Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 23/906, 23/907, 23/908, 23/909 en 23/1438
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 februari 2025 in de zaken tussen
[naam 1] C.V. (onderneming)
[naam 2] B.V.( [naam 2] )
[naam 3] B.V.( [naam 3] )
[naam 4] B.V. ( [naam 4] ), te [plaats]
[naam 3] B.V.( [naam 3] )
[naam 4] B.V. ( [naam 4] ), te [plaats]
(gemachtigde: mr. D. Stikkelbroeck)
en
de minister van Economische Zaken
(gemachtigde: mr. M. Achalhi)
Procesverloop
Met het besluit van 4 januari 2022 heeft de minister aan de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 een subsidie verleend van € 404.776,37.
Met het besluit van 16 februari 2023 heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft de onderneming beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 23/906. [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] hebben ook beroep ingesteld tegen dit besluit. Deze beroepen zijn respectievelijk geregistreerd onder nummer 23/907, 23/908 en 23/909.
Met het besluit van 23 februari 2023 (intrekkingsbesluit) heeft de minister de aan de onderneming op grond van de TVL verleende subsidie voor Q1 van 2021 ingetrokken. Ook heeft de minister het betaalde voorschot van € 323.821,10 teruggevorderd.
Met het besluit van 23 mei 2023 heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
De onderneming, [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 23/1438.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 22 november 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Voor de onderneming waren verder aanwezig [naam 5] en [naam 6] .
Overwegingen
Inleiding
1.1
De onderneming en [naam 3] hebben op 22 december 2017 een intentieovereenkomst gesloten om te komen tot een overname van [naam 3] door de onderneming met een aandelentransactie. Op 23 december 2019 heeft de onderneming de aandelen van [naam 3] verworven. De onderneming heeft met [naam 4] op 24 juli 2018 een op de relevante onderdelen gelijkluidende intentieovereenkomst gesloten. Op 26 juli 2019 heeft de onderneming de aandelen van [naam 4] verworven.
1.2
De onderneming heeft als grote onderneming een aanvraag om subsidie voor Q1 van 2021 op grond van de TVL aangevraagd. De minister heeft deze aanvraag in eerste instantie toegewezen en de onderneming subsidie verleend. De onderneming is het niet eens met dit besluit. Volgens de onderneming heeft de minister in de referentieperiode (Q1 van 2019) ten onrechte de omzet van [naam 3] en [naam 4] niet meegeteld bij de omzet.
1.3
Vervolgens heeft de minister de verleende subsidie ingetrokken. Na correctie van de omzetten van de grote onderneming is volgens de minister gebleken dat niet meer werd voldaan aan het vereiste dat de onderneming ten minste 30% omzetverlies had geleden. De onderneming is het daarmee niet eens, omdat zij ook hier vindt dat de omzet van [naam 3] en [naam 4] moet worden betrokken bij de omzet over de referentieperiode.
Wettelijk kader
2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Standpunt van de onderneming
3.1
De onderneming stelt zich op het standpunt dat [naam 3] en [naam 4] in de referentieperiode samen met de onderneming een groep ondernemingen vormden. De onderneming kon namelijk in de referentieperiode overheersende invloed uitoefenen op [naam 3] en [naam 4] . Dit blijkt uit de intentieovereenkomsten tussen de onderneming en [naam 3] en [naam 4] . Uit de artikelen 2.1.2 en 2.1.3 van de intentieovereenkomsten volgt dat de voorgenomen koop en verkoop van aandelen geschiedt met economisch effect per 1 januari 2018 en dat [naam 3] en [naam 4] vanaf die datum geen grote investeringen zullen doen anders dan met goedkeuring van de onderneming. In de koopovereenkomsten zijn deze afspraken bevestigd. Verder blijkt uit artikel 5 van Pro de koopovereenkomsten ook dat sprake is van overheersende invloed. Daarin is namelijk bepaald dat kosten die [naam 3] of [naam 4] hebben gemaakt in de periode van 1 januari 2018 tot het moment van levering van de aandelen, kunnen worden gecorrigeerd indien de bedrijfsvoering niet op de gebruikelijke wijze in die periode was voortgezet.
