Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/406
uitspraak van de meervoudige kamer van 4 april 2023 op het hoger beroep van:
[naam 1] RA, appellant
(gemachtigden: mr. F.C.M. van der Velden en mr. D.C. Teunis)
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 12 februari 2021, gegeven op een klacht, tegen appellant ingediend door [naam 2] en [naam 3]
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] RA ( [naam 1] ) heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 12 februari 2021 (ECLI:NL:TACAKN:2021:16).
[naam 2] ( [naam 2] ) en [naam 3] ( [naam 3] ) hebben een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2023.
[naam 1] was aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigden. [naam 2] en [naam 3] waren ook in persoon aanwezig.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 1] staat sinds 1990 als openbaar accountant ingeschreven in het accountantsregister van de Nba. Ten tijde van belang was hij als forensisch accountant werkzaam voor [naam 4] B.V.
1.3
[naam 2] en [naam 3] waren ten tijde van belang in dienst bij [naam 5] N.V. (sinds 2019 overgegaan in [naam 6] N.V). [naam 2] was in 2013 projectleider van het [project 1] ( [project 1] ) dat zag op het realiseren van een nieuwe energie- en warmtecentrale in [plaats 1] , nabij [plaats 2] , Duitsland. [naam 3] was medewerker van dat projectteam.
1.4
[naam 2] heeft in de periode 2013-2014 verschillende klachten ingediend bij - achtereenvolgens - zijn (toenmalige) leidinggevenden, het management van [naam 7] GmbH, Internal Audit [naam 8] en de externe ombudsman van [naam 6] . De ingediende klachten betroffen gedragingen van een toenmalige manager en de gang van zaken bij een ontmoeting waarbij het projectteam opdracht had gekregen afgevaardigden te ontmoeten van het technologiebedrijf [naam 9] , dat tevens één van de mededingers was in de aanbesteding voor de aanleg van de nieuwe centrale in [plaats 1] . Deze ontmoeting vond plaats in mei 2013 nabij [plaats 3] . Volgens [naam 2] en [naam 3] zijn hierbij zowel aanbestedingsregels als de eigen [naam 6] gedragscode geschonden.
1.5
Naar aanleiding van een rapport van de externe ombudsman van [naam 6] heeft het Internal Auditteam van [naam 10] (hierna: IA) in 2014 opdracht gekregen de tweede meer uitgebreide klacht van [naam 2] , bestaande uit vier klachtonderdelen, te onderzoeken. [naam 11] ( [naam 11] ), hoofd van IA, heeft dit onderzoek geleid.
1.6
Op 15 december 2014 heeft IA een ‘Group Internal Audit Memo’ (hierna: het Memo) uitgebracht. [naam 11] was (mede-)auteur van het Memo.
1.7
Eind 2015 is besloten het project [project 1] stop te zetten. [naam 6] heeft [naam 2] en [naam 3] in maart 2016 boventallig verklaard. In april 2017 heeft het UWV geweigerd een ontslagvergunning voor hen af te geven.
1.8
[naam 12] ( [naam 12] ), de toenmalige CEO van [naam 5] N.V. (tegenwoordig [naam 6] N.V.), heeft in 2017 besloten om een extern onderzoek te laten uitvoeren. [naam 1] heeft in september 2017 opdracht gekregen om onderzoek te doen naar de wijze waarop de tweede klacht van [naam 2] door IA is behandeld.
1.9
Op 14 maart 2018 heeft [naam 1] rapport uitgebracht, met als titel ‘Report on the follow-up of complaints’ (ondertitel: ‘Independent Review as requested by [naam 13] ’).
1.1
Op 29 augustus 2016 hebben [naam 2] en [naam 3] zich gemeld bij de afdeling Onderzoek van het Huis voor Klokkenluiders. Op 18 februari 2020 heeft het Huis voor Klokkenluiders rapport uitgebracht. De afdeling Onderzoek heeft daarin geconstateerd dat [naam 2] en [naam 3] zijn benadeeld als gevolg van hun melding.
1.11
[naam 2] en [naam 3] hebben op 19 mei 2020 bij de accountantskamer de onderhavige tuchtklacht tegen [naam 1] ingediend.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt het volgende in:
a. uit de website van [naam 4] blijkt dat de diensten die zij aanbiedt uitgaan van partijdigheid, belangenbehartiging en risicobeheersing, en niet zijn gericht op waarheidsvinding;
b. [naam 1] heeft de NBA-handreiking 1112 en het onderzoeksprotocol van [naam 4] geschonden door de aan hem door [naam 6] verstrekte opdracht niet in de uitnodiging voor het interview op 11 oktober 2017 op te nemen;
c. de uitkomst van het onderzoek ligt al in de omschrijving van de opdracht besloten;
d. de opdracht is subjectief en onzinnig omdat een normatief kader ontbreekt;
e. de misstanden zelf zijn niet onderzocht;
f. [naam 1] heeft zijn medewerking verleend aan onjuiste publicaties over (de uitkomsten van) zijn onderzoek;
g. [naam 1] heeft in zijn rapport de feiten selectief gepresenteerd;
h. [naam 1] heeft geen hoor en wederhoor toegepast door [naam 2] niet te horen;
i. [naam 1] heeft onvoldoende aandacht besteed aan de van toepassing zijnde wetgeving. Zo heeft hij ten onrechte geen externe deskundige ingeschakeld om te onderzoeken of er een vrijstelling bestond voor de openbare aanbestedingsplicht inzake het project [project 1] en hij is niet ingegaan op de vraag of sprake was van ongeoorloofde bevoordeling. [naam 1] heeft zich in zijn rapport beperkt tot de Duitse wetgeving, terwijl ook andere wetgeving van toepassing is;
j. [naam 1] heeft ten onrechte geconcludeerd dat de klachtafhandeling op bedachtzame wijze heeft plaatsgevonden, terwijl [naam 6] nooit heeft gereageerd op de opmerkingen van klagers bij het Memo.
