Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/1711
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 november 2023 in de zaak tussen
[naam 1] ,handelend onder de naam
[naam 2], te [woonplaats] (de ondernemer)
[naam 2], te [woonplaats] (de ondernemer)
(gemachtigde: mr. [naam 3] )
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat
(gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes)
Procesverloop
Met het besluit van 14 december 2021 heeft de minister de subsidie voor de periode januari tot en met maart (Q1) van 2021 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 3.318,68 teruggevorderd.
Met het besluit van 13 juli 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer ongegrond verklaard.
De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 28 september 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de echtgenoot van de ondernemer [naam 4] , de gemachtigde van de ondernemer en de gemachtigde van de minister.
Overwegingen
Samenvatting
1.1
Met het besluit van 14 april 2021 heeft de minister aan de ondernemer subsidie verleend voor Q1 van 2021 en met het besluit van 29 april 2021 heeft hij het subsidiebedrag verhoogd. De minister heeft vervolgens de subsidie op grond van artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL op nihil vastgesteld, omdat volgens hem niet is voldaan aan het vereiste dat sprake dient te zijn van een omzetverlies van ten minste 30%, als bedoeld in artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. De ondernemer is het daarmee niet eens en is van mening dat het omzetverlies per activiteit van haar onderneming moet worden berekend.
1.2
Het College is van oordeel dat de minister terecht de subsidie op nihil heeft vastgesteld en legt dit hierna uit.
Beoordeling van het College
2.1
Het College stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de totale omzet van de ondernemer in de referentieperiode (Q1 van 2019) € 101.963,- bedroeg en in de subsidieperiode € 73.555,-.
2.2
Op basis van deze gegevens bedraagt het omzetverlies 27,9%, zodat de ondernemer niet voldoet aan het vereiste in artikel 2.2.1., tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. In deze bepaling staat dat de subsidie enkel wordt verstrekt indien het omzetverlies ten minste 30% bedraagt.
3.1
De ondernemer voert aan dat de minister bij de berekening van het omzetverlies moet kijken naar het omzetverlies per activiteit van haar onderneming. Zij heeft een praktijk voor fysiotherapie en voor fysiofitness en per activiteit is het omzetverlies verschillend. Vanwege de coronamaatregelen heeft de activiteit fysiofitness over bepaalde perioden een omzetverlies van nagenoeg 100%.
3.2
Het College volgt de ondernemer niet in haar betoog dat het omzetverlies moet worden berekend per activiteit. Op grond van artikel 2.2.2., vijfde lid, van de TVL is de omzet het totaal waarover de ondernemer aangifte omzetbelasting heeft gedaan. De TVL biedt niet de mogelijkheid om een deel van de omzet buiten beschouwing te laten dan wel uit te gaan van de omzet van een deel van de onderneming. Het is dus niet mogelijk om onderscheid te maken tussen verschillende activiteiten van dezelfde onderneming.
3.3
Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:594), heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Dat de activiteit fysiofitness wel voldoet aan het vereiste van 30% omzetverlies en de activiteit fysiotherapie niet, acht het College niet een uitzonderlijke omstandigheid die maakt dat de minister in dit geval van de TVL had moeten afwijken. De beroepsgrond slaagt niet.
4 De ondernemer heeft in haar beroepschrift nog opgemerkt, dat de interne fitnessruimte in het [naam 5] wel open mocht blijven, terwijl haar locatie moest sluiten. Haar fysiofitnesspraktijk is ook niet voor het algemeen publiek toegankelijk, maar alleen voor mensen met een medische indicatie. Hoewel het College kan begrijpen dat dit voor de ondernemer oneerlijk aanvoelt, heeft de minister hierover terecht opgemerkt dat de vraag of de fysiofitness wel of niet gesloten had mogen worden, hier niet voorligt. Het gaat alleen om de vraag of de minister terecht de subsidie op nihil heeft vastgesteld. Het College kan dit dan ook niet meenemen in zijn beoordeling.
5.1
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minister terecht is uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst, zoals die volgen uit de aangiften omzetbelasting. Op grond van die omzetgegevens wordt niet voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Daarom was de minister bevoegd om de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) lager vast te stellen.
5.2
Vervolgens is de vraag of de minister van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. In artikel 2.2.10., vijfde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.2.10., vijfde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College komt dan ook tot de slotsom dat verweerder de subsidie van de vennootschap terecht heeft vastgesteld op € 0,-.
6 De ondernemer heeft geen gronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot.
Slotsom
7 Het beroep is ongegrond.
8 De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023.
w.g. H. van den Heuvel w.g. F. Willems
Bijlage
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:46, eerste en tweede lid
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie), tweede lid, aanhef en onder a
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies), vijfde lid
5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
Artikel 2.2.10. (vaststelling subsidie), vijfde lid
5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.