Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/403
uitspraak van de meervoudige kamer van 1 maart 2022 in de zaak tussen
Menno Chemie-Vertrieb GmbH, te Norderstedt, Duitsland, en
Royal Brinkman Agro B.V., te ‘s-Gravenzande, appellanten
(gemachtigde: mr. P.J. Kugel),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. drs. P.J. Kooiman).
Procesverloop
Bij besluit van 18 juni 2020 (Stcrt. 2020, nr. 33874) heeft verweerder een tijdelijke vrijstelling verleend op grond van artikel 53 van Verordening (EG) nr. 1107/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen (Verordening 1107/2009) en artikel 38 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb) voor het gebruik van Virkon S ter bestrijding van Tomato brown rugose fruit virus (ToBRF-virus) in de teelt van tomaat.
Appellanten hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 2 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Appellanten hebben een aanvullend beroepschrift met nadere stukken ingediend.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2021. Aanwezig waren de gemachtigde van appellanten, bijgestaan door T. Kern en J. Nevermann, en de gemachtigde van verweerder, bijgestaan door mr. drs. P.J. de Vries en dr. ir. D.J. van der Gaag.
Overwegingen
1. In deze zaak gaat het om de derde tijdelijke vrijstelling (van 23 juni 2020 tot 20 oktober 2020) om Virkon S te kunnen gebruiken voor het ontsmetten van - kort gezegd - vrachtwagens en containers waarmee tomaten worden vervoerd.
2. In 2018 hebben enkele lidstaten van de Europese Unie (EU) uitbraken van het ToBRF-virus gemeld. Naar aanleiding hiervan heeft de Europese Commissie (Commissie) noodmaatregelen getroffen om het binnenbrengen en verspreiden van het ToBRF-virus in de EU tegen te gaan, aanvankelijk in het Uitvoeringsbesluit (EU) 2019/1615 [1] , per 15 augustus 2020 in de Uitvoeringsverordening (EU) 2020/1191. [2]
3.1
Nadat in oktober 2019 het ToBRF-virus in Nederland was gesignaleerd, is onderzocht of er geschikte middelen zijn toegelaten om transportvoertuigen waarin tomaten worden vervoerd, inclusief containers en dergelijke, regelmatig schoon te maken en te ontsmetten.
Dit onderzoek is gedaan door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) en het onderzoek is uitgewerkt in een landbouwkundige onderbouwing van juni 2020. Hierin staat dat het ToBRF-virus behoort tot de groep van tobamovirussen, die zeer besmettelijk zijn en gemakkelijk verspreid kunnen worden via mechanisch contact. Het ToBRF-virus kan alleen worden geëlimineerd door besmette planten te vernietigen en besmette oppervlakken en materialen grondig te reinigen en te ontsmetten. Een bedrijf met bedekte productteelt kan besmette tomaten nog wel afzetten, maar dan moeten het bedrijf en het verpakkingsstation hygiënische maatregelen nemen om verspreiding van het virus naar andere teeltbedrijven te voorkomen. Transportvoertuigen en containers waarin de tomaten worden vervoerd, moeten dan regelmatig worden schoongemaakt en ontsmet.
3.2
In opdracht van de NVWA heeft Groen Agro Control (GAC) de effectiviteit van een aantal op de Nederlandse markt verkrijgbare middelen onderzocht, waaronder het gewasbeschermingsmiddel Menno Florades Dat middel is toegelaten voor het ontsmetten van oppervlakken van transportvoertuigen in de land- en tuinbouw. Bij het onderzoek heeft GAC ook betrokken het als biocide op de Nederlandse markt gebrachte middel Virkon S. Ook dit middel bleek effectief voor het ontsmetten van transportvoertuigen.
3.3
De NVWA heeft in de landbouwkundige onderbouwing aangegeven dat Menno Florades praktisch en economisch niet geschikt is voor het ontsmetten van transportvoertuigen die verschillende bedrijven op een dag bezoeken, omdat het een inwerktijd nodig heeft van zestien uur, waarbij de oppervlakken gedurende de gehele inwerktijd nat moeten blijven. Het middel Virkon S is volgens de NVWA praktisch en economisch wel haalbaar voor het ontsmetten van transportvoertuigen, omdat het een inwerktijd heeft van tien minuten, zonder dat het nodig is om de oppervlakken voortdurend te spoelen. Omdat Virkon S in Nederland is toegelaten voor gebruik in kassen en in ruimtes bestemd voor het verblijf van mensen, maar niet voor het ontsmetten van transportmiddelen, heeft de NVWA voorgesteld om voor dit gebruik een tijdelijke vrijstelling te verlenen.
3.4
Verder heeft het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Ctgb) beoordeeld of het gebruik van Virkon S voor het ontsmetten van transportvoertuigen risico’s oplevert voor mens en milieu. Het Ctgb heeft geconcludeerd dat het gebruik op transportmiddelen, inclusief containers en apparatuur, en in ruimtes voor het laden en lossen acceptabel is met inachtneming van de al voorgeschreven risicobeperkende maatregelen.