2.2
In de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klachtonderdelen b, d, f, g, h en i gegrond verklaard en de klachtonderdelen a, c, e en j ongegrond verklaard. Aan [naam 1] is de maatregel van tijdelijke doorhaling van de inschrijving van de accountant in de registers voor de duur van drie maanden opgelegd.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
In zijn eerste hogerberoepsgrond richt [naam 1] zich tegen het oordeel van de accountantskamer in overweging 4.3.4 dat [naam 1] op grond van het eigen, met [naam 2] gedeelde, protocol gehouden was om hem te informeren over de verstrekte opdracht en de onderwerpen die tijdens het interview aan de orde zouden komen.
[naam 1] stelt zich op het standpunt dat volgens vaste jurisprudentie van het College een enkele schending van de NBA Praktijkhandreiking 1112 (hierna: de handreiking) nog geen tuchtrechtelijk verwijt oplevert. Hij wijst er verder op dat het document ‘ [naam 4] , Procedure bij interviews’ – door de accountantskamer aangeduid als ‘het protocol’ – een notitie is, die ter achtergrondinformatie met de uitnodiging is meegestuurd. In deze notitie wordt gesproken van ‘uitgangspunten’ die worden gehanteerd bij het afnemen van interviews. Hieruit is echter geen verplichting af te leiden om [naam 2] te informeren over de onderzoeksopdracht of de onderwerpen. [naam 2] was weliswaar een (beoogd) geïnterviewde, maar was niet te kwalificeren als ‘betrokkene’ in de zin van de handreiking, omdat het onderzoek zich niet op hem richtte, maar op de handelwijze van IA. Bovendien wist [naam 2] al waarover het onderzoek en het interview zouden gaan. [naam 1] had de onderzoeksopdracht en de onderwerpen al tijdens het overleg van 28 september 2017 aan [naam 2] medegedeeld en aangekondigd dat deze zou worden uitgenodigd voor een interview.
Ook is volgens [naam 1] onjuist de overweging van de accountantskamer dat hij kennis had moeten nemen van de brief van 4 oktober 2017 van [naam 2] aan [naam 12] om daarmee een beter beeld te krijgen van de reden van de weigering van [naam 2] mee te werken aan een interview. [naam 1] was ten tijde van het versturen van de uitnodiging voor een interview op 4 oktober 2017 nog niet bekend met die brief.
3.2
Het College overweegt dat in de handreiking onder een persoonsgericht onderzoek wordt verstaan de aan een accountant verleende opdracht waarvan het object bestaat uit het functioneren, handelen of nalaten van handelen van een (rechts)persoon, voor de uitvoering waarvan werkzaamheden met een verifiërend karakter worden verricht, onder andere bestaande uit het verzamelen en analyseren van al dan niet financiële gegevens en het rapporteren van de uitkomsten.
Volgens paragraaf 5.1 van de handreiking is het object van een dergelijke opdracht het functioneren, het handelen of nalaten van handelen van een betrokkene, te weten een (rechts)persoon, niet zijnde de opdrachtgever(s) die onderwerp is van het persoonsgericht onderzoek. De betrokkene zal door de accountant of de opdrachtgever schriftelijk worden geïnformeerd over het op hem gerichte onderzoek, tenzij de omstandigheden zich hiertegen verzetten.
Naar het oordeel van het College heeft de accountantskamer terecht overwogen dat het onderzoek van [naam 1] een persoonsgericht onderzoek betrof als bedoeld in de handreiking met als object het functioneren, handelen of nalaten van handelen van IA en niet dat van [naam 2] . Het niet bekend maken van de opdracht aan [naam 2] , is in zoverre daarom (inderdaad) geen schending van de handreiking.
Dat neemt niet weg dat het klachtonderdeel terecht gegrond is verklaard.
Dat neemt niet weg dat het klachtonderdeel terecht gegrond is verklaard.
Op 4 oktober 2017 heeft [naam 1] [naam 2] uitgenodigd voor een interview op 11 oktober 2017. Bij deze uitnodiging is een document meegestuurd met als titel ‘ [naam 4] , Procedure bij interviews’. Hierin staat onder meer het volgende:
“Procedure bij interviews
Geïnterviewde wordt schriftelijk (per e-mail) uitgenodigd voor het interview door [naam 4] ( [naam 4] ) of een gedane telefonische uitnodiging wordt schriftelijk bevestigd. De uitnodiging voor een betrokkene wordt ten minste een week voorafgaand aan een interview verzonden (tenzij anders met betrokkene overeengekomen), zodat betrokkene de tijd en de gelegenheid heeft om zich voor te bereiden en/of vooraf vragen te stellen. In de uitnodiging is opgenomen de aan [naam 4] verstrekte opdracht en de onderwerpen van gesprek tijdens het interview. Deze procedure bij interviews wordt bij een uitnodiging aan een betrokkene bijgevoegd.”
Tussen partijen is niet in geschil dat de verstrekte opdracht en de onderwerpen van gesprek niet waren opgenomen in de uitnodiging aan [naam 2] .
Dat de beschreven procedure bij interviews alleen van toepassing zou zijn op een interview met een ‘betrokkene’ in de zin van de handreiking, maar niet op een te interviewen derde blijkt niet uit de hiervoor aangehaalde tekst. Hierin wordt geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen de voor een ‘betrokkene’ geldende procedure en die voor een andere ‘geïnterviewde’. De handreiking wordt zelfs in het geheel niet genoemd, noch wordt daarnaar verwezen.
Of [naam 2] langs andere weg bekend zou zijn geweest zijn met de precieze opdracht aan [naam 1] , is daarbij – anders dan de accountantskamer van oordeel lijkt te zijn - niet van belang. Reeds op grond van de aan [naam 2] verstuurde procedurebeschrijving mocht van [naam 1] worden verwacht dat hij de opdracht en de onderwerpen van gesprek in de uitnodiging zou opnemen.
Het College is daarom van oordeel dat [naam 1] , door dit na te laten, het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder d, van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA) heeft geschonden. Klachtonderdeel b is door de accountantskamer daarom terecht gegrond verklaard. De hiertegen gerichte hogerberoepsgrond is ongegrond.
