Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/796
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 september 2022 op het hoger beroep van:
[naam 1] RA, te [plaats 1] , appellant
(gemachtigde: mr. J.F. Garvelink),
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 27 juli 2020, gegeven op een klacht tegen appellant, ingediend op 1 februari 2019 door
[naam 2] en [naam 3], in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van:
[naam 2] en [naam 3], in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van:
a. [naam 4] B.V.;
b. [naam 5] B.V.;
c. [naam 6] B.V.;
d. [naam 7] B.V.;
e. [naam 8] B.V.;
f. [naam 9] B.V.;
g. [naam 10] B.V.;
h. [naam 11] B.V.;
i. [naam 12] B.V.;
j. [naam 13] B.V.;
k. [naam 14] B.V.;
l. [naam 15] B.V.;
m. [naam 16] B.V.;
n. [naam 17] B.V. en
o. [naam 18] B.V.,
(gemachtigde curatoren: mr. P.J. Passenier)
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
27 juli 2020, met nummer 19/305 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2020:49)
De curatoren hebben een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2022.
Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
De curatoren zijn eveneens verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Appellant is sinds 18 september 1996 als registeraccountant ingeschreven in het register van (thans) de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (Nba) en is werkzaam bij [naam 19] te [plaats 1] .
1.3
Op 7 januari 2013 heeft appellant de opdracht bevestigd om de jaarrekeningen 2011 te controleren voor de volgende vennootschappen:
- [naam 4] ;
- [naam 5] ;
- [naam 6] B.V. ( [naam 6] );
- [naam 8] B.V. ( [naam 8] );
- [naam 9] B.V. ( [naam 9] ).
1.4
Op 17 januari 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 20] en [naam 21] , namens de [naam 7] -groep, en [naam 22] RA ( [naam 22] ) en E [naam 23] RA namens het controleteam van [naam 19] . Appellant stond aan het hoofd van het controleteam en was verantwoordelijk voor de controle. In een brief van 17 januari 2013, ondertekend door appellant en [naam 22] , zijn de aldaar gemaakte afspraken als volgt vastgelegd:
“(…) Op basis van de thans ontvangen stukken en de door ons uitgevoerde werkzaamheden hebben wij de indruk dat de financiële positie van de vennootschappen onder druk staat en er een reële mogelijkheid is dat niet aan de toekomstige verplichtingen kan worden voldaan. Wij hebben hierover met u en de heer [naam 21] vandaag een gesprek gehad.
Tijdens dit gesprek zijn wij het volgende met u overeengekomen:
Tijdens dit gesprek zijn wij het volgende met u overeengekomen:
- u zult ons nadere informatie verstrekken, waaronder meerjaren, resultaat-, liquiditeits- en vermogensbegrotingen voor ieder afzonderlijk fonds en voor de groep van deelnemingen met [naam 4] B.V. aan het hoofd als geheel.
-u zult een plan opstellen op basis van de hierboven beschreven stukken waaruit blijkt in hoeverre de vennootschappen nu en in de toekomst kunnen voldoen aan hun verplichtingen. Wij zullen dit plan uiterlijk 28 januari a.s. ontvangen.
-u zult voor 31 januari a.s. een afspraak maken met de stichtingsbesturen van de gelieerde fondsen voor een gesprek waarin de besturen worden geïnformeerd over de situatie van deze fondsen. (…)”
1.5
Appellant heeft vervolgens zijn werkzaamheden in het kader van de controle van de jaarrekeningen 2011 van de hiervoor in 1.3 genoemde vennootschappen tot nader bericht opgeschort.
1.6
Op 28 januari 2013 heeft [naam 24] AA ( [naam 24] ), de voormalige accountant van de Weststaete-groep, per brief gereageerd op een door appellant gedaan informatieverzoek met betrekking tot Weststaete Hypofund. In deze brief vermeldt [naam 24] , voor zover relevant, dat ongunstige berichtgeving in de pers is verschenen over de aandeelhouder [naam 25] in verband met het faillissement van [naam 26] , waarbij [naam 25] eerder betrokken was. Verder meldt [naam 24] dat volgens hem onvoldoende fondsen zullen resteren om de hoofdsom van de obligaties op expiratiedatum ten volle te voldoen. Over de leiding van de vennootschappen verklaart [naam 24] dat [naam 20] directeur is en wellicht een stroman, omdat de zoon van [naam 25] , [naam 21] , zich intensief met het bestuur van de ondernemingen bezighoudt, zonder dat zijn bevoegdheid ergens is vastgelegd.
1.7
In januari 2013 is door [naam 4] een ‘Meerjarenplan [naam 4] B.V. en aan hem gerelateerde concerns’ (het herstelplan) opgesteld.
Onderdeel van het herstelplan was dat in € 500.000,- van de liquiditeitsbehoefte van de obligatiefondsen zou worden voorzien door stortingen vanuit [naam 5] . Deze zouden worden betaald uit de nog te ontvangen structureringsvergoedingen en ‘performance fees’ in verband met nieuw te emitteren obligatiefondsen, waarbij vanaf januari 2013 tot augustus 2015 een totaal kapitaal van € 29.000.000,- (verspreid over drie obligatiefondsen) aangetrokken diende te worden. Voorts is in het herstelplan aangegeven dat kostenreductie diende plaats te vinden. Aangegeven was dat € 300.000,- bezuinigd kon worden op advies- en marketingkosten.
