Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/1133
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 januari 2025 op het hoger beroep van:
[naam 1] RA, te [plaats 1] ( [naam 1] )
(gemachtigde mr. T.L. Cieremans)
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 20 mei 2022 waarbij is beslist op een klacht, tegen [naam 1] ingediend door
[naam 2] en [naam 3] ( [naam 4] c.s.)
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 20 mei 2022, met nummer 21/2138 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2022:19).
[naam 4] c.s. hebben een schriftelijke reactie gegeven op het hogerberoepschrift.
De zitting was op 5 december 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen: [naam 1] , bijgestaan door zijn gemachtigde, en [naam 4] c.s..
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 1] staat sinds 23 oktober 2012 ingeschreven in het accountantsregister van de NBA en is werkzaam bij [naam 5] Accountants in [plaats 2] .
1.3
Op 22 augustus 2003 is de splitsingsakte van het gebouw ‘ [gebouw] ’ in [plaats 1] gepasseerd. Hierbij zijn de volgende drie Verenigingen van Eigenaren (VvE’s) opgericht:
a. VvE Appartementengebouw ‘ [gebouw] ’ te [plaats 1] (VvE hoofdsplitsing);
b. VvE van commerciële ruimten in het Appartementengebouw ‘ [gebouw] ’ te [plaats 1] (VvE ondersplitsing I);
c. VvE van woningen in het Appartementengebouw ‘ [gebouw] ’ te [plaats 1] (VvE ondersplitsing II).
1.4
De VvE hoofdsplitsing staat ingeschreven in het handelsregister. [naam 1] vervulde sinds 2004 binnen het bestuur van de VvE hoofdsplitsing de functies van penningmeester en secretaris.
1.5
De VvE ondersplitsing I en de VvE ondersplitsing II stonden ten tijde van belang niet ingeschreven in het handelsregister. Bij deze VvE’s zijn geen besturen benoemd.
1.6
[naam 4] c.s. hebben in 2018 het appartement(srecht) [appartement] in het appartementengebouw ‘ [gebouw] ’ gekocht. Dit appartement behoort tot de VvE ondersplitsing II.
1.7
Eind 2019 hebben [naam 4] c.s. ontdekt dat alleen de VvE hoofdsplitsing ingeschreven staat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Zij hebben [naam 1] en het bestuur van de VvE hiervan op de hoogte gesteld.
1.8
[naam 4] c.s. hebben het bestuur van de VvE hoofdsplitsing op 16 november 2020 aansprakelijk gesteld voor door hen geleden schade, bestaande uit hun aandeel in het reservefonds en de – volgens hen ten onrechte – geïnde servicekosten.
1.9
Op 27 december 2020 hebben [naam 4] c.s. [naam 1] aansprakelijk gesteld voor door hen geleden schade. Later hebben zij hem ook gedagvaard. [naam 4] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [naam 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en dat hij aansprakelijk is voor de schade die zij hierdoor hebben geleden. Het onrechtmatig handelen bestond volgens [naam 4] c.s. uit het opzettelijk en bewust onbevoegd vertegenwoordigen van de VvE ondersplitsing II, het verstrekken van een onjuiste opgave van het reservefonds van de VvE ondersplitsing II bij de aankoop van het appartement van [naam 4] c.s. en het bewust onrechtmatig innen van servicekosten van [naam 4] c.s.
1.1
De vordering van [naam 4] c.s. is bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag (zittingsplaats Leiden) van 8 december 2021 afgewezen.