4.1
In zijn tweede hogerberoepsgrond bestrijdt [naam 1] het oordeel van de accountantskamer, in overwegingen 4.5.2 tot en met 4.5.5, dat een heldere uiteenzetting van het normatieve toetsingskader voor de opdracht ontbreekt, waardoor het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid niet zou zijn nageleefd. Volgens [naam 1] was het duidelijk dat de opdracht een persoonsgericht onderzoek betrof naar het handelen van IA. De in zijn rapport gebruikte termen ‘thoughtfully’, ‘open ends and remaining issues’ en ‘voids and flaws’ betreffen niet het toegepaste toetsingskader, maar de conclusies naar aanleiding van zijn onderzoek. De accountantskamer haalt hier opdracht en conclusie door elkaar. Genoemde termen houden verder geen inhoudelijk oordeel in, maar betreffen een feitelijke vaststelling over de (door IA) verrichte werkzaamheden.
Ter zitting bij het College heeft [naam 1] verklaard dat zijn onderzoek beschouwd moet worden als een ‘process review’ waarbij de feitelijke vraag centraal stond wat IA heeft gedaan naar aanleiding van de door [naam 2] ingediende klachten. [naam 1] had daarbij nadrukkelijk niet de opdracht om de gegrondheid van deze klachten te onderzoeken.
4.2
Volgens vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van het College van 12 april 2016, ECLI:NL:CBB:2016:98, overwegingen 3.3 en 5.3) dient de rapportage in het kader van een persoonsgericht onderzoek een heldere formulering te bevatten van de (aard van de) verstrekte opdracht ter uitvoering waarvan de werkzaamheden plaatsvinden. Uit het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zoals bedoeld in artikel 2 onder d van de VGBA vloeit bovendien voort dat een accountant die op basis van een persoonsgericht onderzoek een oordeel geeft over het door hem onderzochte handelen, dat oordeel hoort te verantwoorden door in het door hem te produceren rapport helder uiteen te zetten welk normatief kader hij heeft gehanteerd bij zijn beoordeling van dat handelen.
In de opdrachtbevestiging van 19 september 2017 wordt het doel van de opdracht van [naam 1] als volgt omschreven:
“The objective for this engagement is to resolve all open ends and remaining issues, if any, after the actions [naam 5] has taken following up on complaints by Mr. Van Bueren.”
In paragraaf 1 van het rapport van 14 maart 2018 wordt het doel als volgt omschreven:
"NV [naam 5] (…) has requested [--] to conduct an independent inquiry into how Vattenfall handled the complaints of [--]. As such our inquiry has not been yet another investigation into the complaint itself.”
In paragraaf 2.1 van het rapport worden het doel en het bereik van het onderzoek aldus omschreven:
“The key objective of our inquiry was to review the handling of the complaint(s) of [--] on the subsequent moments and in the light of the information and evidence known by those entrusted with handling the complaint(s) within [naam 6] .”
Het College constateert dat [naam 1] volgens de opdrachtbevestiging en het rapport de opdracht had een persoonsgericht onderzoek te verrichten naar het handelen van IA, maar niet de opdracht had een inhoudelijke beoordeling van de door IA afgehandelde klachten te geven.
Gelet op de opdracht ligt het naar het oordeel van het College voor de hand dat het voor het vormen van een oordeel over de wijze waarop IA de klachten heeft afgedaan nodig was om allereerst vast te stellen wat IA feitelijk had gedaan naar aanleiding van de klachten. In de opdracht ligt verder besloten dat [naam 1] de leden van IA zou horen over hun werkzaamheden en deze bevindingen zou vergelijken met wat hierover door IA is gedocumenteerd en wat hem aan verdere informatie is verschaft door derden.
De opdracht en het rapport bevatten weliswaar geen maatstaf of specifiek toetsingskader, maar [naam 1] heeft hiervoor op pagina 2 van het rapport de volgende verklaring gegeven:
“The essence of this assignment was a review of an internal investigative process, resulting in a report that enables the Board to understand that the internal investigation has been executed thoughtfully. The lack of an investigative/review protocol for the type of complaints as in this case, prevented the possibility to test the investigative process against a prescribed set of activities, excluding our ability to attest that the investigative process is executed according to standard.”
Vervolgens concludeert hij:
“Alternatively, we have established that all material findings were based on, and concur with, documented evidence that was the result of activities that were executed by the individuals we interviewed.”
Het College is van oordeel dat dit laatste niet alleen een conclusie is die aansluit bij de onderzoeksopdracht, maar ook duidelijk maakt dat [naam 1] slechts aan de onderzoeksopdracht heeft kunnen voldoen door de conclusies in het Memo van IA te vergelijken met zijn eigen bevindingen op grond van onderliggende documenten en interviews. Naar hij onweersproken heeft gesteld was er voor dit soort klachten geen intern onderzoeksprotocol bij IA (dat heeft hij bedoeld met “excluding our ability to attest that the investigative process is executed according to standard.”). Op deze basis heeft hij geconcludeerd dat zijn bevindingen overeenkwamen met die van IA. Dat is een feitelijke constatering waarvoor naar haar aard geen concreet toetsingskader kan worden aangelegd.
Gezien het vorenstaande kan [naam 1] niet tuchtrechtelijk worden verweten dat hij geen expliciet omschreven normatief toetsingskader in het rapport heeft opgenomen.
De hogerberoepsgrond slaagt. De uitspraak van de accountantskamer zal in zoverre worden vernietigd. Het College zal klachtonderdeel d ongegrond verklaren
5.1
In zijn derde hoger beroepsgrond richt [naam 1] zich tegen het oordeel van de accountantskamer in overwegingen 4.7.4 en 4.7.5 dat [naam 1] op grond van het fundamentele beginsel van integriteit zijn instemming had behoren te weigeren met de tekst van de (web)publicaties door [naam 6] in 2019. De accountantskamer miskent volgens [naam 1] dat de conclusie dat geen sprake is geweest van ‘violations of law’, de conclusie is van IA. [naam 1] zelf heeft daarentegen geen antwoord of oordeel gegeven over de vraag of ‘violations of law’ zouden hebben plaatsgevonden, omdat dat niet zijn opdracht was.