1.8
Op 7 februari 2013 heeft het controleteam de casus voorgelegd aan het (toenmalige) hoofd van het [naam 27] van [naam 19] , [naam 28] RA ( [naam 28] ). Blijkens een door [naam 22] opgesteld memo is tijdens dit overleg onder meer besproken of sprake was van een piramidespel en of de opdracht onder de gegeven omstandigheden gecontinueerd kon worden. Volgens [naam 28] was het om diverse redenen nog te vroeg om de conclusie te trekken dat sprake was van een piramidespel en kon de klantrelatie worden voortgezet.
1.9
Appellant heeft in februari 2013 de controle van de jaarrekeningen 2011 van de hiervoor in 1.3 genoemde vennootschappen weer ter hand genomen.
1.1
Op 19 juli 2013 heeft appellant goedkeurende controleverklaringen afgegeven bij de jaarrekeningen 2011. Appellant heeft verklaard dat de jaarrekeningen zijns inziens een getrouw beeld geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen van deze ondernemingen. In de jaarrekeningen wordt naar het aangeleverde herstelplan verwezen, waarbij het herstelplan is aangeduid als ‘financieel plan’.
1.11
In januari 2014 heeft de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) een inval gedaan in het kantoor van de Weststaete-groep. Hierbij is de administratie in beslag genomen.
1.12
Bij beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland van 27 mei 2015 zijn de hiervoor onder a. t/m o. genoemde vennootschappen failliet verklaard.
1.13
De curatoren zijn als zodanig benoemd in de faillissementen van de vennootschappen.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat appellant heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels. Ten grondslag aan de klacht liggen de volgende verwijten:
a. appellant heeft tijdens het gesprek met het management op 17 januari 2013 niet of te
weinig doorgevraagd;
b. appellant heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar het doorlenen van gelden door [naam 9] aan [naam 6] en hij heeft hiernaar ten onrechte pas bij de eindbespreking met het management vragen gesteld;
c. appellant heeft naar aanleiding van het door het management opgestelde herstelplan van 28 januari 2013, waaruit het voornemen tot het opzetten van een piramidefonds bleek, geen actie ondernomen;
d. appellant heeft in het controledossier geen beoordeling opgenomen van de daadwerkelijk opgehaalde obligatiegelden van de fondsen in relatie tot de volgens de prospectussen beoogde opbrengsten, noch een analyse van het verschil en de gevolgen daarvan;
e. appellant heeft in het controledossier geen beoordeling opgenomen van de aard en de
omvang van de gedane investeringen in relatie tot de investeringen zoals aangekondigd in de prospectussen en in relatie tot de ontvangen obligatiegelden;
f. appellant heeft in het controledossier geen beoordeling opgenomen ten aanzien van het niet aantrekken van bancaire financiering door [naam 6] ;
g. appellant heeft ten onrechte geen nadere controlewerkzaamheden uitgevoerd naar de aard en omvang van de gemaakte fondskosten;
h. appellant heeft in het controledossier ten onrechte geen beoordeling van de feitelijke leiding van het concern opgenomen;
i. appellant heeft onvoldoende werkzaamheden verricht ten aanzien van de continuïteit van de onderneming;
j. appellant heeft onvoldoende onderzoek verricht naar de transacties met gerelateerde partijen en de kasopnames en betalingen aan de gelieerde partijen [naam 29] BV ( [naam 29] ) en [naam 30] GmbH ( [naam 30] ) vanuit [naam 5] ;
k. appellant heeft ten onrechte geen FIU-melding gedaan op grond van artikel 15 van Pro de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), dan wel een melding gedaan als bedoeld in artikel 26, tweede lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta).
2.2
In de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klachtonderdelen b, c, d, e, f, g, h, i en j gegrond verklaard en de klachtonderdelen a en k ongegrond verklaard. Daarbij is aan appellant de maatregel opgelegd van tijdelijke doorhaling van de inschrijving van de accountant in de registers voor de duur van één maand.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Ontvankelijkheid van de klacht
3.1
Appellant heeft in zijn eerste hoger beroepsgrond betoogd dat de accountantskamer de klacht ten onrechte ontvankelijk heeft geacht, omdat deze is verjaard. Appellant heeft daartoe aangevoerd dat [naam 3] al op 13 november 2014 in zijn hoedanigheid van curator van [naam 31] B.V. (een medeverdachte vennootschap) het strafdossier ontving. Dit strafdossier bevatte voldoende stukken om een vermoeden van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen op te kunnen baseren. Curatoren wisten vanaf hun benoeming dat er een ernstige fraudeverdenking was en dat de bestuurders en aandeelhouders waren gearresteerd op verdenking van fraude en witwassen. Ook wisten zij dat dat er goedkeurende verklaringen waren afgegeven bij de jaarrekeningen. Daarnaast heeft appellant aangevoerd dat de curatoren ook met de informatie die zij na ontvangst van de administratie van de failliete vennootschappen op 23 november 2015 beschikbaar hadden, ruim vóór 1 januari 2016 redelijkerwijs het vermoeden hadden kunnen hebben van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten door appellant. Dat de curatoren hebben gesteld nog niet meteen naar de stukken te hebben gekeken is volgens appellant geen relevante omstandigheid. Als je over de stukken beschikt kun je redelijkerwijs constateren wat uit die stukken blijkt. Dat geldt te meer als er niet te missen signalen zijn dat het nodig is naar de stukken te kijken. Na ontvangst van de administratie hadden de curatoren nog drie jaar de tijd om nader onderzoek te doen en de klacht nader te concretiseren en te onderbouwen met feiten, die mogelijk uit dat onderzoek naar voren zouden komen, zoals door stukken uit het in 2017 ontvangen controledossier. Met hun klacht van 1 februari 2019 zijn curatoren te laat. De klacht is volgens appellant daarom niet-ontvankelijk in verband met de driejaarstermijn.
