ECLI:NL:CBB:2023:180

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/1303

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 april 2023 in de zaak tussen

[naam 1] V.O.F., te [plaats] , appellante

(gemachtigde: mr. D. Quakernaat),

de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder

(gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en J.S. Makhan-Idu).

Procesverloop

Bij besluit van 1 april 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.

Bij besluit van 6 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 27 juli 2022 heeft appellante nadere stukken overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2022. Voor appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Wettelijk kader

1. Subsidie op grond van de TVL wordt alleen verstrekt aan een onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt (artikel 2.2.1., tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). De hoogte van de subsidie wordt berekend aan de hand van (onder meer) het omzetverlies: het verschil tussen de omzet in de standaard referentieperiode (Q1 van 2019) (artikel 2.2.2., tweede lid, van de TVL) en de subsidieperiode (Q1 van 2021) (zie artikel 2.2.2., eerste, tweede en vierde lid, en artikel 2.2.3., eerste lid, van de TVL). Voor ondernemingen die na 31 december 2018 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (handelsregister) zijn ingeschreven gelden afwijkende referentieperiodes (artikel 2.2.2., derde lid, van de TVL). Voor ondernemingen die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister is de referentieperiode het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister (artikel 2.2.2., derde lid, aanhef en onder a, van de TVL). Voor ondernemingen die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister is de referentieperiode de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister (artikel 2.2.2., derde lid, aanhef en onder b, van de TVL).

2. De precieze tekst van het wettelijk kader, voor zover relevant, is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Aanleiding voor deze procedure

3. De onderneming van appellante is op 10 juli 2019 ingeschreven in het handelsregister.

4. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor Q1 van 2021 (aanvraag).

5. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, onder meer omdat uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt dat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat er sprake moet zijn van 30% omzetverlies. Verweerder is bij zijn berekening uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst, volgens welke appellante in de referentieperiode van Q1 van 2019 een omzet van € [… 1] ,- had.

6. Verweerder heeft het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag ongegrond verklaard. Verweerder is bij deze beoordeling uitgegaan van het vierde kwartaal (Q4) van 2019 als referentieperiode, omdat appellante voor de eerste maal op 10 juli 2019 is ingeschreven in het handelsregister en op grond van artikel 2.2.2., derde lid, aanhef en onder a, van de TVL dan als referentieperiode geldt het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. Op basis van de aangifte omzetbelasting is de omzet in Q4 van 2019 (de referentieperiode) € [… 1] ,- en in Q1 van 2021 (de subsidieperiode) € [… 2] ,-. Hieruit blijkt dat appellante niet voldoet aan de voorwaarde van 30% omzetverlies en dat er zelfs sprake is van omzetgroei.

Standpunt appellante

7.1

Appellante voert in beroep aan dat verweerder bij zijn besluitvorming diende uit te gaan van het derde kwartaal (Q3) van 2020 als referentieperiode, bijvoorbeeld door analoge toepassing van de keuzereferentieperiode uit de TVL-regeling voor het tweede kwartaal (Q2) van 2021 (Stcrt. 2021, 33221). Daartoe draagt zij aan dat zij in 2019 nauwelijks omzet heeft kunnen draaien, omdat zij toen feitelijk nog niet was gestart met haar bedrijfsactiviteiten. Bij inschrijving in het handelsregister was het bedrijfspand (café-restaurant) dat zij wilde gaan exploiteren nog niet haar eigendom. Bovendien diende het pand, na de verkrijging in september 2019, nog te worden verbouwd, waardoor het restaurant ook in Q4 van 2019 nog niet open kon. De verbouwing was noodzakelijk om te voldoen aan de bestuursrechtelijke (veiligheids)normen, zoals de normen uit de gemeentelijke bouwverordening en het Bouwbesluit 2012. Het café-restaurant is op 12 maart 2020 geopend en vanaf dat moment kon appellante haar bedrijfsactiviteiten gaan verrichten. Dit werd vervolgens belemmerd door de eerste lockdown op 15 maart 2020. Feitelijk kon appellante daardoor pas na de eerste lockdown, vanaf juni 2020, met haar bedrijfsactiviteiten starten.