Volgens [naam 1] werd het op 13 mei 2013 gevoerde overleg met [naam 9] niet gevoerd in het kader van een aanbesteding en had het ook geen betrekking op een lopende aanbesteding. In hoger beroep heeft [naam 1] als nader stuk een rapport van een Duitse advocaat ingediend dat in opdracht van [naam 6] is opgesteld. Hierin wordt geconcludeerd dat het Europese en Duitse aanbestedingsrecht niet van toepassing is op het betreffende project en dat de bespreking op 13 mei 2013 hierop (dus) geen inbreuk maakte. [naam 1] heeft ter zitting bij de accountantskamer ook niet anders verklaard. Wel heeft hij op de vraag van de voorzitter – “de gesprekken met [naam 9] waren toch niet toegestaan?” – bevestigend gereageerd, maar dit diende slechts als bevestiging van de opmerking van [naam 2] dat sprake zou zijn van een Europese aanbesteding, wat achteraf gezien echter niet het geval blijkt te zijn geweest. [naam 1] werd tijdens de zitting bij de accountantskamer ten onrechte niet de gelegenheid geboden enige (nadere) uitleg te geven of nuancering te aan te brengen en voelt zich door de rechters onheus bejegend.
5.2
Het College overweegt dat in de webpublicatie van [naam 6] het volgende valt te lezen:
“On the basis of multiple investigations, including by our Internal Audit department, Vattenfall has concluded that no such reported violations of law occurred. The outcome and quality of these internal investigations have been validated by a reputable independent forensic accounting firm”.
Deze tekst valt naar het oordeel van het College redelijkerwijs niet anders te begrijpen dan dat [naam 1] (op wie wordt gedoeld met “a reputable independent forensic accounting firm”) de uitkomst van het onderzoek door IA onderschrijft: namelijk dat geen van de gerapporteerde wetsovertredingen heeft plaatsgevonden. Maar [naam 1] , zoals hij ook zelf erkent, heeft niet onderzocht of sprake is geweest van overtreding van aanbestedingsregels en heeft daarover ook geen conclusies geformuleerd, omdat dat niet tot zijn opdracht behoorde. Gezien de inhoud en strekking van de webpublicatie van [naam 6] had [naam 1] daarom zijn instemming met de tekst van de publicatie moeten weigeren, of zich in ieder geval daarvan nadien moeten distantiëren. In die zin onderschrijft het College het oordeel van de accountantskamer, waar deze stelt dat [naam 1] had behoren te voorkomen dat hij op deze manier in verband werd gebracht met misleidende informatie.
Het College onderschrijft echter niet het oordeel van de accountantskamer dat [naam 1] zich hierbij schuldig heeft gemaakt aan misleiding en heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van integriteit. De accountantskamer acht het verwijt dat [naam 1] zijn medewerking heeft verleend aan de onjuiste publicatie vooral zo ernstig, omdat hij ter zitting zou hebben verklaard dat de besprekingen met [naam 9] in relatie tot het project [project 1] niet waren toegestaan.
[naam 1] heeft in hoger beroep betoogd dat hem op de zitting van de accountantskamer door ‘suggestieve vraagstelling’ en door hem de gelegenheid tot het geven van een toelichting te weigeren, de - in zijn woorden - ‘ongenuanceerde stelling is ontlokt’ dat de besprekingen met [naam 9] niet waren toegestaan.
[naam 2] heeft in de aanloop naar de zitting bij het College een eigen transcriptie van de hoorzitting bij de accountantskamer van 30 oktober 2020 overgelegd. Tevens heeft hij zelfgemaakte geluidsopnamen van deze zitting ingediend. Hoewel het maken van geluidsopnamen in de zittingszaal volgens de huisregels van de accountantskamer niet is toegestaan, heeft [naam 1] aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het overleggen van deze opnamen. Integendeel, hij heeft het College verzocht de opname te beluisteren om zijn stellingen over de gang van zaken bij de accountantskamer te verifiëren. Partijen hebben het College toestemming gegeven de opname buiten hun aanwezigheid te beluisteren.
Het College is na het beluisteren van de relevante passages van oordeel dat niet is gebleken dat [naam 1] door de accountantskamer onheus is bejegend en onvoldoende de gelegenheid heeft gekregen zich te verweren. Verder blijkt uit de geluidsopnamen dat [naam 1] ter zitting inderdaad heeft verklaard dat de gesprekken met [naam 9] volgens hem niet waren toegestaan.
Dit betekent naar het oordeel van het College echter nog niet, dat hem ter zake van zijn medewerking aan de webpublicatie, een integriteitsverwijt valt te maken. Uit de opname wordt namelijk niet duidelijk dat hij deze mening ook al had op het moment van het uitbrengen van het rapport.
Daarbij acht het College van belang dat [naam 1] de klacht ten aanzien van deze bespreking niet inhoudelijk hoefde te onderzoeken, maar dat het zijn opdracht was in kaart te brengen op welke wijze IA de klacht had afgehandeld. Hij is daarbij afgegaan op informatie die hem door IA via documenten en interviews is verstrekt.
[naam 1] heeft zich ten aanzien van de webpublicatie weliswaar onvoldoende professioneel-kritisch opgesteld, maar niet is aannemelijk geworden dat hij, op het moment dat hij het onderzoek verrichtte en het rapport opstelde, informatie had waaruit bleek dat IA de bespreking met [naam 9] in werkelijkheid ontoelaatbaar had bevonden, deze informatie vervolgens opzettelijk heeft achtergehouden en niet in zijn rapport heeft vermeld, om vervolgens (stilzwijgend) de conclusie in de webpublicatie van [naam 6] te onderschrijven.