3.2
Verder stelt de onderneming dat sprake is van een scheve vergelijking aangezien de minister de omzetten van [naam 3] en [naam 4] wel meerekent in de subsidieperiode, maar niet in de referentieperiode. Op deze manier worden niet alleen [naam 3] en [naam 4] benadeeld, maar alle vennootschappen van deze groep, terwijl het omzetverlies van elke vennootschap afzonderlijk en als groep meer is dan 30%. Bovendien heeft de onderneming op geen enkele wijze kunnen anticiperen op deze wijze van beoordelen door de minister. Op het moment dat het overnametraject van [naam 3] en [naam 4] begon en op het moment dat deze trajecten werden afgrond, waren COVID-19 en de daarmee gepaard gaande overheidsmaatregelen niet bekend of te verwachten. De onderneming is dan ook van mening dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De vennootschappen hebben omzetverlies geleden door COVID-19 en de daarmee gepaard gaande overheidsmaatregelen. Zij voldoen in beginsel individueel en als groep aan de voorwaarden die de TVL stelt voor het verkrijgen van de tegemoetkoming. Indien de aandelen van [naam 3] en [naam 4] niet waren overgenomen door de onderneming, hadden zij individueel een aanvraag kunnen indienen en zouden die aanvragen zijn goedgekeurd. Zij moeten daarom een tegemoetkoming ontvangen, net als iedere andere getroffen onderneming die voldoet aan de voorwaarden van de TVL. Ook doet de onderneming een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Alle vennootschappen van de groep hebben zware omzetverliezen geleden. Bovendien werden [naam 3] en [naam 4] in de referentieperiode al voor rekening en risico van de onderneming gevoerd. Dit betekent dat het omzetverlies volledig ten laste van de onderneming is. Verder zijn door [naam 3] en [naam 4] ingediende aanvragen om TVL afgewezen zodat zij zelf ook niet in aanmerking komen voor een tegemoetkoming. Dat de vennootschappen van de groep samen anders worden behandeld dat zij zouden zijn behandeld als het omzetverlies per vennootschap zou worden beoordeeld, is volgens de onderneming in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
3.3
Tot slot wijst de onderneming op de door de Tweede Kamer aangenomen motie van 21 december 2021 waarin is uitgesproken dat het onwenselijk is dat ondernemers geen steun ontvangen omdat ze geen of onvoldoende referentieomzet hebben kunnen maken vanwege onder andere een overname. In de brief van 15 maart 2022 heeft de minister in reactie op die motie laten weten dat in bijzondere gevallen de omzet wel kan worden meegeteld bij het berekenen van de omzet in de referentieperiode. Volgens de onderneming moet er voor haar een maatwerkoplossing worden gevonden.
Standpunt van de minister
4.1
Volgens de minister is geen sprake van overheersende invloed van de onderneming op [naam 3] en [naam 4] voordat de onderneming de aandelen van deze vennootschappen had verworven. Uit de intentieovereenkomsten en de koopovereenkomsten blijkt deze invloed niet.
4.2
Uit de bepalingen van de TVL volgt volgens de minister duidelijk hoe het omzetverlies moet worden berekend. Ook uit de toelichting bij de TVL (Staatscourant 2021, nr. 23574, blz. 12) is uiteengezet hoe de omzet moet worden bepaald bij een groep ondernemingen. Vanwege de uitvoerbaarheid van de regeling heeft de minister voor deze systematiek gekozen. Volgens de minister slaagt het beroep op het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel niet. Er is verder geen aanleiding om de onderneming toch in aanmerking te laten komen voor subsidie door middel van een maatwerkoplossing.
