Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/1324
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 april 2023 in de zaak tussen
[de onderneming] B.V., te [plaats] (de onderneming)
(gemachtigde: [naam] ),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
(gemachtigden: mr. C. Zieleman en mr. M. van den Brink).
Procesverloop
Met het besluit van 17 februari 2021 (het afwijzingsbesluit) heeft (destijds) de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat de aanvraag van de onderneming voor subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal van 2020 (Q4 2020) afgewezen.
Met het besluit van 2 november 2021 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard en het afwijzingsbesluit gehandhaafd.
De onderneming heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Met het besluit van 29 september 2022 (het vervangingsbesluit) heeft de minister het bestreden besluit ingetrokken, het bezwaar gegrond verklaard, het afwijzingsbesluit herroepen, aan de onderneming subsidie verleend van € 19.341,63 en € 15.473,31 als voorschot uitbetaald.
De onderneming heeft nadere gronden van beroep ingediend.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 20 februari 2023, tegelijk met de zitting in het beroep met zaaknummer 22/1710. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van de onderneming en de gemachtigden van de minister.
Overwegingen
Aanleiding van deze procedure
1.1
De onderneming exploiteert een bowlingcentrum in [plaats] . Zij is op 4 november 2019 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Het bowlingcentrum is op 1 juni 2020 geopend voor publiek. Daaraan voorafgaand is het bedrijfspand verbouwd.
1.2
De onderneming heeft een aanvraag gedaan voor subsidie voor Q4 2020. Die aanvraag is afgewezen, omdat de onderneming niet voldeed aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. Daarbij zijn de maanden december 2019, en januari en februari 2020 als referentieperiode gehanteerd, waarbij de minister de datum van inschrijving bij de KvK heeft gebruikt als start van de onderneming. De minister heeft bij de referentieperiode in aanmerking genomen dat niet was gebleken dat het ontbreken van een vereiste vergunning de onderneming heeft belemmerd om daadwerkelijk te starten met haar activiteiten.
1.3
Nadat de onderneming beroep heeft ingesteld, heeft de minister in de uitspraak van het College van 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:618) aanleiding gezien voor een nieuwe beoordeling. Dit heeft ertoe geleid dat de minister alsnog subsidie aan de onderneming heeft verleend. Daarbij heeft de minister als referentieperiode Q3 2020 gehanteerd. De minister is uitgegaan van een omzet in die periode van € 117.022,-. Dit is de omzet zoals die volgt uit de aangifte omzetbelasting van de onderneming voor Q3 2020.
Beoordeling door het College
Omvang van het geding
2. De onderneming heeft beroep ingesteld tegen de besluiten over de subsidieverlening voor Q4 2020. Dat betekent dat in deze beroepsprocedure alleen de subsidieverlening voor Q4 2020 aan het College ter beoordeling voorligt. Het College kan daarom niet toekomen aan het verzoek van de onderneming om in deze beroepsprocedure ook de aanvraag voor Q1 2022 opnieuw te beoordelen. Het College kan daarnaast in deze procedure niet toekomen aan de beoordeling van de standpunten van de onderneming over de subsidievaststelling voor Q4 2020. De subsidievaststelling vindt plaats in een apart besluit, met eigen bezwaar- en beroepsmogelijkheden.
Ingetrokken beroepsgrond
3. In haar beroepschrift heeft de onderneming gesteld dat, omdat aan haar alsnog subsidie is verleend voor Q4 2020, zij ook in aanmerking komt voor de opslag Horeca Voorraad en Aanpassingen. Tijdens de zitting heeft de onderneming deze beroepsgrond ingetrokken. Het College zal deze beroepsgrond daarom niet inhoudelijk beoordelen.
Het vervangingsbesluit: referentieperiode en omzet
4.1
De hoogte van de subsidie op grond van de TVL wordt berekend aan de hand van onder andere de omzet in de referentieperiode en het omzetverlies. De referentieperiode voor een onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister is de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten. Dit staat in artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder a van de TVL. Als een onderneming over de gehele omzet omzetbelasting betaalt, wordt de aangifte omzetbelasting gebruikt voor het bepalen van de omzet. Dit volgt uit artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL. De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
4.2
In het vervangingsbesluit heeft de minister Q3 2020 gebruikt als referentieperiode. Dit is in afwijking van artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL. Ter onderbouwing daarvan heeft de minister gewezen op de uitspraak van het College van 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:618). Het College heeft in die uitspraak geoordeeld dat in de TVL voor Q4 2020 ten onrechte een voorziening ontbreekt voor ondernemingen die zich tussen
1 oktober 2019 en 29 februari 2020 hebben ingeschreven in het handelsregister, maar die geen omzet hebben gemaakt vóór 15 maart 2020. Volgens de minister volgt uit die uitspraak dat voor die ondernemingen artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL buiten toepassing moet worden gelaten en Q3 2020 als referentieperiode moet worden gebruikt. De minister heeft daarom ook in dit geval Q3 2020 als referentieperiode gebruikt en is uitgegaan van de omzet in die periode, zoals die volgt uit de aangifte omzetbelasting van de onderneming.