Het College is daarom van oordeel dat het handelen van [naam 1] naar aanleiding van de webpublicatie geen schending van het fundamentele beginsel van integriteit oplevert. Dit handelen is daarentegen wel strijdig met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.
Het College zal de hogerberoepsgrond daarom gegrond verklaren voor zover de accountantskamer bij de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat appellant het fundamentele beginsel van integriteit heeft geschonden. Het College zal de uitspraak van de accountantskamer in zoverre vernietigen. Het College zal de zaak zelf afdoen en klachtonderdeel f gegrond verklaren wegens handelen in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.
6.1
In zijn vierde hogerberoepsgrond voert [naam 1] aan dat overweging 4.7.6 in de uitspraak van de accountantskamer, waarin over klachtonderdeel f wordt overwogen dat duidelijk tot uiting moet worden gebracht dat het oordeel van het rapport zich niet uitstrekt tot de vraag of de klacht inhoudelijk juist is beoordeeld, een niet-toegestane uitbreiding van de klacht vormt. De klacht is daarmee ten onrechte uitgebreid en klachtonderdeel f is dus ook in zoverre ten onrechte gegrond verklaard, aldus [naam 1] .
6.2
Het College overweegt dat klachtonderdeel f het verwijt aan [naam 1] betrof dat hij zijn medewerking heeft verleend aan onjuiste publicaties over (de uitkomsten van) zijn onderzoek. Overweging 4.7.6 dient daarbij – gezien de plaats (na gegrondverklaring van klachtonderdeel f) en de inhoud van de formulering - gelezen te worden als een overweging ten overvloede. Hoewel [naam 1] betoogt dat hiermee de klacht is uitgebreid en klachtonderdeel f daarom ten onrechte gegrond is verklaard, vormt genoemde overweging naar het oordeel van het College geen dragende overweging voor de gegrondverklaring van klachtonderdeel f. De vierde hogerberoepsgrond is daarom ongegrond.
Daarbij wenst het College, zoals eerder overwogen in de uitspraak van 13 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:612), echter te benadrukken dat het minder gewenst is dat in de uitspraak van de accountantskamer in een overweging ten overvloede een verwijt lijkt te worden gemaakt dat geen deel uitmaakt van de klacht en dat ook niet als tuchtrechtelijk verwijtbaar is aangemerkt. Ook indien een verwijt niet wordt betrokken bij het tuchtrechtelijk oordeel over het handelen van [naam 1] en voor hem geen formele gevolgen heeft, kan het hem niettemin blijven aankleven als een door de tuchtrechter gemaakt verwijt.
7.1
In de vijfde hogerberoepsgrond betoogt [naam 1] dat de overwegingen 4.8.7 en 4.8.8 van de accountantskamer, waarin deze over klachtonderdeel g heeft geoordeeld dat het rapport van [naam 1] onjuist is met betrekking tot het antwoord op de vraag of de klacht van [naam 2] over de besprekingen met [naam 9] naar behoren is afgehandeld, een niet-toegestane uitbreiding van de oorspronkelijke klacht vormen. Er is niet geklaagd over de juistheid van afhandeling van de klacht over het overleg met [naam 9] , ook niet als selectieve presentatie van de feiten. Het verwijt mist daarnaast ook feitelijke grondslag. De accountantskamer gaat er ten onrechte vanuit dat het overleg met [naam 9] niet zou zijn toegestaan en dat [naam 1] dat zou hebben erkend ter zitting. [naam 1] wenst verder nogmaals te benadrukken dat zijn onderzoek uitdrukkelijk geen second opinion was en het niet de bedoeling was eventuele misstanden zelf te onderzoeken.
7.2.1
Het College overweegt allereerst dat het verwijt, inhoudende dat het rapport ten onrechte concludeert dat de klacht over de besprekingen met [naam 9] naar behoren is afgehandeld, onderdeel vormt van de klacht over het te dien aanzien selectief presenteren van feiten. [naam 1] wordt immers verweten specifieke informatie te hebben achtergehouden die de door hem getrokken conclusie over het onderzoek door IA onhoudbaar zou hebben gemaakt. Van een uitbreiding van de klacht is daarom geen sprake.
7.2.2
In de ‘Management Summary and Conclusions’ van zijn rapport concludeert [naam 1] onder meer het volgende:
• We found that all aspects of the complaint(s) have been investigated by Group Internal Audit. However, the relatively skeleton Internal Audit report on this investigation does not reflect the completeness of the investigation; it represents a shadow of the investigative findings.
• The findings from the investigation by Group Internal Audit in the fall 2014 are based on documented evidence, that justifies the conclusions. While there may be the possibility for discussion on certain investigative choices, like not interviewing certain individuals who for instance had left the company, and a formal investigations protocol lacks, we do not recognize material room for additional investigative activities. Furthermore, those choices proved to be motivated and documented.
(…)
• From a formal perspective the complaint(s) could probably have been handled better in the sense of a more transparent process and most of all a clearer and more complete response to the complainant. That said, neither in the documents forwarded by [--] on various occasions, nor in the documents collected during our inquiry, have we encountered indications that (aspects of) the actual complaint have not been properly investigated.”
In paragraaf 4.4.2, onder ad 3, concludeert hij over de bijeenkomst met [naam 9] :
“(…) The documents provided by [--] showed that indeed a meeting with [--] had taken place, however the question was whether this was problematic. As part of his investigation, [--] consulted the legal department of Vattenfall in Germany, who informed him that the tender was a standard tender under German rules and that these rules are only partly derived from EU tender rules. In 2012, Germany obtained an exemption from the EU tender rules for conventional power plants.
The understanding of [--] was therefore that the [project 1] fell under that exemption and that the contracts were concluded under standard Bürgerlichen Getsetzbuches law and no specific tender rules were applicable. Thus the meetings were not contrary to any formal regulation or law in Germany.”
