Uitspraak
02/1000 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], wonende te [woonplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Namens appellante is mr. A. van Deuzen, advocaat te Zoetermeer, in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Leeuwarden op 24 januari 2002 tussen partijen gewezen uitspraak (de aangevallen uitspraak), waarbij het beroep van appellante tegen het door gedaagde op bezwaar gegeven besluit van 5 juli 2000 (het bestreden besluit) ongegrond is verklaard.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 26 maart 2003, waarbij appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Van Deuzen, voornoemd, terwijl gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. R.S. van 't Oor, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
Appellante is op 27 maart 1989 bij de Stichting [naam stichting] (hierna: de werkgever) in dienst getreden als leerling-ziekenverzorgende en is nadien voor die werkgever werkzaam geweest als ziekenverzorgende. Op grond van door de werkgever gestelde -maar door appellante betwiste- ongeschiktheid van appellante voor de uitgeoefende functie is op 11 november 1999 een overeenkomst gesloten tussen de werkgever en appellante, welke onder meer inhield dat zij vanaf die datum verlof kreeg met behoud van salaris om ander werk te zoeken en dat, in geval dit niet zou blijken te lukken, de werkgever aan de kantonrechter zou verzoeken om op neutrale gronden de arbeidsovereenkomst per 1 april 2000 te ontbinden en dat appellante daartegen slechts pro forma verweer zou voeren. Daarbij is tevens overeengekomen dat partijen overigens niet meer van elkaar te vorderen hebben en elkaar over en weer finale kwijting verlenen.
Bij beschikking van 4 maart 2000 heeft de kantonrechter conform het op 1 maart 2000 ingediende verzoekschrift van de werkgever en na formeel verweer van appellante de arbeidsovereenkomst per 1 april 2000 ontbonden, zonder dat een vergoeding is toegekend.
Naar aanleiding van de daartoe strekkende aanvraag heeft gedaagde bij besluit van 7 april 2000 aangegeven dat tot 1 juni 2000 sprake is van een fictieve opzegtermijn zodat de WW-uitkering pas op die datum kan ingaan.
Naar aanleiding van het tegen dat besluit gerichte bezwaarschrift heeft gedaagde zijn standpunt bij het bestreden besluit herzien in die zin dat daarbij is vastgesteld dat bij gebreke van een ontbindingsvergoeding geen sprake is van een fictieve opzegtermijn waarover appellante geacht kan worden recht op doorbetaling van loon te hebben gehad, zodat in beginsel vanaf 1 april 2000 recht op WW-uitkering bestaat. Bij het bestreden besluit is evenwel tevens vastgesteld dat appellante, door bij de kantonrechter niet om een vergoeding te vragen, een benadelingshandeling heeft gepleegd, leidend tot weigering van de uitkering over de periode van de fictieve opzegtermijn die loopt van 1 april 2000 tot 1 juni 2000. Aangezien het vaststellen van een recht op uitkering per 1 april 2000 onder oplegging van voormelde maatregel tot gevolg zou hebben dat appellante eerder de maximale uitkeringsduur zou bereiken, hetgeen ten opzichte van het besluit in primo een verslechtering van haar positie met zich zou brengen, heeft gedaagde het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft het bestreden besluit in stand gelaten. Zij heeft daartoe overwogen dat bij de vaststelling van de fictieve opzegtermijn rekening dient te worden gehouden met de dag waartegen moet worden opgezegd, zodat gedaagde er terecht van uitgegaan is dat de fictieve opzegtermijn loopt tot 1 juni 2000. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het standpunt van gedaagde dat er sprake is van een benadelingshandeling in overeenstemming is met het in de bijlage bij het Besluit wet Flexibiliteit en zekerheid en recht op WW (Stcrt. 1998, 223) geformuleerde beleid van gedaagde. Volgens dat beleid mag namelijk, in verband met de fictieve opzegtermijn van artikel 16, derde lid, van de WW, in de situatie dat de dienstbetrekking door de kantonrechter wordt ontbonden van de werknemer verlangd worden dat hij de kantonrechter verzoekt om bij de vaststelling van de datum van ontbinding van de dienstbetrekking rekening te houden met de voor de werkgever geldende opzegtermijn, en subsidiair of (indien hij dit niet doet) primair hem een vergoeding toe te kennen die (minimaal) gelijk is aan het loon over de voor de werkgever geldende opzegtermijn. De rechtbank heeft dienaangaande in de aangevallen uitspraak geoordeeld dat zowel dat beleid als de toepassing ervan in het onderhavige geval niet in strijd met de wet en evenmin onredelijk is. De rechtbank heeft voorts geen reden gezien om de opstelling van appellante niet volledig verwijtbaar te achten. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat gedaagde weliswaar bevoegd was om de uitkering wegens de gepleegde benadelingshandeling tijdelijk geheel te weigeren, maar dat hij terecht door ongegrondverklaring van het bezwaar heeft voorkomen dat appellante in een slechtere positie is gekomen.