3.2.1
Artikel 22, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra), zoals dat van 1 januari 2014 tot 1 januari 2019 luidde, bepaalde voor zover hier van belang, dat een ieder bij een vermoeden van handelen of nalaten als bedoeld in artikel 42, eerste lid, van de Wet op het accountantsberoep (Wab) door een accountant, binnen drie jaar nadat de klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep, door middel van een klaagschrift een klacht kan indienen bij de accountantskamer.
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 16 juni 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:199), gaat het voor het bepalen van de aanvang van de driejaarstermijn erom op welk moment sprake is van een situatie waarin een klager zodanige feiten heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat hij daarop een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten kon baseren.
Bepalend is dus niet de vraag wanneer een klager een handelen of nalaten van een accountant op zichzelf heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren. Evenmin is vereist dat de klager volledig op de hoogte is van de exacte regelgeving voor accountants waarmee het handelen of nalaten (mogelijk) in strijd is.
3.2.2
Met ingang van 1 januari 2019 is de in artikel 22, eerste lid, van de Wtra genoemde driejaarstermijn komen te vervallen. Voorts is de klachttermijn tussen het moment van het handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht gewijzigd van zes jaar naar tien jaar. Ingevolge artikel 51 van Pro de Wtra is deze nieuwe klachttermijn echter niet van toepassing als één van de oude klachttermijnen van drie jaar of zes jaar al was verstreken op 31 december 2018.
3.3
Het College overweegt dat niet in geschil is dat de zesjaarstermijn in dit geval niet is overschreden. Gelet op de in 3.2.1 en 3.2.2 genoemde wetgeving, geldt in dit geval als peildatum voor de driejaarstermijn 1 januari 2016. Dat betekent dat als het moment waarop sprake is van een situatie waarin klagers zodanige feiten hebben geconstateerd of redelijkerwijs hebben kunnen constateren dat zij daarop een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten konden baseren vóór 1 januari 2016 ligt, de klacht te laat is ingediend en wegens verjaring niet-ontvankelijk is. Als dit moment is gelegen op een datum op of na 1 januari 2016, is de klacht niet verjaard.
3.4
Het College onderschrijft het oordeel van de accountantskamer dat de enkele omstandigheid dat de curatoren ten tijde van hun benoeming de beschikking hadden over het (omvangrijke) papieren strafdossier onvoldoende is om aan te nemen dat de curatoren daarop, zonder verdere concrete aanknopingspunten, redelijkerwijs een vermoeden konden baseren dat appellant van zijn handelen of nalaten (mogelijk) een tuchtrechtelijk verwijt kon worden gemaakt. Een digitale index en de digitale versie van het strafdossier ontvingen de curatoren pas na 1 januari 2016. Het strafrechtelijk onderzoek was bovendien niet gericht tegen appellant maar tegen de vennootschappen en de feitelijk leidinggevenden.
Voorts is naar het oordeel van het College de omstandigheid dat de administratie van de failliete vennootschappen op 23 november 2015 door de FIOD aan de curatoren ter beschikking is gesteld, eveneens onvoldoende voor de aanname dat reeds daardoor sprake was van een situatie waarin bij de curatoren redelijkerwijs een vermoeden kon ontstaan dat appellant van zijn handelen of nalaten (mogelijk) een tuchtrechtelijk verwijt kon worden gemaakt. Bekendheid met de stukken in deze administratie houdt immers niet in dat de curatoren ook kennis droegen van de gegevens die door appellant als accountant in aanmerking zijn genomen bij de controle van de jaarrekeningen 2011 en de afwegingen die hij aan de hand van die gegevens heeft gemaakt, laat staan dat de curatoren daaraan enig vermoeden van tekortschieten van appellant bij die controle en bij het vastleggen van die gegevens en afwegingen in het controledossier konden ontlenen.
Op 11 januari 2016 is door de curatoren een faillissementsverslag opgemaakt. De curatoren hebben verklaard dat eerst naar aanleiding hiervan in de loop van het eerste kwartaal van 2016 vragen opkwamen over het handelen of nalaten van appellant. Naar aanleiding van het vervolgens ontstane vermoeden is in juni 2016 bij appellant het controledossier opgevraagd. De curatoren hebben het controledossier van appellant ontvangen op 6 juli 2017.
Het College kan niet precies vaststellen wanneer bij de curatoren redelijkerwijs een vermoeden kon ontstaan dat appellant van zijn handelen of nalaten een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Er zijn in elk geval geen aanknopingspunten te vinden dat zij vóór 1 januari 2016 hebben geconstateerd of redelijkerwijs hebben kunnen constateren dat het handelen of nalaten van appellant (mogelijk) in strijd is met het bij of krachtens de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. De driejaarstermijn verstreek dus niet voor 1 januari 2019, toen deze termijn door wijziging van de Wtra kwam te vervallen. De klacht is daarom niet verjaard. Het College is derhalve met de accountantskamer - zij het op andere gronden - van oordeel dat de klacht ontvankelijk is. De hiertegen gerichte hogerberoepsgrond slaagt niet.