7.2.3
Het College is van oordeel dat het rapport van [naam 1] , met betrekking tot het antwoord op de vraag of de klacht van [naam 2] over de besprekingen met [naam 9] door IA naar behoren is afgehandeld, een deugdelijke grondslag ontbeert. [naam 1] geeft in zijn rapport aan dat het rapport van IA een ‘skeleton report’ is waarin niet alle bevindingen van het onderzoek zijn vermeld, maar gaat niet in op de vraag om welke bevindingen het gaat. Weliswaar stelt hij vervolgens dat de bevindingen van het onderzoek zijn gebaseerd op in documenten vastgelegd bewijs, maar door niet aan te geven welke bevindingen niet in het rapport zijn vermeld laat hij ruimte voor twijfel of er nog bevindingen zijn die aan de conclusies van het IA-rapport kunnen afdoen. Verder vermeldt hij dat de bespreking met [naam 9] volgens IA niet in strijd was met enige regel of wet in Duitsland, maar gaat hij niet nader in op de bevinding van IA dat deze bespreking de oorzaak was van verwarring (‘confusion’) bij het projectteam (waaronder [naam 2] en [naam 3] ) en door dit team werd gevoeld als druk om de aanbesteding voor [plaats 1] te beïnvloeden (‘pressure to influence the tender for [plaats 1] ’). Daartoe was echter wel aanleiding. Juist omdat de onenigheid tussen klagers en [naam 6] over de vraag of de bespreking met [naam 9] was toegestaan de oorzaak was van de genoemde verwarring en de gevoelde druk, had [naam 1] kritisch moeten nagaan hoe IA in zijn onderzoek was omgegaan met deze vraag. Uit het rapport van [naam 1] blijkt dat het IA bij het onderzoek naar deze vraag mede steunde op een juridische analyse van de interne juridische afdeling van [naam 6] . [naam 1] had er de aandacht op moeten vestigen dat deze analyse in deze zaak niet zonder meer kon worden beschouwd als afkomstig van een onafhankelijke en belangeloze partij en had daaraan mogelijk conclusies moeten verbinden. De wijze waarop is omgegaan met de vraag of de bespreking met [naam 9] was toegestaan vormt een essentieel element in de wijze waarop met de klacht van [naam 2] en [naam 3] is omgegaan. Daarom leidt het ontbreken van deze kritische noot in het onderzoek van [naam 1] tot het oordeel dat zijn conclusie, namelijk dat de klachten naar behoren zijn onderzocht, een deugdelijke grondslag ontbeert.
7.2.4
Het College is echter van oordeel dat niet is gebleken dat [naam 1] niet eerlijk en oprecht is opgetreden in de zin dat hij opzettelijk informatie zou hebben verzwegen en niet in zijn rapport heeft vermeld. [naam 1] had immers niet de opdracht om de gegrondheid van de klacht over de besprekingen met [naam 9] inhoudelijk te onderzoeken. Niet is komen vast te staan dat hij informatie heeft willen verbloemen op grond waarvan hem was gebleken dat de klacht hierover volgens IA wel degelijk gegrond was. Wel had hij zich veel kritischer moeten opstellen over de wijze waarop IA dit onderdeel van de klacht had onderzocht, omdat niet viel uit te sluiten dat dit onderzoek lacunes vertoonde.
Het College is van oordeel dat [naam 1] door een rapport uit te brengen met een conclusie die een deugdelijke grondslag ontbeert, heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder d van de VGBA.
Het College zal gezien het vorenstaande de hogerberoepsgrond gegrond verklaren voor zover de accountantskamer bij de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat appellant het fundamentele beginsel van integriteit heeft geschonden. Het College zal de uitspraak van de accountantskamer in zoverre vernietigen. Het College zal de zaak zelf afdoen en klachtonderdeel g gegrond verklaren wegens handelen in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.
8.1
In zijn zesde hogerberoepsgrond betoogt [naam 1] dat de overwegingen ten overvloede van de accountantskamer (in 4.8.9) een niet-toegestane uitbreiding van de oorspronkelijke klacht zijn. De overwegingen zijn enkel gebaseerd op de onjuiste veronderstellingen dat het overleg met [naam 9] niet zou zijn toegestaan en dat [naam 1] dat ter zitting zou hebben erkend. [naam 1] heeft reeds eerder uiteengezet dat en waarom deze veronderstellingen onjuist zijn en verwijst hierbij naar die toelichting. Bovendien is sprake van een uitbreiding van de klacht. Het is buiten het bestek van een ambtshalve uitbreiding niet mogelijk een tuchtrechtelijk verwijt te behandelen en te beoordelen. [naam 1] wordt hier een verwijt gemaakt zonder dit als zodanig te behandelen en hem de gelegenheid te geven zich daartegen te verweren. De accountantskamer heeft hem ter zitting niets gevraagd over een mogelijke bedreiging voor het zich houden aan het fundamentele beginsel van objectiviteit of over het conceptueel raamwerk van artikel 21 VGBA. Dit staat op gespannen voet met een eerlijk proces. Het miskent bovendien dat [naam 1] niet aan de gestelde bevinding toe zou komen (en ook niet is toegekomen), omdat de opdracht uitdrukkelijk niet inhield het geven van een oordeel over (on)juistheid van de bevindingen van IA [naam 10] .
8.2
Het College overweegt dat de accountantskamer de overwegingen in 4.8.9 (expliciet) als een overweging ten overvloede heeft bedoeld en daarbij heeft aangegeven dat deze geen rol heeft gespeeld bij de vaststelling van de op te leggen maatregel. Hoewel [naam 1] betoogt dat hiermee de klacht is uitgebreid, vormt genoemde overweging naar het oordeel van het College geen dragende overweging in de bestreden uitspraak. De hiertegen gerichte hogerberoepsgrond is daarom ongegrond.
Wederom benadrukt het College dat het minder gewenst is dat in de uitspraak van de accountantskamer in een overweging ten overvloede een verwijt aan [naam 1] lijkt te worden gemaakt dat geen deel uitmaakt van de klacht en dat ook niet als tuchtrechtelijk verwijtbaar is aangemerkt. Ook indien een verwijt niet wordt betrokken bij het tuchtrechtelijk oordeel over het handelen van [naam 1] en voor hem geen formele gevolgen heeft, kan het hem niettemin blijven aankleven als een door de tuchtrechter gemaakt verwijt.