In hoger beroep is namens appellante erkend dat de fictieve opzegtermijn door gedaagde juist is berekend, maar is wel aangevochten dat er sprake is van een benadelingshandeling. In dat verband is erop gewezen dat het meewerken aan het eindigen van de dienstbetrekking op zichzelf niet aan appellante is verweten. Voorts heeft de gemachtigde van appellante gesteld dat, als appellante niet had meegewerkt aan de vaststellingsovereenkomst van 11 november 1999 welke aan de ontbinding per 1 april 2000 ten grondslag ligt, de arbeidsovereenkomst op een veel eerder moment ontbonden zou zijn, hetgeen, rekening houdend met een fictieve opzegtermijn, tot het ontstaan van een recht op WW-uitkering nog vóór 1 april 2000 zou hebben geleid. Voorts heeft die gemachtigde aangevoerd dat niet van appellante was te verlangen dat zij aan de kantonrechter had verzocht om een vergoeding te bedingen nu bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst al rekening is gehouden met een termijn van 4 maanden.
Gedaagde heeft in hoger beroep vastgehouden aan het standpunt dat uit voormeld beleid zonder meer voortvloeit dat appellante een benadelingshandeling heeft gepleegd.
De Raad overweegt als volgt
Voor de beoordeling van het in dit geding aan de orde zijnde geschil is in de eerste plaats van belang de zogeheten fictieve opzegtermijn als bedoeld in artikel 16, derde lid, van de WW, in samenhang met artikel 7:672 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals die artikelen luiden sedert 1 januari 1999 als gevolg van de invoering van de Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300, ook genoemd de Wet Flexibiliteit en zekerheid.
Ten aanzien van de door gedaagde aanwezig geachte benadelingshandeling stelt de Raad voorts vast dat uit de in artikel 24, zesde lid, van de WW neergelegde verplichting van de werknemer om zich zodanig te gedragen dat hij de daarin genoemde fondsen niet benadeelt of zou kunnen benadelen, volgt dat van een werknemer die in de situatie verkeert waarin hij beslissingen moet nemen in verband met het beëindigen van de dienstbetrekking, mag worden verwacht dat hij daarbij rekening houdt met de consequenties die zijn opstelling heeft voor zijn aanspraken in het kader van de WW en dat hij ernaar streeft om die aanspraken zoveel als redelijkerwijs mogelijk is te beperken. De Raad heeft in verband daarmee al meermaals overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraken van 20 april 1993, RSV 1993/280, en 16 maart 1995, RSV 1995/212) dat van een werknemer het instellen van een vordering tegen zijn werkgever in een civiele procedure mag worden verlangd indien de kans van slagen daarvan als overwegend positief moet worden ingeschat. De Raad voegt daaraan toe dat in beginsel tevens van een werknemer mag worden gevergd dat hij verweer voert in een door de werkgever aanhangig gemaakte procedure en zulks temeer indien daaraan geen (proces)risico is verbonden, maar dat dit niet zo ver gaat dat hij zich zou moeten verweren op een wijze die als onhaalbaar moet worden beschouwd.
Als de aan een werknemer verweten benadelingshandeling erin is gelegen dat onnodig een recht op uitkering is ontstaan voor afloop van de fictieve opzegtermijn -door niet te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst op zodanige termijn eindigt dan wel recht bestaat op een zodanige vergoeding dat de (rest van) de fictieve opzegtermijn wordt gedekt- moet in het oog worden gehouden dat daarbij niet de vraag aan de orde is of het ontstaan van de werkloosheid aan de betrokken werknemer is te verwijten, maar dat de omstandigheden waardoor de werkloosheid is ontstaan wel van belang kunnen zijn voor beantwoording van de vraag of het haalbaar was om de werkgever dan wel, in geval van ontbinding, de kantonrechter tot een latere beëindiging van de dienstbetrekking of tot toekenning van een (hogere) vergoeding te bewegen.