Beoordeling door het College
Overheersende invloed
5.1
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de onderneming al in de referentieperiode het recht had om overheersende invloed op [naam 3] en [naam 4] uit te oefenen op grond van met die ondernemingen gesloten overeenkomsten (vergelijk artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b, van de algemene de-minimisverordening). Met de minister is het College van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de onderneming in de referentieperiode overheersende invloed kon uitoefenen op [naam 3] en [naam 4] . De koopovereenkomsten zijn hierbij niet van belang, omdat deze zijn gesloten ná de referentieperiode. Op grond van deze overeenkomsten kon de onderneming in de referentieperiode geen overheersende invloed uitoefenen. Ook de bepalingen in de intentieovereenkomsten waar de onderneming op heeft gewezen, leveren geen aanknopingspunten op voor het recht van de onderneming op het uitoefenen van een overheersende invloed. Dat volgens de intentieovereenkomst de koop en verkoop van de aandelen in [naam 3] en [naam 4] plaatsvindt per 1 januari 2018 en dat vanaf die datum de aandelen voor rekening en risico zijn voor de onderneming, geeft de onderneming geen enkel recht op het uitoefenen van een overheersende invloed. Dat [naam 3] en [naam 4] zich in de intentieovereenkomst hebben verplicht tot aan de aandelenoverdracht de bedrijfsvoering op de gebruikelijke wijze voort te zetten en geen grote investeringen te doen anders dan met goedkeuring van de onderneming, geeft de onderneming ook niet het recht een overheersende invloed uit te oefenen. Ondanks deze verplichtingen bleven [naam 3] en [naam 4] zelfstandig bevoegd ondernemingsbeslissingen te nemen. Op de zitting is namens de onderneming ook te kennen gegeven dat zij juridisch gezien geen mogelijkheid had om beslissingen van [naam 3] en [naam 4] af te dwingen.
Evenredigheidsbeginsel
5.2
Op grond van artikel 2.2.13, eerste lid, van de TVL bepaalt de minister het omzetverlies van grote ondernemingen door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode, met dien verstande dat indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, telkens uit wordt gegaan van de omzet van die groep. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. Deze bepaling biedt de minister geen ruimte om het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Uit de toelichting bij de TVL volgt hoe de minister volgens de regelgever om moet gaan met wijzigingen in de groepssamenstelling. Paragraaf 3.2, derde alinea, van de toelichting luidt als volgt:
“Vanaf het moment dat gedurende de referentieperiode verbondenheid ontstaat ten aanzien van een onderneming, wordt de omzet van deze onderneming betrokken bij het bepalen van de omzet van de groep in de referentieperiode. Verder wordt dit principe op dezelfde wijze toegepast als gedurende de referentieperiode geen sprake meer is van verbondenheid van een of meerdere ondernemingen binnen de groep. Dezelfde systematiek geldt voor het bepalen van de voor de TVL relevante omzet in de subsidieperiode. Dit betekent dat de samenstelling van de groep anders kan zijn in de referentieperiode dan in de subsidieperiode.”
Zoals het College al heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 18 juni 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:397) volgt uit deze toelichting dat, in tegenstelling tot wat de onderneming betoogt, het de bedoeling van de regelgever is om de systematiek te hanteren dat pas rekening wordt gehouden met de omzet van een onderneming vanaf het moment dat verbondenheid met de groep is ontstaan.
De vraag is vervolgens of de toepassing van artikel 2.2.13, eerste lid, van de TVL in dit concrete geval zo nadelig uitpakt voor de onderneming dat deze bepaling buiten toepassing moet worden gelaten omdat die bepaling dan in dit geval in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Beoordeeld moet worden of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de voor de onderneming nadelige gevolgen van het verlenings- en intrekkingsbesluit zozeer onevenwichtig zijn, dat toepassing van het algemene verbindende voorschrift waarop die bevoegdheid berust in dit geval achterwege moet blijven (vergelijk (onder 8.2) de uitspraak van het College van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:190)).