4.3
De onderneming heeft in beroep aangevoerd dat de minister in het vervangingsbesluit ten onrechte de omzet in Q3 2020 als referentieomzet heeft gehanteerd. De omzet in die periode is niet representatief. Het bowlingcentrum was op dat moment nét geopend en er golden nog diverse coronamaatregelen, waardoor het niet mogelijk was een volledige omzet te halen. Bovendien is de omzet van het bowlingcentrum het hoogst in de periode tussen oktober en maart. Er is volgens de onderneming in haar geval dan ook sprake van een bijzondere situatie die afwijken rechtvaardigt. Het vervangingsbesluit is daarnaast onevenredig en het is genomen in strijd met het beginsel van égalité devant les charges publiques (égalité-beginsel). De onderneming is in vergelijking met andere ondernemingen in de groep waartoe zij behoort bijzonder zwaar getroffen, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Het vervangingsbesluit is tot slot genomen in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aangezien een ander bowlingcentrum een hogere subsidie heeft gekregen. De onderneming heeft gesteld dat voor de referentieomzet moet worden uitgegaan van de geprognosticeerde kwartaalomzet van € 210.000,-. Een dergelijke omzet was reëel. Er zou ook kunnen worden uitgegaan van de omzet in Q4 2022. Ter zitting heeft de onderneming daaraan toegevoegd dat ook de omzet in Q3 2021 of Q4 2020 als uitgangspunt zou kunnen worden genomen.
4.4
In de uitspraak van 20 september 2022 heeft het College overwogen dat het in de situatie die daar ter beoordeling voorlag, voor de hand lag om Q3 2020 als referentieperiode te gebruiken, gelet op het feit dat de onderneming in Q3 2020 wel omzet had gemaakt en Q3 2020 ook wordt gehanteerd voor subsidieaanvragen van starters voor Q1 2021 en Q2 2021. Ook in de situatie die nu ter beoordeling voorligt, heeft de onderneming omzet gemaakt in Q3 2020. Dat de onderneming op dat moment nog maar pas geopend was en last had van coronamaatregelen, betekent naar het oordeel van het College niet dat het daardoor voor de minister niet meer voor de hand lag om ook in dit geval Q3 2020 als referentieperiode te gebruiken. Ook de onderneming in de uitspraak van 20 september 2022 was nog maar pas geopend en ook die onderneming moest in Q3 2020 in haar bedrijfsvoering rekening houden met coronamaatregelen, waardoor minder omzet werd gemaakt.
4.5
Voor het bepalen van het omzetverlies heeft de minister de omzet gebruikt die volgt uit de aangifte omzetbelasting voor Q3 2020. Dit is in overeenstemming met artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL. De TVL biedt de minister geen mogelijkheden om af te wijken van artikel 2.1.2, eerste lid, van de TVL en het omzetverlies op een andere manier te berekenen, door bijvoorbeeld uit te gaan van omzetprognoses (vergelijk de uitspraak van het College van 20 december 2022, ECLI:NL:CBB:2022:818).
4.6
De beroepsgrond dat de minister wegens bijzondere omstandigheden toch een andere referentieomzet had moet hanteren, slaagt niet. Uit de brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233) volgt dat bij zeer uitzonderlijke gevallen waarvoor de minister een uitzondering maakt, kan worden gedacht aan ondernemingen die te maken hebben gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving en die daardoor in de referentieperiode nauwelijks of geen omzet hebben kunnen maken. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hier geen sprake is van een dergelijke situatie. Dat de onderneming bij het hanteren van een andere referentieomzet een hogere subsidie zou hebben gekregen, maakt naar het oordeel van het College niet dat sprake is van een schrijnende situatie op grond waarvan de minister een uitzondering had moeten maken. De verwijzing door de onderneming naar de uitspraak van het College van 20 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2022:815, zaaknummers 21/1527 en 21/1529) kan haar niet helpen, omdat de situatie daarin niet vergelijkbaar is. In die zaak was wel sprake van een zeer uitzonderlijk geval als bedoeld in de Kamerbrief en had de onderneming als gevolg daarvan geen referentieomzet. Hier heeft de onderneming in de door de minister gehanteerde referentieperiode wel omzet gemaakt.