Waar het gaat om het eindigen van de dienstbetrekking door middel van een ontbindingsprocedure moet worden vastgesteld dat de mogelijkheden om de kantonrechter te beïnvloeden wat betreft de termijn waarop wordt ontbonden, het moment waarop de kantonrechter zijn beslissing geeft en de toekenning van een vergoeding, beperkt zijn. Immers in artikel 7:685, tweede lid, van het BW is neergelegd dat er in geval van een verzoek om de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden, sprake moet zijn van omstandigheden welke van dien aard zijn dat die overeenkomst dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Die bepaling geeft de kantonrechter derhalve weinig ruimte om rekening te houden met de uit de WW voortvloeiende fictieve opzegtermijn, die onder omstandigheden een aanzienlijke periode kan belopen. Voorts verdient opmerking dat weliswaar om een bepaalde vergoeding kan worden gevraagd, maar dat de kantonrechter zich bij zijn beslissing om een vergoeding toe te kennen er niet door hoeft te laten leiden of al dan niet zodanig verzoek is gedaan, noch op enige wijze gebonden is aan de standpunten van partijen ten aanzien van de hoogte van de vergoeding. Ook wijst de Raad erop dat tegen een ontbindingsbeschikking slechts beperkt rechtsmiddelen openstaan en dat deze geen betrekking kunnen hebben op de toekenning van een vergoeding of de termijn waarop wordt ontbonden.
Wel dient naar het oordeel van de Raad in dit verband rekening te worden gehouden met de zogeheten kantonrechtersformule voor procedures ex artikel 7:685 van het BW, welke onderdeel uitmaakt van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters en waarvan de laatste versie is gepubliceerd in ArbeidsRecht 2000, aflevering 7. De kantonrechtersformule is weliswaar niet bindend, maar blijkens de litteratuur en gepubliceerde rechtspraak wordt deze door bijna alle kantonrechters in hun dagelijkse ontbindingspraktijk vrijwel altijd toegepast, althans als uitgangspunt genomen. Voor gevallen als de onderhavige is in het bijzonder van betekenis dat volgens de kantonrechtersformule de toe te kennen vergoeding wordt berekend volgens de formule A x B x C. In die formule staat A voor het aantal (gewogen) dienstjaren, B voor het bruto-maandsalaris vermeerderd met bepaalde looncomponenten, en C voor een correctiefactor, waarbij een ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werkgever zonder dat sprake is van verwijtbaarheid een factor 1 oplevert. Een eventuele fictieve opzegtermijn in het kader van de WW vormt als zodanig geen element dat op de correctiefactor van invloed is.
In dit verband verdient voorts nog aandacht het verschijnsel van de zogeheten geregelde ontbinding, inhoudende dat -zoals in het voorliggende geval- tussen werkgever en werknemer tevoren afspraken zijn gemaakt over het beoogde resultaat van de ontbindingsbeschikking, zoals de gronden, de datum en de financiële gevolgen van de ontbinding. Op basis van de bestaande praktijk mag er van uitgegaan worden dat de kantonrechter, voor zover dat binnen de grenzen van zijn bevoegdheid om toepassing te geven aan artikel 7:685 van de WW mogelijk is, niet zal afwijken van aan hem kenbaar gemaakte afspraken tussen partijen, zelfs als deze niet in overeenstemming zijn met de kantonrechtersformule. Het voorgaande laat nog steeds ruimte voor de conclusie dat de omstandigheid dat bij afspraken tussen werkgever en werknemer ten nadele van de werknemer wordt afgeweken van de kantonrechtersformule op een wijze die veroorzaakt dat de fictieve opzegtermijn niet wordt gedekt, onder omstandigheden met zich kan brengen dat er sprake is van een benadelingshandeling, doch zulks is voor die conclusie op zichzelf allerminst beslissend, nu de werknemer er in het algemeen geen belang bij zal hebben om de arbeidsovereenkomst eerder dan nodig te doen eindigen of om een lagere vergoeding dan mogelijk is te bedingen. Zeker wanneer partijen begeleid zijn door professionele rechtshulpverleners mag ervan uitgegaan worden dat zij beiden hebben gestreefd naar een zo gunstig mogelijke uitkomst en dat zij zich daarbij georiënteerd hebben op de kantonrechtersformule. Een en ander laat uiteraard onverlet dat er wel sprake is van een benadelingshandeling indien het resultaat van de onderhandelingen tussen werkgever en werknemer onnodig in een vorm wordt gegoten die veroorzaakt dat de fictieve opzegtermijn niet wordt gedekt.
