dat gedaagde ten onrechte verzekeringsplicht alsmede premieplicht heeft aangenomen voor de afwas/keukenhulpen en poetsploegen aangezien het werkzaamheden betroffen van zeer eenvoudige aard waarbij geen toezicht nodig was;
- dat gedaagde ten onrechte heeft gebruteerd, aangezien gedaagde niet aannemelijk heeft gemaakt dat appellante ten tijde van de loonbetalingen de inhoudingen voor haar rekening wilde nemen;
- dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) aangezien de bezwaarfase wegens inactiviteit van gedaagde bijna 2,5 jaar heeft geduurd. Ter zitting van de Raad is namens appellante deze grief nader uitgebreid in dier voege dat mede gelet op het rechterlijk aandeel in de beroepsprocedure er sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in voorvermelde artikel.
De Raad overweegt als volgt.
De eerste grief van appellante kan naar het oordeel van de Raad niet slagen. Met de rechtbank en gedaagde is de Raad van oordeel dat gelet op de duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen van de brief van 10 december 1996, waarbij zonder voorbehoud aan appellante is medegedeeld dát er een naheffing opgelegd dient te worden over het jaar 1991 met vermelding van het na te heffen premiebedrag, in onderhavig geval sprake is van een intern bij gedaagde afgerond besluitvormingsproces.
Evenals de rechtbank is ook de Raad van oordeel dat gedaagde gelet op de tijdens het opsporingsonderzoek verkregen verklaringen en gegevens, onder andere de in beslag genomen administratie, tot de gerechtvaardigde conclusie kon komen dat appellante vergoedingen heeft gegeven aan een groot deel van haar personeel, welke niet dan wel niet geheel in de administratie van appellante zijn verantwoord en waarvoor ten onrechte geen premies ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten zijn afgedragen. Daarbij merkt de Raad met betrekking tot de namens appellante opgeworpen grief, dat de verklaringen onder bezwarende druk zouden zijn afgelegd, op dat ingevolge vaste jurisprudentie in het algemeen van de juistheid van een tegenover een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring mag worden uitgegaan. De Raad heeft in de stukken geen aanknopingspunten gevonden om in het onderhavige geval van dit uitgangspunt af te wijken. Evenmin is de Raad gebleken dat getuigen door de opsporingsambtenaren woorden in de mond zouden zijn gelegd, waarachter die getuigen zelf niet staan.
Voorts acht de Raad, evenals de rechtbank, het onaannemelijk dat het personeel van appellante, gelet op het structurele karakter van deze betalingen en de omvang er van, betalingen ontving uit een fooienpot, die niet ter beschikking van appellante stond. De Raad is, gelet op alle feiten en omstandigheden in onderling verband bezien, van oordeel dat gedaagde op juiste gronden tot de conclusie is gekomen dat appellante niet voldaan heeft aan de op haar ingevolge artikel 10, tweede lid, van de CSV rustende verplichting, welke verplichting nader is uitgewerkt in artikel 8, eerste lid, van het Loonadministratiebesluit van 28 december 1987, Stcrt. 1987, 252, om zorg te dragen voor een deugdelijke loonadministratie. Nu de loonadministratie om de hiervoor vermelde redenen niet als basis voor de berekening van de door appellante verschuldigde premies kon dienen, is gedaagde naar 's Raads oordeel terecht tot een schatting van het premieloon overgegaan.
De Raad ziet in verband met de terzake dienende gegevens, evenmin als de rechtbank, grond voor het oordeel dat de wijze waarop gedaagde tot de schatting is gekomen, de rechterlijke toets niet kan doorstaan. Bij gebreke van een deugdelijke administratie als hiervoor vermeld, kan de vaststelling van de verschuldigde doch niet afgedragen premiebedragen, niet anders dan schattenderwijs en bij benadering worden vastgesteld. Met de rechtbank en op de gronden die de rechtbank daartoe heeft gebezigd is ook de Raad van oordeel dat gedaagde de schatting heeft kunnen baseren op de computerbestanden. Weliswaar betreffen deze bestanden slechts een beperkte periode, doch dit betekent naar het oordeel van de Raad, zeker in het geval zoals het onderhavige waar sprake is van een ondeugdelijke administratie over de jaren in geding, niet dat deze bestanden daarmede realiteitswaarde ontberen. Het beroep dat namens appellante ter zitting is gedaan op een uitspraak van deze Raad van 29 april 1992, Premie 1991/215, 216, 217, 218, 219, 220 en 221, inzake een geldige en representatieve steekproef, dient te falen. In casu is, anders dan in voornoemde uitspraak, sprake van een opsporingsonderzoek waarbij gedaagde de administratie van appellante heeft verworpen. Voorts merkt de Raad op dat gedaagde bij de schatting mede heeft betrokken de verklaringen van de werknemers alsmede tijdens de onderzoeken in beslag genomen bescheiden. Met betrekking tot de schatting wijst de Raad op zijn vaste jurisprudentie, zoals bijvoorbeeld neergelegd in zijn uitspraak van 7 juli 1987, gepubliceerd in RSV 1987/159, dat het risico van een mogelijk te hoge schatting voor rekening van appellante blijft.