Gezamenlijke behandeling van de klachtonderdelen b, c, d, e, f, g en i
4.1
Appellant keert zich in zijn tweede hoger beroepsgrond tegen de gezamenlijke behandeling van de klachtonderdelen d, e, f en g met de klachtonderdelen b, c en i in de bestreden uitspraak. Deze klachtonderdelen zouden volgens de accountantskamer allemaal volgen uit het meer algemene verwijt dat appellant in het kader van de controle van de jaarrekeningen onvoldoende kritisch heeft gekeken naar het herstelplan. Anders dan de klachtonderdelen b, c en i, zien de klachtonderdelen d, e, f en g volgens appellant echter niet op het herstelplan en het onderzoek daarnaar. In de toelichting bij deze onderdelen in het klaagschrift wordt over het herstelplan niet gerept. De curatoren hebben tegen de verweren van appellant hieromtrent in eerste aanleg nauwelijks iets ingebracht. Enige weging van deze verweren ten aanzien van de klachtonderdelen d, e, f, g treft appellant in de uitspraak niet aan. Appellant is van mening dat de accountantskamer, door bovengenoemde klachtonderdelen allemaal gezamenlijk te beoordelen, klachtonderdelen gegrond heeft verklaard die zij niet op eigen merites heeft beoordeeld en dat zij verwijten die niet in het klaagschrift staan geformuleerd, gegrond heeft bevonden. Een en ander moet leiden tot vernietiging van de uitspraak ten aanzien van de klachtonderdelen d, e, f en g, aldus appellant.
4.2
Het College overweegt allereerst dat het appellant zelf was die een herstelplan noodzakelijk achtte alvorens hij bereid was zijn controlewerkzaamheden voor de Weststaete-groep voort te zetten. Dit omdat bij hem de indruk bestond dat de financiële positie van de vennootschappen onder druk stond en er een reële mogelijkheid was dat niet aan de toekomstige verplichtingen kon worden voldaan. Het management van de Weststaete-groep werd daarom gevraagd om nadere informatie, waaronder meerjaren-, resultaat-, liquiditeits- en vermogensbegrotingen, en moest op grond daarvan een herstelplan opstellen waaruit moest blijken in hoeverre de vennootschappen nu en in de toekomst konden voldoen aan hun verplichtingen. Dit betekent dat er bij appellant kennelijk serieuze zorgen bestonden over de continuïteit van de onderneming. De continuïteit van het concern was van groot belang omdat daarvan afhing of beleggers in de fondsen van het concern de beloofde rendementen zouden ontvangen en of zij hun inleg terug zouden krijgen. Zoals ook de accountantskamer terecht opmerkt, was het herstelplan cruciaal voor (de beoordeling van) de continuïteit van de vennootschappen. De klachtonderdelen d, e, f, en g noemen weliswaar niet expliciet het herstelplan, maar houden wél alle verband met de kwestie waarvoor het herstelplan was opgesteld, namelijk de continuïteit van de ondernemingen. Zo verwijten klachtonderdelen d, e en f – samengevat - appellant in het controledossier geen beoordeling te hebben opgenomen van de daadwerkelijk opgehaalde obligatiegelden van de fondsen, in relatie tot de beoogde opbrengsten, van de aard en de omvang van de gedane investeringen in relatie tot de investeringen en de ontvangen obligatiegelden én van het niet-aantrekken van bancaire financiering door [naam 6] , ondanks dat dit eerder was aangekondigd. Dat zijn allemaal beoordelingen die zonder meer zien op de verhouding tussen kosten en opbrengsten en daarmee op de continuïteit van de onderneming. Deze beoordelingen waren temeer van belang nu het uitgangspunt van het herstelplan juist gelegen was in verbetering van de liquiditeitspositie van het Weststaete-concern als geheel en in reductie van de kosten. Ook het verwijt in klachtonderdeel g, het onvoldoende uitvoeren van controlewerkzaamheden naar de aard en omvang van de gemaakte fondskosten, ziet op de continuïteit. Dat er hogere fondskosten waren gemaakt dan voorzien in de prospectussen, was één van de redenen voor het verzoek om een herstelplan.
Deze klachtonderdelen konden daarom naar het oordeel van het College tezamen worden behandeld en beoordeeld. Dat de accountantskamer niet op alle klachtonderdelen afzonderlijk expliciet is ingegaan, doet daar niet aan af.
De hogerberoepsgrond slaagt niet.
Het onroerend goed van [naam 6]
5.1
In zijn derde hoger beroepsgrond betoogt appellant dat de accountantskamer, met haar oordeel dat appellant onvoldoende geschikte controle-informatie heeft vergaard met betrekking tot de waarde van het onroerend goed van het onderdeel [naam 6] , op ongeoorloofde wijze buiten de klacht is getreden, aangezien dit verwijt geen onderdeel vormt van de oorspronkelijke klacht. Het oordeel hierover dient dan ook te worden vernietigd en kan geen verdere rol spelen bij de beoordeling van de zaak. Appellant heeft overigens wel degelijk de nodige aandacht besteed aan de waardering van het onroerend goed van [naam 6] . Er waren twee rapporten van gerenommeerde taxateurs. Weliswaar ging het daarin om voorlopige inschattingen, maar dat betekent niet dat daarop niet kan worden gesteund.