Het enkele feit dat de werknemer in geval van een, al dan niet geregelde, ontbinding de kantonrechter niet vraagt om bij de datum van de ontbinding dan wel bij het toekennen van een vergoeding met de voor hem geldende fictieve opzegtermijn rekening te houden levert naar het oordeel van de Raad dan ook geen benadelingshandeling op. Het voorgaande betekent tevens dat het beleid van gedaagde, dat ervan uitgaat dat bij het nalaten van zodanige verzoeken zonder meer sprake is van een benadelingshandeling, als (veel) te ongenuanceerd moet worden beschouwd en op zichzelf geen toereikende basis is om tot het bestaan van een benadelingshandeling te concluderen.
Voormelde uitgangspunten ten aanzien van de beoordeling van gevallen waarin sprake is van een (geregelde) ontbinding van de arbeidsovereenkomst toepassend op het onderhavige geval, ziet de Raad geen grond voor het oordeel dat het voor appellante, gegeven de omstandigheid dat de werkgever van mening was dat haar functioneren te kort schoot en daarom op het eindigen van de dienstbetrekking aanstuurde en in aanmerking genomen dat zij vierenhalve maand betaald verlof heeft gekregen om naar ander werk te zoeken, haalbaar was geweest om te bereiken dat de ontbinding per een latere datum zou plaatsvinden dan wel dat zij naast voormeld verlof ook nog aanspraak op een vergoeding zou maken. De Raad merkt daarbij op dat toepassing van de kantonrechtersformule op basis van een C-factor 1 een vergoeding zou opleveren, die aanzienlijk hoger was dan vierenhalf bruto-maandsalaris, maar daarbij mag niet vergeten worden dat appellante bij indiensttreding pas 18 jaar oud was en ook dat de vaststellingsovereenkomst van 11 november 1999, bezien in samenhang met de omstandigheden die overigens uit het dossier blijken, een aanwijzing vormt dat de grond voor ontbinding niet (geheel) in de risicosfeer van de werkgever lag dan wel dat er sprake zou kunnen zijn van enige verwijtbaarheid aan de kant van appellante. De Raad wijst er overigens -in aansluiting op hetgeen hiervoren in zijn algemeenheid is overwogen- dat in dit geding niet aan de orde is of de ontstane werkloosheid een verwijtbaar karakter heeft. Voorts acht de Raad aannemelijk dat de werkgever, indien appellante niet had meegewerkt aan de vaststellingsovereenkomst van 11 november 1999, op of kort na die datum een ontbindingsverzoek had ingediend. Gelet op de kantonrechtersformule, waarin is opgenomen dat de tijd tussen binnenkomst van het verzoek en de verzending van de beschikking in beginsel niet langer is dan 8 weken, mag aangenomen worden dat de ontbinding niet later dan in januari 2000 zou zijn uitgesproken. Nu de fictieve opzegtermijn, zoals tussen partijen niet in geschil is en ook de Raad juist acht, twee maanden beliep waaraan de aanzegtermijn moet worden toegevoegd, zou de eventuele toekenning van een vergoeding derhalve niet tot een latere ingangsdatum van het recht op WW-uitkering hebben kunnen leiden dan 1 april 2000. De Raad is dan ook van oordeel dat appellantes opstelling ten aanzien van de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst niet als een benadelingshandeling kan worden beschouwd.
Daargelaten wat er zij van het in het bestreden besluit neergelegde standpunt dat appellante door het opleggen van de maatregel van tijdelijke gehele weigering van uitkering in een slechtere positie zou geraken, moet op basis van het voorgaande worden geconcludeerd dat gedaagde ten onrechte het bezwaar van appellante ongegrond heeft verklaard en dat de rechtbank dat besluit niet in stand had mogen laten. Gedaagde zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak van de Raad.
De Raad acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht en zal gedaagde veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten in beide instanties, welke worden begroot op € 644,-- voor rechtsbijstand in eerste aanleg en hetzelfde bedrag voor rechtsbijstand in hoger beroep alsmede € 37,06 voor reiskosten en € 102,48 voor verletkosten in verband met het bijwonen van de zitting van de Raad.
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het inleidend beroep alsnog gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
Bepaalt dat gedaagde met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar neemt;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1427,54 te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellante het betaalde griffierecht van € 109,23 (f. 60,-- + € 82,--) vergoedt.
Aldus gegeven door mr. Th.M. Schelfhout als voorzitter en mr. H.G. Rottier en mr. H.Th. van der Meer als leden, in tegenwoordigheid van mr. S.A.M. Schoenmaker-Zehenpfenning als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2003.
(get.) Th.M. Schelfhout
(get.) . S.A.M. Schoenmaker-Zehenpfenning
FB/2/7