1.11
Op 27 november 2021 hebben [naam 4] c.s. de onderhavige klacht tegen [naam 1] ingediend bij de accountantskamer.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in:
a. [naam 1] heeft ten onrechte één gezamenlijke administratie gevoerd voor de drie verschillende VvE’s, waarbij hij jaarlijks één gezamenlijke jaarrekening en één gezamenlijke begroting voor deze zelfstandige rechtspersonen heeft opgesteld;
b. [naam 1] heeft zowel klagers als hun notaris een misleidende voorstelling gegeven van de toestand van het reservefonds van de VvE ondersplitsing II;
c. [naam 1] heeft als penningmeester van de VvE hoofdsplitsing ten onrechte servicekosten geïnd van individuele eigenaren van ondersplitsingen;
d. [naam 1] heeft een onjuiste berekening gemaakt van de servicekosten voor VvE ondersplitsing II en ten onrechte te lage servicekosten berekend voor VvE ondersplitsing I waarvan een grooteigenaar, tevens medebestuurder, lid is;
e. [naam 1] heeft in strijd met wet- en regelgeving individuele eigenaren van de ondersplitsingen stem- en spreekrecht gegeven in de vergadering van de eigenaren van de VvE hoofdsplitsing en hij heeft de toegekende breukdelen ten behoeve van het stemmen onjuist berekend;
f. [naam 1] heeft ten onrechte geweigerd om klagers inzage in de administratie te geven;
g. [naam 1] heeft ten onrechte ingestemd met uitgaven boven het mandaat van het bestuur;
h. [naam 1] heeft ten onrechte verzuimd om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar 2020 een jaarrekening op te stellen;
i. [naam 1] heeft in strijd met het bepaalde in artikel 5:126 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geen aparte bankrekening geopend voor het reservefonds;
j. [naam 1] heeft, nadat hij geconstateerd heeft dat hij en de VvE in strijd handelen en hebben gehandeld met wet- en regelgeving, geen toereikende maatregel op de voet van artikel 22 van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA) getroffen.
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht op alle onderdelen gegrond verklaard en aan [naam 1] de maatregel opgelegd van tijdelijke doorhaling van de inschrijving van de accountant in de registers voor de duur van één maand.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3 De hogerberoepsgronden van [naam 1] richten zich (alleen) tegen het oordeel van de accountantskamer over de klachtonderdelen h, i en j en de zwaarte van de opgelegde maatregel. Het College zal deze gronden hierna per klachtonderdeel bespreken.
Klachtonderdeel h
4.1
[naam 1] stelt dat de accountantskamer in de bestreden uitspraak ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet binnen zes maanden na afloop van het boekjaar 2020 een jaarrekening heeft opgesteld. Bij zijn aanvullende hogerberoepschrift heeft hij een e-mailbericht gevoegd, waaruit volgens hem blijkt dat hij dat wel degelijk (tijdig) heeft gedaan.
4.2
[naam 1] – die niet aanwezig was bij de zitting van de accountantskamer – heeft in hoger beroep een afschrift overgelegd van een e-mailbericht, verzonden op 16 april 2021 aan [naam 6] , destijds bestuurslid en voorzitter van de VvE hoofdsplitsing. De bijlage bij dit bericht bevat onder meer een ‘Balans per 31 december 2020’, een ‘Staat van baten en lasten over 2020’, een ‘Toelichting op de onderscheiden posten van de balans’, alsmede een ‘Stand bank per heden’. [naam 1] heeft ter zitting bij het College verklaard dat het de bedoeling was dat de in de bijlage opgenomen overzichten in de komende vergadering van de VvE zouden worden vastgesteld als de jaarrekening 2020. Nu [naam 4] c.s. niet hebben weersproken dat de hiervoor genoemde stukken kunnen worden aangemerkt als jaarrekening in de zin van de klacht, is het College van oordeel dat [naam 1] met het opstellen van deze stukken heeft voldaan aan de verplichting om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar 2020 een jaarrekening op te stellen. Anders dan [naam 4] c.s. kennelijk menen, is niet vereist dat de jaarrekening ook daadwerkelijk binnen zes maanden is vastgesteld. Klachtonderdeel h is daarom ten onrechte gegrond verklaard. De hogerberoepsgrond slaagt.