5.2
Naar het oordeel van het College kan, gelet op de klachtonderdelen e en i, niet worden gezegd dat het verwijt dat appellant onvoldoende geschikte controle-informatie heeft vergaard met betrekking tot de waarde van het onroerend goed van [naam 6] , geen onderdeel zou vormen van de oorspronkelijke klacht. De continuïteit van de onderneming was, zoals hiervoor reeds overwogen, van groot belang. De (werkelijke) verkoopwaarde van het aangeschafte vastgoed in Duits vastgoed is zeker in dit geval van belang voor de continuïteit van de gehele onderneming. De obligatiefondsen draaiden immers geheel om de aanschaf van Duits vastgoed en de obligatiegelden werden ook alleen voor dat doel aangetrokken. De accountantskamer is niet buiten de klacht getreden en heeft op goede gronden geoordeeld dat appellant onvoldoende geschikte controle-informatie heeft vergaard met betrekking tot de waarde van het onroerend goed van [naam 6] . Het College is het met dit oordeel eens.
De hogerberoepsgrond slaagt niet.
Het doorlenen van geld door [naam 9]
6.1
Appellant betoogt in zijn vierde hogerberoepsgrond dat het gegeven dat [naam 9] een bedrag van € 1,2 miljoen heeft doorgeleend aan [naam 6] voor de aankoop van een pand in het [plaats 2] (klachtonderdeel b) hem als een begrijpelijke beslissing van het management voorkwam. De reden was dat [naam 9] het pand dat was genoemd in haar prospectus niet had kunnen kopen en op zoek moest naar een nieuw vastgoedproject. [naam 9] had in de tussentijd de beschikking over een hoeveelheid liquide middelen op de bank (obligatiegelden). Dit terwijl [naam 7] reeds een pand had aangeschaft waarvan € 1,2 miljoen extern gefinancierd diende te worden. Het management van de Weststaete-groep heeft toen besloten voor de financiering van het pand geen bancaire lening aan te trekken, maar de lening via [naam 9] te laten verlopen.
Appellant is van mening dat hij voldoende aandacht heeft besteed aan de doorlening bij de controle van de jaarrekeningen. Appellant heeft een toelichting gevraagd en gekregen op de reden voor de doorlening en heeft vastgesteld dat de doorlening geoorloofd was op basis van de algemene voorwaarden bij de prospectus. Dit is ook vastgelegd in het controledossier. De doorlening is correct verwerkt in de jaarrekeningen van beide fondsen. Dat dit punt pas tijdens de eindbespreking op 15 juli 2013 voor het eerst aan de orde is gesteld, zoals klagers stellen, is onjuist.
De accountantskamer heeft verder ten onrechte geoordeeld dat appellant niet zonder nader onderzoek had mogen afgaan op de voorlopig geschatte marktwaarde van het pand van [naam 9] in het taxatierapport omdat daar in het klaagschrift niet over is geklaagd, ook niet in verband met de doorlening aan [naam 9] of de beoordeling van het herstelplan. De accountantskamer treedt daarmee buiten de klacht. Bovendien gaat het om een in 2012 aangeschaft pand. De controle van de waardering van dit pand was voor de jaarrekeningen 2011 dus nog niet aan de orde.
6.2
Het College overweegt allereerst dat het, juist nu er bij appellant reeds in januari 2013 serieuze vragen waren gerezen ten aanzien van de continuïteit van de onderneming en zelfs toen al door hem en zijn controleteam rekening werd gehouden met een mogelijke piramideconstructie (waarbij het ene fonds wordt gefinancierd door opgehaald kapitaal uit een ander fonds), niet licht te begrijpen is dat appellant de doorlening van gelden tussen de fondsen onderling niet verder heeft onderzocht. Het doorlenen had immers onweersproken tot gevolg dat bij [naam 9] structureel minder geld binnenkwam dan door dit fonds moest worden (uit)betaald. Daarnaast zou het doorlenen van geld gevolgen hebben voor [naam 6] , nu deze vennootschap de lening na ommekomst van de looptijd zou moeten (kunnen) terugbetalen. Met de accountantskamer is het College van oordeel dat niet is gebleken dat appellant dit expliciet bij de beoordeling van het herstelplan en bij de beoordeling van de liquiditeit en continuïteit van [naam 9] heeft betrokken.
Het College onderschrijft op zichzelf het standpunt van appellant dat de waarde van een in 2012 door [naam 9] aangeschaft pand en het later opgetreden waardeverschil hiervan niet relevant is voor de jaarrekening van 2011, doch ziet de betreffende overweging (onder 4.6 van de bestreden uitspraak) niet als dragende overweging met zelfstandige betekenis voor de gegrondverklaring van klachtonderdeel b.
De hogerberoepsgrond slaagt niet.
De verwachtingen ten aanzien van de in het herstelplan genoemde nieuwe fondsen
7.1
In zijn vijfde hoger beroepsgrond heeft appellant aangevoerd dat hij wel degelijk voldoende heeft onderzocht of de prognoses met betrekking tot de opbrengsten van de nieuwe fondsen en het terugvloeien van gelden naar bestaande, verlieslatende, fondsen reëel waren.