9.1
In zijn zevende hogerberoepsgrond betoogt [naam 1] dat de accountantskamer ten aanzien van klachtonderdeel h in overweging 4.9.3 ten onrechte heeft geoordeeld dat [naam 1] zou zijn afgeweken van de eigen opdrachtbevestiging. Niet valt in te zien waarom een eventuele afwijking van de opdrachtbevestiging een tuchtrechtelijk verwijt zou opleveren.
[naam 2] beschikte niet over de opdrachtbevestiging en heeft in de klacht ook niet over de opdrachtbevestiging geklaagd.
[naam 2] was bovendien geen betrokkene in de zin van de handreiking. [naam 1] heeft desondanks wel degelijk pogingen gedaan tot hoor en wederhoor, namelijk in het eerste gesprek van 28 september 2017 en in zijn verzoek aan [naam 2] in de e-mail van 4 oktober 2017. Wederhoor (het in de gelegenheid stellen kennis te nemen van en te reageren op de bevindingen) is gebeurd in de e-mail van 9 februari 2018 van [naam 1] en in de daaraan voorafgaande e-mail van [naam 12] . Als [naam 2] (alsnog) had willen reageren op het conceptrapport, dan had hij dat op dat moment kunnen doen. De overweging dat [naam 1] op voorhand niet kon aannemen dat [naam 2] van het conceptrapport geen kennis wilde nemen of dit niet met [naam 1] wilde bespreken, is onbegrijpelijk omdat [naam 1] wist dat [naam 12] (nogmaals) aan [naam 2] had gevraagd mee te werken aan een interview en deze dat had geweigerd. [naam 2] kan in redelijkheid zijn eigen weigering niet aan [naam 1] verwijten.
9.2
De accountantskamer heeft klachtonderdeel h gegrond verklaard na te hebben geoordeeld dat de door [naam 1] op dit punt gevolgde route ten onrechte afwijkt van de opdrachtbevestiging, omdat daarin is opgenomen dat hij het conceptrapport, alvorens dit aan [naam 12] te sturen, zal bespreken met [naam 2] .
Het College is van oordeel dat het verwijt dat [naam 1] zou zijn afgeweken van de opdrachtbevestiging, geen onderdeel vormde van de oorspronkelijke klacht zoals ingediend bij de accountantskamer. Dit was ook niet mogelijk, omdat [naam 2] de opdrachtbevestiging pas in aanloop naar de zitting van de accountantskamer in bezit heeft gekregen. Overigens wijst het College erop dat in de opdrachtbevestiging staat dat het concept-rapport zal worden zal worden ‘besproken’ met [naam 2] , waaruit niet kan worden afgeleid dat - zoals deze in zijn klacht stelt - het concept-rapport hem integraal had moeten worden toegestuurd.
Het College stelt vast dat [naam 2] heeft geklaagd dat [naam 1] zich niet heeft gehouden aan de verplichting hoor- en wederhoor toe te passen en aan [naam 2] een concept van het rapport had moeten toesturen, nu het een persoonsgericht onderzoek betrof. Verder zou [naam 1] door [naam 2] aangewezen (andere) personen ten onrechte niet hebben gehoord. Zoals hiervoor in 3.2 reeds is geoordeeld, betrof het onderzoek door [naam 1] echter geen persoonsgericht onderzoek met betrekking tot het functioneren, handelen of nalaten van [naam 2] . Dat [naam 2] , als indiener van de klachten die door IA waren onderzocht, betrokkenheid of belang had bij het onderzoek maakt hem nog niet tot object van dat onderzoek. [naam 1] was daarom niet op grond van de handreiking gehouden om [naam 2] te horen en in de gelegenheid te stellen middels wederhoor te reageren op de bevindingen en conclusies van het rapport. Om dezelfde reden hoefde [naam 1] de door [naam 2] aangewezen personen niet te horen of uit te nodigen.
Zoals het College onder meer heeft overwogen in zijn uitspraak van 31 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7869) ontbeert een door een accountant opgesteld rapport niet reeds een deugdelijke grondslag op grond van het enkele feit dat geen hoor en wederhoor is toegepast, maar is hoor en wederhoor een middel om een deugdelijke grondslag te verkrijgen. Gesteld noch gebleken is dat door het niet-horen van [naam 2] het rapport een deugdelijke grondslag ontbeert. Daarbij acht het College van belang dat [naam 1] beschikte over door [naam 2] zelf verstrekt materiaal, waaronder ongeveer 300 pagina’s aan documentatie. Daarnaast heeft [naam 1] [naam 2] voldoende gelegenheid geboden om met hem in gesprek te treden. Niet alleen heeft hij hem in oktober 2017 uitgenodigd voor een interview, ook heeft hij hem op 9 februari 2018 bericht dat het onderzoek zou worden afgerond en dat hij van [naam 12] had begrepen dat [naam 2] ook op een hernieuwde uitnodiging om daaraan mee te werken niet wilde ingaan. Op dit bericht is geen reactie gekomen. [naam 2] heeft erkend dat hij niet van plan is geweest om (alsnog) in te gaan op een uitnodiging voor een gesprek.
Naar het oordeel van het College heeft [naam 1] zich voldoende ingespannen om [naam 2] de gelegenheid te geven zijn zienswijze te geven en zijn bevindingen met hem te bespreken.
De hogerberoepsgrond slaagt. Het College zal de uitspraak van de accountantskamer in zoverre vernietigen en klachtonderdeel h alsnog ongegrond verklaren.
10.1
In zijn achtste hogerberoepsgrond stelt [naam 1] dat de accountantskamer in overweging 4.8.11 de klachtonderdelen g en i heeft samengenomen en gegrond heeft verklaard, terwijl de in dit kader weergegeven overwegingen inhoudelijk enkel betrekking hebben op klachtonderdeel g. Enige motivering voor de gegrondverklaring van klachtonderdeel i ontbreekt in de uitspraak, aldus [naam 1] .