4.7
Ook de enkele omstandigheid dat een hogere subsidie zou zijn verleend, als de minister een andere referentieperiode zou hebben gehanteerd, of als de minister van de geprognosticeerde omzet voor Q3 2020 zou zijn uitgegaan, is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige besluitvorming.
4.8
Verder ziet het College geen aanknopingspunten om aan te nemen dat het
égalité-beginsel is geschonden. De onderneming heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt met welke anderen zij zich vergelijkt en zij heeft onvoldoende onderbouwd dat die anderen in een vergelijkbare positie verkeren.
4.9
Tot slot slaagt ook het beroep van de onderneming op het gelijkheidsbeginsel niet. De enkele stelling dat een ander bowlingcentrum een hogere subsidie heeft gekregen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van gelijke gevallen die ongelijk zijn behandeld. Iedere subsidieperiode kent namelijk zijn eigen referentieperiodes, waarbij bovendien voor starters (zoals deze onderneming) andere referentieperiodes gelden dan voor ondernemingen die al langer bestaan. Daarnaast is de hoogte van de subsidie vervolgens onder meer afhankelijk van de omzet van de individuele onderneming in de referentieperiode en van de mate van omzetverlies.
4.1
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de minister bij de aanvraag van de onderneming voor subsidie voor Q4 2020 terecht Q3 2020 als referentieperiode heeft gebruikt en dat de minister terecht de omzet, zoals die blijkt uit de aangifte omzetbelasting voor dat kwartaal als referentieomzet in aanmerking heeft genomen.
Conclusie
Het beroep tegen het vervangingsbesluit
5. Voor zover het beroep is gericht tegen het vervangingsbesluit, is het ongegrond. Dat betekent dat het vervangingsbesluit ongewijzigd in stand blijft.
Het beroep tegen het bestreden besluit
6. Het bestreden besluit is ingetrokken met het vervangingsbesluit. Omdat het vervangingsbesluit in stand blijft, blijft ook de intrekking van het bestreden besluit in stand. Er is niet gebleken dat de onderneming nog belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep tegen het bestreden besluit. Dat leidt tot de conclusie dat het beroep voor zover het is gericht tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk is. Het College zal dat beroep daarom niet inhoudelijk beoordelen.
Proceskosten
7.1
De onderneming heeft gevraagd om vergoeding van de kosten van beroep en bezwaar. De mogelijkheid van proceskostenveroordeling in beroep is geregeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). Artikel 1 van het Bpb geeft een limitatieve opsomming van kosten die voor vergoeding in aanmerking komen. Onderdeel a vermeldt “de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand”. De onderneming heeft erop gewezen dat zij advies heeft gevraagd aan KHN Advocaten & Juristen, maar de onderneming heeft zich in beroep niet laten bijstaan door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent. De kosten van KHN komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking. Van andere kosten die wel voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken. Proceskosten in bezwaar kunnen alleen worden vergoed als in bezwaar om vergoeding is gevraagd. Dat volgt uit artikel 7:15, tweede en derde lid, van de Awb. De onderneming heeft in de bezwaarfase niet om een vergoeding van de gemaakte proceskosten verzocht. Het College kan de minister dan ook niet veroordelen tot vergoeding van de proceskosten in bezwaar. Overigens heeft de onderneming zich ook in de bezwaarfase niet laten bijstaan door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent.
7.2
Het College zal de minister wel opdragen om op grond van artikel 8:74, tweede lid, van de Awb het griffierecht aan de onderneming te vergoeden.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond;
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 360,- aan de onderneming te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van
mr. W.J.C. Goorden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2023.
w.g. mr. H. van den Heuvel w.g. mr. W.J.C. Goorden
BIJLAGE
Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19
Artikel 2.1.a.1. (begripsbepalingen)
2. In de artikelen (…) 2.1.3, eerste, derde en vierde lid, (…), staat:
– A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
– B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
– C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
– D voor het subsidiepercentage, dat wordt berekend aan de hand van de formule
28,57% x B + 41,43.
Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie)
1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB- onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
Artikel 2.1.2 (bepaling omzetverlies)
1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
b. (…)
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
Artikel 2.1.3. (hoogte subsidie)
1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
A x B x C x D.