Appellant is van mening dat hij het herstelplan voldoende heeft onderzocht. Het herstelplan was geen separaat object van controle, maar diende ter onderbouwing van de inschattingen van het management. Appellant moest die inschatting evalueren. De beoordeling van appellant van het herstelplan was dus geen onderzoek op detailniveau als ware het een controle. Het betrof een intern document waarvoor appellant geen assurance heeft gegeven. Appellant merkt op dat de accountantskamer een mate van detaillering vraagt die in de praktijk niet haalbaar is en ook niet door de regelgeving is voorgeschreven.
Het belangrijkste uitgangspunt van appellant bij de beoordeling van het herstelplan was de vraag of de inschatting van het management dat uiteindelijk aan de verplichtingen jegens de obligatiehouders zou kunnen worden voldaan redelijkerwijs zo kon worden gemaakt en of de continuïteitsveronderstelling van het management aanvaardbaar was; het herstelplan is dus ook vanuit dat perspectief geëvalueerd.
Appellant was van mening dat het aannemelijk was dat, als het plan naar behoren zou worden uitgevoerd, de [naam 7] fondsen aan hun verplichtingen jegens de obligatiehouders zouden kunnen voldoen. Wel geeft appellant aan dat hij de door hem en het controleteam uitgevoerde werkzaamheden inzake het herstelplan en de afwegingen te dien aanzien (achteraf bezien) beter had kunnen vastleggen, maar hierbij dient volgens hem bedacht te worden dat de beoordeling van het herstelplan niet losstond van de overige door hem verrichte controlewerkzaamheden.
Ten aanzien van [naam 18] , dat onderdeel uitmaakt van het herstelplan, heeft appellant wel degelijk onderzoek gedaan naar de verwachtingen over de huuropbrengsten en de opbrengsten bij verkoop van het onroerend goed waarin belegd zou worden. Voor de nieuwe fondsen [naam 32] (dat later [naam 33] is gaan heten) en [naam 34] (dat nooit is opgericht) bestonden ten tijde van de controle van de jaarrekeningen 2011 nog geen prospectussen en viel er dus niets te onderzoeken.
Appellant heeft verder van belang geacht dat [naam 7] ten tijde van de economische crisis (2010-2012) in staat was gebleken om vier obligatiefondsen voor in totaal tenminste € 8 miljoen te laten voltekenen. Gegeven deze ‘track record’ en het relatieve gemak waarmee de fondsen werden volgetekend was appellant van mening dat een nieuw fonds met een obligatielening ter waarde van € 12 miljoen en een totaal fondsvermogen van € 25 miljoen niet onrealistisch was.
Appellant bestrijdt ook het oordeel van de accountantskamer dat hij onvoldoende zou hebben onderzocht in hoeverre was gegarandeerd dat opbrengsten uit de nieuwe fondsen daadwerkelijk zouden terugvloeien naar de bestaande fondsen. Dit oordeel is volgens appellant niet gebaseerd op enige controle-standaard of ander bestaand normenkader. Appellant is van mening dat hij wel degelijk voldoende onderzoek heeft gedaan naar het herstelplan en dat (mede op basis van hetgeen bij de voorgaande hoger beroepsgronden is aangevoerd) de klachtonderdelen b, c, en i ten onrechte gegrond zijn verklaard.
7.2
Het College heeft hiervoor (onder 4.2) al aangegeven wat het verband is tussen de continuïteit van de ondernemingen en het herstelplan. Het College ziet in hetgeen appellant in het kader van deze klachtonderdelen in hoger beroep naar voren heeft gebracht geen aanleiding anders te oordelen dan de accountantskamer. Daarbij is van belang dat juist gezien de door appellant eerder geconstateerde noodzaak tot een herstelplan een (extra) diepgaand onderzoek naar de uitvoering van het plan en naar de continuïteit van de ondernemingen bij de controle van de jaarrekeningen en een kritische bevraging van de onderliggende aannames op z’n plaats zou zijn geweest. En dat had dus ook moeten zijn vastgelegd in het controledossier. Naar appellant heeft erkend heeft hij dat niet gedaan. Wat hij achteraf stelt over zaken waarmee hij rekening zou hebben gehouden en welke afwegingen hij zou hebben gemaakt is niet in het controledossier terug te vinden.
De accountantskamer heeft de klachtonderdelen b, c, en i terecht gegrond verklaard. De hogerberoepsgrond slaagt niet.
De feitelijke leiding van het concern
8.1
In zijn zesde hoger beroepsgrond heeft appellant betoogd dat hij wel degelijk voldoende aandacht heeft besteed aan de feitelijke leiding van de onderneming (klachtonderdeel h). Het controleteam heeft het risico op een ‘management override’ onderkend en de controlestrategie daar ook op aangepast door alle jaarrekeningposten gegevensgericht, kritisch en in veel detail te controleren. Dit is vastgelegd in de controleaantekeningen met betrekking tot de controlestrategie. Reeds bij de aanvang van de werkzaamheden heeft appellant aan het management vragen gesteld over de feitelijke leiding. Aan appellant is toen meegedeeld dat de feitelijke leiding bij [naam 20] en [naam 21] lag. [naam 20] trad altijd op als een volwaardig gesprekspartner en was volledig betrokken.
Tijdens de bespreking met het management op 17 januari 2013 heeft het controleteam [naam 21] bevraagd omtrent zijn relatie met zijn vader, die negatief in het nieuws was geweest inzake andere beleggingsfondsen. Zijn vader was - tezamen met zijn moeder - ‘ultimate beneficial owner’ (UBO) van de holding. Vader [naam 25] had echter geen stemrecht en kon bestuurders niet ontslaan. Ook was appellant niet gebleken dat hij zich rechtstreeks bemoeide met de activiteiten van Weststaete.