10.2
Het College overweegt dat [naam 1] in klachtonderdeel i is verweten dat hij bij zijn onderzoek naar de klacht over de gesprekken met [naam 9] in het licht van de aanbestedingsregels onvoldoende aandacht heeft besteed aan de van toepassing zijnde wetgeving, geen externe deskundige heeft ingeschakeld en niet is ingegaan op de vraag of bij de bespreking met [naam 9] sprake was van ongeoorloofde bevoordeling.
De accountantskamer heeft klachtonderdeel i - tegelijk met klachtonderdeel g - gegrond verklaard. Het College constateert dat de accountantskamer klachtonderdeel i niet inhoudelijk heeft beoordeeld of besproken. Sterker, de accountantskamer overweegt in overweging 4.8.10 dat “wat is aangevoerd over het memo van Heimel, de buitenlandse wetgeving, de inschakeling van een externe deskundige [en] de verwarring bij het projectteam, […] bij deze stand van zaken in het midden [kan] worden gelaten."
Voor zover [naam 1] betoogt dat ten aanzien van de gegrondverklaring van klachtonderdeel i sprake is van een motiveringsgebrek, slaagt de hogerberoepsgrond en de bestreden uitspraak zal in zoverre worden vernietigd.
Het College zal nu klachtonderdeel i alsnog inhoudelijk beoordelen.
Zoals hiervoor in 5.2 reeds is overwogen, heeft [naam 1] niet onderzocht of sprake is geweest van overtreding van aanbestedingsregels en heeft hij daarover ook geen conclusies geformuleerd, omdat dit niet zijn opdracht was. Dat hij in zijn rapport niet is ingegaan op de vraag of sprake was van ongeoorloofde bevoordeling, geen externe deskundige heeft ingeschakeld en onvoldoende aandacht heeft besteed aan de van toepassing zijnde wetgeving op het gebied van aanbestedingen, valt hem daarom niet te verwijten.
Het College zal klachtonderdeel i daarom alsnog ongegrond verklaren.
11.1
In zijn negende hogerberoepsgrond heeft [naam 1] betoogd dat de opgelegde maatregel van doorhaling voor de duur van drie maanden buitensporig is. De accountantskamer heeft de maatregel uitsluitend gebaseerd op de (onjuiste) veronderstelling dat het overleg met [naam 9] niet zou zijn toegestaan. Twee klachtonderdelen, over de kwalificatie van het overleg met [naam 9] en over de webpublicatie, zijn gegrond verklaard op basis van deze onjuiste veronderstelling. De accountantskamer heeft de beginselen van een goede procesorde geschonden door [naam 1] de mogelijkheid te ontnemen zijn stellingen gedegen toe te lichten en deugdelijk te reageren op de in strijd met de wet aangevulde aantijgingen, waardoor de grondslag aan het opleggen van een zware maatregel als een tijdelijke schorsing ontvalt. [naam 1] heeft ernstig te lijden onder de onjuiste en onterechte tijdelijke schorsing die hem is opgelegd. De opgelegde maatregel raakt [naam 1] rechtstreeks in zijn bedrijfsvoering. Als gevolg van de zeer negatieve media-aandacht hebben verschillende klanten afscheid van hem genomen.
11.2
De accountantskamer heeft [naam 1] de maatregel opgelegd van tijdelijke doorhaling van de inschrijving van de accountant in de registers voor de duur van drie maanden. Bij deze beslissing is de vaststelling dat appellant het fundamentele beginsel van integriteit heeft geschonden, wat als een zeer ernstig verwijt moet worden gekwalificeerd, uitdrukkelijk meegewogen. Dit verwijt houdt echter geen stand, omdat het College hiervoor in 5.2 en 7.2 heeft geoordeeld dat de klachtonderdelen f en g weliswaar terecht gegrond zijn verklaard, doch dat [naam 1] niet in strijd met het beginsel van integriteit, maar in strijd met het beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid heeft gehandeld. Daarbij komt bovendien dat het College de klachtonderdelen d, h en i alsnog ongegrond zal verklaren.
Naar het oordeel van het College is daarom een lichtere maatregel op zijn plaats.
Het College is van oordeel dat [naam 1] op belangrijke onderdelen van het onderzoek, met name waar het gaat om de beoordeling van het onderzoek door IA naar de juridische status van de bespreking met [naam 9] , heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. De aard en ernst van deze schendingen zijn naar het oordeel van het College zodanig dat oplegging van de maatregel van berisping passend en geboden is.
12. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is voor zover het betreft de gegrondverklaring van de klachtonderdelen d, h en i.
Het hoger beroep tegen de gegrondverklaring van klachtonderdelen f en g is deels gegrond, namelijk voor zover het betreft het gemaakte verwijt dat [naam 1] in strijd zou hebben gehandeld met het fundamentele beginsel van integriteit.
Het hoger beroep is ten slotte ook gegrond voor zover het betreft de door de accountantskamer aan [naam 1] opgelegde maatregel van tijdelijke doorhaling. Hem wordt de maatregel van berisping opgelegd.
Het hoger beroep is voor het overige ongegrond.
13. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.
Beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond voor zover het betreft de klachtonderdelen d, h en i;
- vernietigt de uitspraak van de accountantskamer in zoverre;
- verklaart de klachtonderdelen d, h en i ongegrond;
- verklaart het hoger beroep deels gegrond voor zover het betreft de klachtonderdelen f en g;
- vernietigt de uitspraak van de accountantskamer in zoverre;
- verklaart de klachtonderdelen f en g gegrond;
- verklaart het hoger beroep gegrond voor zover het betreft de opgelegde maatregel;
- vernietigt de uitspraak van de accountantskamer in zoverre;
- legt [naam 1] de maatregel van berisping op;
- verklaart het hoger beroep voor het overige ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. H.S.J. Albers en mr. F. van der Wel, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023.
w.g. J.L. Verbeek w.g. H.G. Egter van Wissekerke