7.2

Voorts voert appellante aan dat verweerder het besluit heeft genomen in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. In het primaire besluit noemt verweerder Q1 van 2019 als referentieperiode en bij de beoordeling in bezwaar heeft verweerder de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845; de uitspraak van 31 augustus 2021) – daterend van voor het bestreden besluit – ten onrechte niet meegenomen. Verweerder diende in het onderhavig geval volgens overweging 6.2 van die uitspraak invulling te geven aan het begrip ‘start van de activiteiten’.

Standpunt verweerder

8.1

Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij zijn besluit op goede gronden heeft genomen, omdat er geen sprake is van omzetverlies van minstens 30%. Verweerder verwijst hiervoor in zijn verweerschrift allereerst naar de overwegingen die hij ten grondslag heeft gelegd aan het bestreden besluit. Vervolgens voert verweerder aan dat hij appellante naar aanleiding van de uitspraak van 31 augustus 2021 per e-mailbericht van
25 mei 2022 in de gelegenheid heeft gesteld om aan te geven of er in haar geval sprake was van evidente juridische belemmeringen waardoor de onderneming van appellante niet is gestart op de datum van de inschrijving in het handelsregister. Appellante heeft hier op gereageerd en de stukken zijn bij het verweerschrift overgelegd. Het betreft een tweetal overeenkomsten van 26 juli 2019 tot koop van, onder andere, het bedrijfspand en de bedrijfsactiva, een op grond van artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning van 1 oktober 2019 ten aanzien van het bedrijfspand van appellante (Drank- en Horecawetvergunning) en een e-mailbericht van 21 december 2021 aan appellante met een bevestiging dat de tap- en koeltechniek op 12 maart 2020 is geïnstalleerd in het bedrijfspand.

8.2

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het ontbreken van de Drank- en Horecawetvergunning een belemmering vormt als bedoeld in de uitspraak van 31 augustus 2021, maar dat appellante deze vergunning op 1 oktober 2019 heeft verkregen en er na die datum geen andere evidente juridische belemmeringen voor appellante waren om te starten met haar bedrijfsactiviteiten. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd toegelicht dat een volgens bestuursrechtelijke (veiligheids-)normen noodzakelijke verbouwing, geen evidente juridische belemmering vormt. Gelet op artikel 2.2.2., derde lid, aanhef en onder b, van de TVL is de referentieperiode voor ondernemingen die na 30 september 2019 en uiterlijk 30 november 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister, de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving van het handelsregister. Voor appellante zijn dat de drie maanden volgend op het verlenen van de Drank- en Horecawetvergunning, zijnde november 2019, december 2019 en januari 2020. De omzet in Q4 van 2019 was € [… 1] ,- en de omzet in Q1 van 2020 was € [… 3] ,-. Verweerder heeft appellante niet nader gevraagd de omzet te specificeren naar de maanden november 2019, december 2019 en januari 2020, omdat uit deze omzetgegevens op voorhand al duidelijk werd dat appellante ook bij het hanteren van de omzet uit deze referentieperiode niet aan de voorwaarde van 30% omzetverlies zou voldoen. Ook de toepassing van de uitspraak van 31 augustus 2021 kan appellante volgens verweerder daarom niet helpen.

8.3

Voorts merkt verweerder op dat de alternatieve referentieperiodes uit artikel 2.2.2., derde lid, van de TVL niet verder gaan dan 15 maart 2020. De TVL biedt dus geen ruimte om uit te gaan van Q3 van 2020 als referentieperiode.

8.4

Tot slot merkt verweerder op dat er geen hardheidsclausule in de TVL is opgenomen. Voor de uitvoerbaarheid van de regeling maakt verweerder alleen in uitzonderlijke gevallen een uitzondering. Volgens verweerder leidt de toepassing van artikel 2.2.2., derde lid, van de TVL in het onderhavig geval niet tot onevenredige gevolgen voor appellante. Verweerder verwijst in dit kader naar de kamerbrieven van 26 februari 2021 (Kamerstukken II 2020-2021, 35420, nr. 233) en van 15 maart 2022 (Kamerstukken II 2021-2022, 35420, nr. 479; p. 74).

Beoordeling door het College

9.1.1

Tussen partijen is niet in geschil dat appellante voor de eerste maal op 10 juli 2019 is ingeschreven in het handelsregister, zodat verweerder niet de standaard referentieperiode van Q1 van 2019, zoals bedoeld in artikel 2.2.2., tweede lid, van de TVL, kon hanteren. De vraag die het College dient te beantwoorden is of verweerder bij zijn beoordeling uit diende te gaan van Q3 van 2020 als referentieperiode of dat hij uit kon gaan van de afwijkende referentieperiodes, zoals bedoeld in artikel 2.2.2., derde lid, van de TVL.