Appellant vond de verklaringen en toezeggingen van het management geloofwaardig en heeft de mogelijkheid willen bieden om de toezeggingen na te komen. Bij de controle van 2012 zou worden bekeken of dat daadwerkelijk was gebeurd (maar die is er niet meer gekomen als gevolg van de inval van de FIOD in januari 2014).
Voor appellant is de brief van voormalig accountant [naam 24] van 28 januari 2013 geen aanleiding geweest om (opnieuw) overwegingen met betrekking tot de feitelijke leiding vast te leggen, omdat één en ander door appellant zelf al was onderkend en met het management besproken. [naam 24] leek verder voor zijn bewering geen concrete aanwijzingen te hebben. Daar komt bij dat aan appellant was meegedeeld dat een geschil was ontstaan tussen [naam 24] en [naam 7] , onder meer omdat [naam 24] naliet bepaalde gegevens en informatie te verstrekken. Dit kwam overeen met de eigen ervaring van appellant, aangezien het controleteam vele malen heeft geprobeerd contact met [naam 24] te zoeken, maar deze niet reageerde.
8.2
Het College overweegt dat uit de stukken naar voren komt dat alle vennootschappen met elkaar waren verbonden via een holding waarvan de beide ouders [naam 35] de enige aandeelhouders waren, terwijl zoon [naam 21] optrad als leidinggevende, wiens functie echter nergens als zodanig was vastgelegd. Appellant nam genoegen met de antwoorden die hij hierover van het management kreeg. Het controledossier bevat weliswaar enkele aantekeningen over wie de UBO’s zijn maar niet is gebleken dat op enig moment een deugdelijke beoordeling is gemaakt en in het controledossier is vastgelegd wie feitelijk de leiding had binnen de gecontroleerde ondernemingen en in hoeverre – gezien de familierelaties - risico bestond op ‘management override’.
Dit klachtonderdeel is daarom terecht gegrond verklaard. De daartegen gerichte hogerberoepsgrond slaagt niet.
Transacties met gerelateerde partijen
9.1
In zijn zevende hoger beroepsgrond stelt appellant ten aanzien van de transacties tussen [naam 5] enerzijds en [naam 29] en [naam 30] anderzijds (klachtonderdeel j) dat deze consultancy-overeenkomsten zijn aangesloten op de facturen en het grootboek. De ingekochte diensten pasten bij de aard van de organisatie en omdat [naam 20] en [naam 21] met dergelijke consultancy nog weinig ervaring hadden, leek het niet ongebruikelijk om die diensten in te kopen. Omdat de fondsen ook daadwerkelijk waren opgezet en volledig ingetekend, achtte appellant het aannemelijk dat die ondersteunende diensten waren uitgevoerd. Wel vond appellant de kosten voor de diensten heel hoog en heeft hij dit ook besproken met het management. Het management heeft vervolgens toegezegd te zullen bezuinigen op kosten en dit vastgelegd in het herstelplan. Mede in het licht van die toezegging heeft appellant dit voor de jaarrekening 2011 geaccepteerd. Bij de controle 2012 zou worden gecontroleerd of deze toezegging was nagekomen. Het primaire belang van appellant was daarbij gelegen in het in lijn brengen van de fondskosten met de prospectussen (dus op het niveau van de fondsen, en niet op het niveau van de holding). Op dat niveau werden de belangen van de obligatiehouders immers het meest geraakt. Dit neemt niet weg dat hij ook kritisch heeft gekeken naar de kosten op holdingniveau en dat bepaalde kosten op dat niveau zijn gecorrigeerd.
9.2
Het College overweegt dat appellant heeft gecontroleerd of de betalingen aan [naam 29] en [naam 30] aansloten op onderliggende overeenkomsten en facturen, maar dat niet gebleken is dat hij heeft onderzocht of de bedragen waarvoor door [naam 29] en [naam 30] was gefactureerd terecht in rekening waren gebracht, dan wel of niet feitelijk sprake was van onttrekking van middelen aan de fondsen van [naam 7] door vader en zoon [naam 35] . Dergelijk onderzoek lag voor de hand, nu deze diensten niet extern werden ingekocht, maar werden verleend door [naam 29] (waarvan [naam 25] enig aandeelhouder was) en [naam 30] (waarvan [naam 21] enig aandeelhouder was). Daarbij werd als reden voor de uitbesteding van deze diensten, het gebrek aan ervaring van het management (waaronder [naam 21] ) op dit gebied gegeven, maar kwam uitbesteding aan [naam 30] neer op uitbesteding aan diezelfde [naam 21] . Betrokkene had gezien de verbondenheid van genoemde vennootschappen met respectievelijk [naam 25] en [naam 21] een diepgaander beoordeling van deze betalingen moeten verrichten. De accountantskamer heeft daarom terecht geoordeeld dat betrokkene onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de transacties. Het klachtonderdeel is terecht gegrond verklaard. De hogerberoepsgrond slaagt niet.