Het College is van oordeel dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat artikel 2.2.13, eerste lid, van de TVL in dit geval buiten toepassing moet worden gelaten. Hoewel het College wil aannemen dat de vennootschappen ieder afzonderlijk wel in aanmerking zouden zijn gekomen voor subsidie op grond van de TVL en dat het niet ontvangen van subsidie financieel gezien nadelig is voor de onderneming, maakt dat op zichzelf nog niet dat de gevolgen van de bestreden besluiten onevenwichtig zijn. Dit wordt namelijk veroorzaakt doordat de samenstelling van de groep na de referentieperiode is gewijzigd. Uit de toelichting blijkt dat de minister dit bij het maken van de regeling onder ogen heeft gezien. Ook de stelling van de onderneming dat het omzetverlies van [naam 3] en [naam 4] volledig door de onderneming moet worden gedragen, leidt niet tot een ander oordeel. Dat de onderneming op geen enkele wijze heeft kunnen anticiperen op deze wijze van beoordelen van de minister is evenmin een bijzondere omstandigheid die maakt dat de gevolgen van toepassing van 2.2.13, eerste lid, van de TVL onevenwichtig zijn. Dit ziet immers niet op de bezwarende gevolgen die de toepassing van dit artikel 2.2.13, eerste lid, van de TVL heeft voor deze onderneming. Omdat de minister bij de regeling heeft onderkend dat de wijziging van de samenstelling van de groep gevolgen kan hebben voor de vaststelling van de omzet, ziet het College geen aanleiding voor de conclusie dat de minister voor in dit geval een maatwerkoplossing had moeten bieden.
Gelijkheidsbeginsel
5.3
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Dat de afzonderlijke vennootschappen van de groep ieder voor zich een omzetverlies van meer dan 30% hebben geleden, is niet relevant. De vennootschappen vormen samen een groep als bedoeld in artikel 2.2.11, eerste lid, van de TVL. In dat geval moet de groep voldoen aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Aan deze voorwaarde wordt niet voldaan.
Slotsom
6 De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2025.
w.g. W.J.A.M. van Brussel w.g. P.M. Beishuizen
Bijlage
Verordening (EU) nr. 1407/2013 van de Commissie van 18 december 2013 betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun (algemene de-minimisverordening)
Artikel 2 (Definities) tweede lid
2. „ Eén onderneming” omvat voor de toepassing van deze verordening alle ondernemingen die ten minste één van de volgende banden met elkaar onderhouden:
a. a) één onderneming heeft de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten van een andere onderneming;
b) één onderneming heeft het recht de meerderheid van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van een andere onderneming te benoemen of te ontslaan;
c) één onderneming heeft het recht een overheersende invloed op een andere onderneming uit te oefenen op grond van een met die onderneming gesloten overeenkomst of een bepaling in de statuten van laatstgenoemde onderneming;
d) één onderneming die aandeelhouder of vennoot is van een andere onderneming, heeft op grond van een met andere aandeelhouders of vennoten van die andere onderneming gesloten overeenkomst als enige zeggenschap over de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten van laatstgenoemde onderneming.
Ondernemingen die via één of meer andere ondernemingen één van de in de eerste alinea, onder a) tot en met d), bedoelde banden onderhouden, worden ook als één onderneming beschouwd.
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.2.11 (begripsbepalingen)
1. In deze paragraaf wordt verstaan onder
groep: twee of meer in Nederland gevestigde ondernemingen als bedoeld in artikel 5 van Pro de Handelsregisterwet 2007, die met elkaar verbonden zijn doordat zij een van de banden, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening, met elkaar onderhouden.
groep: twee of meer in Nederland gevestigde ondernemingen als bedoeld in artikel 5 van Pro de Handelsregisterwet 2007, die met elkaar verbonden zijn doordat zij een van de banden, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening, met elkaar onderhouden.
Artikel 2.2.12 (verstrekking subsidie), tweede lid en onder a
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een grote onderneming indien:
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een grote onderneming indien:
a. het omzetverlies van de grote onderneming of, indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep het omzetverlies van die groep, ten minste 30% bedraagt.
Artikel 2.2.13 (bepaling omzetverlies), eerste lid, tweede lid, vierde lid, vijfde lid
1. Het omzetverlies van de grote onderneming wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode, met dien verstande dat indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, telkens uit wordt gegaan van de omzet van die groep. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
5. Als de omzet van de grote onderneming, of indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de omzet van die groep, wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de grote onderneming of de groep aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de grote onderneming of, indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, van die groep. Indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, wordt niet als omzet beschouwd de omzet tussen de ondernemingen die deel uitmaken van die groep.