Het standpunt van appellante dat de afwas-/keukenhulpen en de poetsploeg niet in dienstbetrekking werkzaam zijn, is door appellante niet nader geadstrueerd, zodat voor de Raad onvoldoende reden is aan te nemen dat voor deze personen geen sprake is van verzekeringsplichtige arbeid.
Ten aanzien van de brutering met het anoniementarief inzake de afwas-/keukenhulpen en de poetsploeg deelt de Raad het oordeel van de rechtbank en gedaagde dat gedaagde terecht tot brutering met het anoniementarief is overgegaan aangezien uit de gedingstukken naar voren komt dat appellante betalingen heeft gedaan aan anonieme werknemers onder omstandigheden die verhaal op die werknemers van de ten onrechte achterwege gebleven inhoudingen bij voorbaat uitsluiten.
Voor wat betreft de overige brutering is de Raad eveneens met de rechtbank en gedaagde van oordeel dat gedaagde op juiste gronden hiertoe is overgegaan, omdat de betalingen zijn gedaan onder omstandigheden die verhaal van de alsnog verschuldigde loonheffing en premies volksverzekeringen op de werknemers bij voorbaat uitsluiten. Hierbij wijst de Raad er op dat er geen administratie is bijgehouden en dat appellante tevens niet heeft aangegeven op welke wijze verhaal tot de mogelijkheden zou behoren.
Tot slot komt de Raad toe aan de grief van appellante dat de beoordelingsprocedure voor wat betreft de bezwaarprocedure, ter zitting aangevuld, met de behandeling door de rechtbank en de Raad zodanig lange tijd heeft geduurd dat sprake is van schending van artikel 6 van Pro het EVRM. De Raad overweegt dat voor wat betreft de periode van behandeling van de bezwaarfase, die overigens 2,5 jaar in beslag heeft genomen, in casu niet gezegd kan worden dat de redelijke termijn is overschreden. De Raad wijst in het bijzonder naar een zich onder de gedingstukken bevindende telefoonnotitie van gedaagde waarin de gemachtigde van appellante heeft aangegeven dat hij het voor wat betreft de verlopen termijn "het wel best vindt zoals het nu gaat".
Gelet op het vorenstaande is de Raad van oordeel dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Voor wat betreft de eerst ter zitting van deze Raad naar voren gebrachte grief inzake het rechterlijk aandeel in de overschrijding van de redelijke termijn, overweegt de Raad dat onder verwijzing naar zijn uitspraak van 4 juli 2003, onder meer gepubliceerd in RSV 2003/211, de Raad thans dient te beoordelen of sprake is van een schending van artikel 6 van Pro het EVRM ter zake van de gestelde overschrijding van de redelijke termijn voor de rechterlijke behandeling van de zaak. De Raad is gelet op de totale duur van het rechterlijk aandeel in deze procedure - vanaf 14 december 1999 tot heden - en op de in eerste aanleg en in hoger beroep verrichte activiteiten door de rechterlijke instanties in het kader van het vooronderzoek, mede gelet op de aard van de procedure en de proceshouding van appellante, van oordeel dat in zoverre wel sprake is van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Voor de vaststelling van de gevolgen die moeten worden verbonden aan deze schending kan appellante zich tot de burgerlijke rechter wenden.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans en mr. A.B.J. van der Ham als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Hagendoorn-Huls als griffier en uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2004.
(get.) B.J. van der Net
(get.) A.H. Hagendoorn-Huls
MvK110204