Klachtonderdeel i
5.1
[naam 1] betoogt dat de VvE hoofdsplitsing (naast een betaalrekening) wel degelijk over een aparte spaarrekening beschikt. Dit blijkt volgens hem uit het Financieel Jaaroverzicht [Bank] 2021, dat hij in hoger beroep heeft overgelegd. Volgens dit overzicht bestond er in 2021 – op naam van ‘VvE “ [gebouw] ”’ – een spaarrekening.
5.2
Het College overweegt dat volgens artikel 5:126, derde lid, van het BW – voor zover van belang – in een reservefonds de bijdragen worden gedeponeerd op een afzonderlijke betaalrekening of spaarrekening ten name van de vereniging van eigenaars. Hoewel uit het overgelegde jaaroverzicht naar voren komt dat in het jaar 2021 de VvE hoofdsplitsing behalve over een (betaal)rekening ook over een spaarrekening beschikte ten name van deze VvE, is niet gebleken dat deze spaarrekening bestemd was als afzonderlijke rekening voor (uitsluitend) de bedragen van het reservefonds. Daarom is naar het oordeel van het College niet gebleken dat voldaan werd aan artikel 5:126, derde lid, van het BW.
De hogerberoepsgrond slaagt niet.
Klachtonderdeel j
6.1
[naam 1] stelt dat hij wel degelijk maatregelen heeft genomen nadat de onjuiste constructie aan het licht kwam. Hij wijst er onder meer op dat het bestuur van de VvE hoofdsplitsing direct na de brief van [naam 4] c.s. van 5 januari 2020 aan de eigenaars van de woningen in het appartementengebouw ‘ [gebouw] ’ op 17 februari 2020 een vergadering van eigenaars heeft belegd. Hier is een onderzoek aangekondigd naar de inrichting van de VvE’s en naar de servicekosten en het reservefonds. Op 30 september 2020 is het eindrapport van dit onderzoek verzonden en is een uitnodiging uitgegaan voor een nieuwe ledenvergadering op 3 november 2020. Deze is in verband met de Covid-pandemie uitgesteld. Intussen was het conflict tussen het bestuur, eigenaars en [naam 4] c.s. zo hoog opgelopen dat het bestuur geen maatregelen meer durfde te nemen. De aansprakelijkstelling en dagvaarding die [naam 4] c.s. [naam 1] hebben doen toekomen, maakten deze impasse bepaald niet beter, aldus [naam 1] .
6.2
Hoewel het College zich kan voorstellen dat de door [naam 1] genoemde omstandigheden van invloed zijn geweest op het handelen van het bestuur, kunnen deze omstandigheden niet wegnemen dat hij op grond van artikel 13, eerste lid, van de VGBA de regels omtrent het appartementsrecht in Boek 5 van het BW, het modelreglement en de akte van splitsing had moeten naleven, en aan de overige bestuursleden maatregelen had moeten voorstellen, dan wel zelf maatregelen had moeten nemen om de feitelijke situatie in overeenstemming te brengen met die regelgeving, met als uiterste consequentie de beëindiging van zijn functie als secretaris en penningmeester. Op de zitting bij het College heeft [naam 1] erkend dat deze maatregelen nog immer niet (alle) zijn genomen. Hiermee staat vast dat [naam 1] , nadat hij geconstateerd heeft dat hij en het bestuur van de VvE in strijd handelen en hebben gehandeld met wet- en regelgeving, geen toereikende maatregel op de voet van artikel 22 van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA) heeft getroffen. De hogerberoepsgrond slaagt niet.
De opgelegde maatregel
7.1
[naam 1] acht de hem door de accountantskamer opgelegde maatregel te zwaar. Hij was op het moment dat hij in het bestuur van de VvE hoofdsplitsing werd benoemd nog geen registeraccountant en verrichtte zijn werkzaamheden op vrijwillige basis, in zijn vrije tijd en voor een geringe onkostenvergoeding. Hoewel hij in hoger beroep niet meer bestrijdt dat sinds zijn inschrijving als accountant op 23 oktober 2012 bij de uitoefening van deze bestuursfunctie sprake is geweest van een professionele dienst, betoogt hij dat de accountantskamer bij het opleggen van de maatregel vorengenoemde feiten en omstandigheden onvoldoende heeft meegewogen.