9.1.2

Op grond van artikel 2.2.2., derde lid, aanhef en onder a, van de TVL is de referentieperiode voor ondernemingen die na 31 december 2018 en uiterlijk op
30 september 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister, de periode in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. Gelet op de genoemde inschrijfdatum van appellante heeft verweerder een juiste toepassing gegeven aan de TVL door uit te gaan van Q4 van 2019 als referentieperiode. De TVL biedt verweerder verder geen mogelijkheden om van het bepaalde in artikel 2.2.2. van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te bepalen. Het verzoek van appellante om in haar geval het omzetverlies te berekenen door analoge toepassing van de keuzereferentieperiode uit de TVL-regeling voor Q2 van 2021, is dan ook terecht afgewezen.

9.1.3

Appellante heeft het bestaan van mogelijke met de verbouwing van het pand samenhangende juridische belemmeringen voor de daadwerkelijk start van het bedrijf niet met stukken onderbouwd. Verweerder heeft daarom terecht geconcludeerd dat de juridische belemmeringen reeds op 1 oktober 2019, de dag waarop de Drank- en Horecawetvergunning is verleend, waren geëindigd. Daarvan uitgaande kan de toepassing van de uitspraak van 31 augustus 2021 appellante ook niet baten.

9.1.4

Het is verder de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Omdat er veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Dat de wijze van berekening van het omzetverlies in het geval van appellante tot gevolg heeft dat zij niet in aanmerking komt voor subsidie, maakt niet dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Appellante heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd dat sprake is van een zeer uitzonderlijk geval, waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.

9.2

Voor zover appellante heeft bedoeld aan te voeren dat het primaire besluit en het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel zijn genomen, overweegt het College dat de eventueel daaruit voortvloeiende gebreken zijn hersteld in het bestreden besluit en in het verweerschrift.

10. Het beroep is ongegrond.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023.

w.g. I.M. Ludwig w.g. L. ten Hove

BIJLAGE

Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL):

“Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)

1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.

2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

(…)

Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:

a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;

b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;

c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.

4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.

(…)

Artikel 2.2.4. (afwijzingsgronden)

1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:

(…)

d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;

(…)

Artikel 2.2.5. (informatieverplichtingen bij aanvraag)

1. Een aanvraag wordt ingediend met gebruikmaking van een door de minister beschikbaar gesteld middel.

2. Een aanvraag omvat in ieder geval:

(…)

c. een opgave van de omzet in de referentieperiode, blijkend uit:

1°. indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting afdraagt over de gehele omzet in de referentieperiode en daarvan aangifte doet per maand of kalenderkwartaal: kopieën van de aangiftes voor die maanden of kwartalen, indien die aangiftes enkel betrekking hebben op de getroffen MKB-onderneming en die voldoen aan het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968;

2°. indien de getroffen MKB-onderneming, bedoeld in onderdeel 1°, niet beschikt over de daar bedoelde kopieën: een afschrift uit de boekhouding van de getroffen MKB-onderneming, een kopie van de baten lasten rekening of een ander document waaruit het bedrag duidelijk blijkt waarover zij in de referentieperiode omzetbelasting heeft betaald;

3°. indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting afdraagt over de gehele omzet in de referentieperiode en daarvan aangifte doet per kalenderjaar: een kopie van de aangiftes voor de kalenderjaren waarin de referentieperiode valt, indien die aangiftes enkel betrekking hebben op de getroffen MKB-onderneming en voldoet aan het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968, en een kopie van een bewijsstuk waaruit het bedrag duidelijk blijkt waarover zij in de referentieperiode omzetbelasting heeft betaald;

4°. indien de getroffen MKB-onderneming over zijn gehele omzet, of een deel daarvan, geen omzetbelasting afdraagt: een kopie van een bewijsstuk waaruit de omzet in de referentieperiode duidelijk blijkt en een kopie van de jaarrekening of het jaarverslag van het kalenderjaar 2019 of een ander bewijsstuk waaruit de omzet in het kalenderjaar 2019 blijkt.

(…)”