Besprekingen met het management
10.1
In zijn achtste hogerberoepsgrond richt appellant zich tegen de ‘ten overvloede’ overweging 4.11 van de bestreden uitspraak, waarin de accountantskamer opmerkt dat het verbazing wekt dat appellant, als controlerend accountant, niet aanwezig was bij het op 17 januari 2013 gevoerde gesprek met het management van de te controleren vennootschappen en evenmin bij de eindbespreking met het management op 15 juli 2013. De accountantskamer miskent hiermee volgens appellant dat de aanwezigheid van de controlerend accountant bij dergelijke besprekingen niet is voorgeschreven. Appellant was eindverantwoordelijk voor de jaarrekeningcontrole van de Weststaete-entiteiten en had een ‘zwaar’ controleteam ingeschakeld voor deze controle. Appellant is steeds op de hoogte geweest van de voortgang en uitvoering van de werkzaamheden en is bij alle belangrijke beslissingen betrokken geweest. Daarnaast heeft hij ook persoonlijk diverse (andere) besprekingen gevoerd met het management, het controleteam en het [naam 27] . Appellant kon op grond van zijn eigen kennis en betrokkenheid de verantwoordelijkheid nemen voor het afgeven van de controleverklaring. De twee besprekingen in kwestie kon hij aan een zeer ervaren senior manager (tevens RA) overlaten, tezamen met een andere RA. Op 17 januari 2013 heeft hij een bespreking gevoerd met deze twee RA's en zelf formeel besloten en medegedeeld de controlewerkzaamheden op te schorten.
10.2
Het College overweegt dat de accountantskamer de overweging waarin is aangegeven dat de afwezigheid van appellant als controlerend accountant bij de gesprekken op 17 januari 2013 en 15 juli 2013 verbazing wekt, expliciet als een overweging ten overvloede heeft bedoeld. Hoewel het College begrijpt dat appellant met zijn hogerberoepsgrond wenst te benadrukken dat hij de controle-opdracht wel degelijk zorgvuldig heeft verricht, vormt genoemde overweging geen dragende overweging in de bestreden uitspraak en kan dit onderdeel in hoger beroep daarom buiten beschouwing blijven.
10.3
Eveneens ten overvloede overweegt het College dat het appellant wel kan volgen in zijn opvatting, zoals door hem ter zitting naar voren gebracht, dat het minder gewenst is dat in de uitspraak van de accountantskamer in een overweging ten overvloede een verwijt aan appellant is gemaakt dat geen deel uitmaakt van de klacht en dat ook niet als tuchtrechtelijk verwijtbaar is aangemerkt. Hoewel het verwijt niet is betrokken bij het tuchtrechtelijk oordeel over het handelen van appellant en ook geen formele gevolgen heeft voor appellant, kan het hem niettemin blijven aankleven als een door de tuchtrechter gemaakt verwijt, waarbij nadelige gevolgen voor appellant in andere procedures niet zijn uitgesloten.
Maatregel
11.1
In zijn negende en laatste hogerberoepsgrond heeft appellant betoogd dat de opgelegde
maatregel van tijdelijke doorhaling van de inschrijving in de registers voor de duur van één
maand niet in stand kan blijven. De accountantskamer miskent namelijk volledig wat
appellant allemaal wél heeft gedaan. Appellant heeft bij deze controle juist zijn
verantwoordelijkheid genomen en is verder gegaan dan de rol als controlerend accountant van
hem vraagt. Dit in het belang van de obligatiehouders, welk belang voor hem altijd voorop
heeft gestaan. Hij heeft zijn positie als controlerend accountant juist vanwege deze belangen
ingezet om te bewerkstelligen dat er verbeteringen werden doorgevoerd.
Appellant heeft het risico op een piramideconstructie ook wel degelijk onderkend en
daarop gehandeld. Achteraf had appellant gewild dat hij nog kritischer was geweest en het
zekere voor het onzekere had genomen en de opdracht had teruggegeven. Op dat moment leek
dat hem echter niet in het belang van de obligatiehouders.
Zou appellant al op enigerlei wijze tekort zijn geschoten bij de controle van de
[naam 7] vennootschappen, dan rechtvaardigt dat niet een doorhaling van een maand en is
een lichtere maatregel op zijn plaats. Het lijkt er volgens appellant op dat de
accountantskamer tegenwoordig bij controles waar iets op valt aan te merken (vooral
in fraudezaken) standaard een maand doorhaling oplegt. Er lijkt een zekere mate van
maatregel-inflatie te hebben plaatsgevonden. Meer maatwerk en het meewegen van
alle relevante omstandigheden bij het bepalen van de maatregel zou op zijn plaats zijn, aldus
appellant.
11.2
Het College overweegt dat appellant heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid. Het voorgaande klemt te meer nu de financiële belangen van derden groot waren. Er was voor aanzienlijke bedragen geld door obligatiehouders geïnvesteerd in de te controleren vennootschappen en de bedoeling van de fondsbeheerders was om nog meer geld op te halen. In die context zou de goedkeurende verklaring van een accountant ten aanzien van de gecontroleerde jaarrekeningen 2011 een belangrijke rol kunnen spelen voor (potentiële) investeerders. Appellant had zich gezien deze context dan ook aanzienlijk kritischer moeten opstellen.
Het College acht evenals de accountantskamer de maatregel van tijdelijke doorhaling van de inschrijving van de accountant in de registers voor de duur van één maand daarom passend en geboden.
12. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
13. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.
Beslissing
Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. J.L. Verbeek en mr. H.S.J Albers, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 september 2022.
M.M. Smorenburg H.G. Egter van Wissekerke