7.2
Het College overweegt dat [naam 1] in hoger beroep heeft erkend dat hij – kort gezegd – in strijd heeft gehandeld met de wet- en regelgeving over appartementsrechten. Nu de klacht – met uitzondering van klachtonderdeel h, dat het College hierna ongegrond zal verklaren – op alle onderdelen gegrond is, acht het College, gelet op de aard en ernst van de geconstateerde overtredingen, de maatregel van berisping passend en geboden. Daarbij acht het College van belang dat [naam 1] – anders dan in de procedure bij de accountantskamer, waar hij niet op de zitting is verschenen – op de zitting bij het College meer duidelijkheid heeft verschaft over de achtergrond van zijn handelen en zich daarover ook schuldbewust heeft betoond.
Conclusie
8 De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. De uitspraak van de accountantskamer dient te worden vernietigd, voor zover daarin klachtonderdeel h gegrond is verklaard en voor zover het de opgelegde maatregel van doorhaling van de inschrijving van de accountant in de registers voor de duur van één maand betreft. Het College zal de zaak zelf afdoen door klachtonderdeel h ongegrond te verklaren en zal aan [naam 1] de maatregel van berisping opleggen.
Redelijke termijn
9.1
[naam 4] c.s. hebben op de zitting bij het College verzocht om toekenning van vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
9.2.1
Het College overweegt dat het in artikel 6, eerste lid, van het EVRM beschermde recht op een eerlijk proces – en het daaruit voortvloeiende recht op een proces binnen een redelijke termijn – een ieder toekomt voor zover het gaat om vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of om het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging. Volgens rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM; zie onder meer de arresten van 28 juni 1978, no. 6232/73, König/Duitsland, van 10 februari 1983, no. 7299/75 en 7496/76, Albert en Le Compte/België en van 9 juli 2013, no. 51160/06, Di Giovanni/Italië, https://hudoc.echr.coe.int), kan een tuchtprocedure leiden tot de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM, indien de tuchtrechtelijk aangeklaagde persoon hierin gesanctioneerd kan worden met een verbod of een schorsing van het recht zijn beroep uit te oefenen.
9.2.2
Uit deze rechtspraak van het EHRM valt naar het oordeel van het College niet af te leiden dat artikel 6 EVRM ook van toepassing is op de klagende partij die de tuchtklacht aanhangig maakt. De onderhavige accountantstuchtrechtelijke procedure ziet naar het oordeel van het College niet op de vaststelling van de burgerlijke rechten en verplichtingen van [naam 4] c.s. als de klagende partij en van een ingestelde vervolging jegens hen is evenmin sprake. Verder staat hun recht om een beroep uit te oefenen niet op het spel en richt de eventuele op te leggen tuchtmaatregel zich niet tegen hen. Het gaat in deze tuchtprocedure om het gestelde tuchtrechtelijk verwijtbare handelen van [naam 1] als de accountant tegen wie een klacht is ingediend. Het College wijst hierbij op eerdere uitspraken, van 22 mei 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:202) en 3 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022;210 en 211) over de toepasselijkheid van artikel 6 EVRM op klachtprocedures op grond van de Wtra.
Naar het oordeel van het College kunnen [naam 4] c.s. in de onderhavige procedure daarom geen beroep doen op een eventuele overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
10 De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.
Beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak voor zover daarin klachtonderdeel h gegrond is verklaard en voor zover het de opgelegde maatregel van doorhaling van de inschrijving in de registers voor de duur van één maand betreft;
- verklaart klachtonderdeel h alsnog ongegrond;
-legt aan [naam 1] de maatregel van berisping op;
- verklaart het hoger beroep voor het overige ongegrond;
- laat de bestreden tuchtuitspraak voor het overige in stand.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. H.L. van der Beek en mr. P. Glazener, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2025.
w.g. J.L. Verbeek w.g. H.G. Egter van Wissekerke