3.5
Verweerder heeft op basis van de landbouwkundige onderbouwing van de NVWA en de beoordeling van het Ctgb ambtshalve tijdelijke vrijstellingen afgegeven voor Virkon S op grond van artikel 53 van Verordening 1107/2009 en artikel 38 van de Wgb. Door deze vrijstellingen is het toegestaan om Virkon S toe te passen in of op transportvoertuigen, inclusief containers en dergelijke waarin materiaal is vervoerd en apparatuur die gebruikt wordt voor het laden en lossen van de voertuigen, en de ruimtes en oppervlakten waarin deze behandeling plaatsvindt (hierna ook gezamenlijk transportmiddelen te noemen).
4. Vanaf oktober 2019 tot heden heeft verweerder zes tijdelijke vrijstellingen afgegeven voor het gebruik van Virkon S op transportmiddelen, steeds met een looptijd van 120 dagen. Het laatste besluit is van 13 juli 2021. Appellanten hebben vanaf het derde vrijstellingsbesluit, dat van 18 juni 2020, bezwaar gemaakt. Verweerder heeft op dit bezwaar beslist op 2 februari 2021. Alleen dit besluit staat in dit geding ter beoordeling. De bezwaren tegen de volgende vrijstellingsbesluiten zijn nog in behandeling bij verweerder.
Onderbouwing van de vrijstelling
5.1
Appellanten zijn de Duitse producent en de Nederlandse distributeur van Menno Florades. Zij voeren aan dat niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarde van artikel 53 van Verordening 1107/2009 dat een acute dreiging bestaat in de teelt van een gewas waarvoor geen toegelaten gewasbeschermingsmiddel voorhanden is. Menno Florades is immers toegelaten als gewasbeschermingsmiddel en effectief tegen het ToBRF-virus in de tomatenteelt en mag volgens de toelating (ook) worden toegepast op machines en containers.
5.2
Virkon S is daarentegen, zo betogen appellanten, juist niet toegelaten als gewasbeschermingsmiddel, maar (alleen) als biocide. De beoordelingsmethoden en wetenschappelijke standaarden zijn verschillend voor biociden en gewasbeschermingsmiddelen. De werkzame stof van Menno Florades is op Europees niveau beoordeeld op de risico’s voor mens, dier en milieu en goedgekeurd, terwijl de werkzame stof van Virkon S zonder beoordeling op Europees niveau op de risico’s voor mens, dier en milieu alleen op grond van overgangsrecht is goedgekeurd. Verweerder ondermijnt met het herhaald afgeven van tijdelijke vrijstellingsbesluiten voor Virkon S de toelatingssystematiek van Verordening 1107/2009 en gaat voorbij aan de belangen van toelatinghouders, die grote investeringen hebben gedaan om een middel toegelaten te krijgen. Verweerder had aan de tijdelijke vrijstelling voor Virkon S daarom de voorwaarde moeten verbinden dat voor Virkon S een toelatingsaanvraag wordt gedaan, of zelf een aanvraag daarvoor kunnen indienen. Menno Florades kent in de toelating inderdaad een voorgeschreven (ruime) inwerktijd voor het ontsmetten van transportmiddelen, maar verweerder had een tijdelijke vrijstelling voor het gebruik van Menno Florades met een kortere inwerktijd kunnen verlenen. Appellanten wijzen er ook op dat in andere EU-lidstaten het ToBRF-virus wordt bestreden zonder dat gebruik gemaakt wordt van de tijdelijke vrijstellingsmogelijkheid op grond van artikel 53 van Verordening 1107/2009.
5.3
Volgens appellanten mist de tijdelijke vrijstelling voor Virkon S een deugdelijke wetenschappelijk onderbouwing en is verweerder bij zijn afweging uitgegaan van verkeerde inwerktijden van Menno Florades en Virkon S. Appellanten verwijzen naar een internetpublicatie van de Agriculture and Horticulture Development Board (AHDB), waarin staat dat Virkon S pas na een uur werkt en niet al na tien minuten. Daarentegen is de inwerktijd van Menno Florades veel korter dan zestien uur en is dat middel al werkzaam na een uur, althans vier uur. Appellanten verwijzen hiervoor naar onderzoeken van Wageningen University & Research (WUR) en de Humboldt Universität te Berlijn (Humboldt).
6.1
Het College beoordeelt deze beroepsgrond als volgt.
6.2
Verordening 1107/2009 luidt, voor zover hier van belang:
“(…) Overwegende hetgeen volgt:
(…)
(32) In uitzonderlijke gevallen van een op geen enkele andere redelijke manier te beperken gevaar of bedreiging voor de teelt van planten (…) moeten de lidstaten gewasbeschermingsmiddelen kunnen toelaten die niet aan de voorwaarden van deze verordening voldoen. Dergelijke tijdelijke toelatingen moeten op het niveau van de Gemeenschap worden onderzocht.
(…)
Artikel 28
Toelating voor het op de markt brengen en het gebruik
1. Een gewasbeschermingsmiddel wordt alleen op de markt gebracht of gebruikt wanneer het in de betrokken lidstaat overeenkomstig deze verordening is toegelaten.
(…)
Artikel 53
Noodsituaties op het gebied van gewasbescherming
1. In afwijking van artikel 28 mag een lidstaat in bijzondere omstandigheden voor een periode van ten hoogste 120 dagen toelaten dat gewasbeschermingsmiddelen op de markt worden gebracht voor beperkt en gecontroleerd gebruik, wanneer deze maatregel nodig blijkt ingevolge een op geen enkele andere redelijke manier te beheersen gevaar. De betrokken lidstaat brengt de andere lidstaten en de Commissie onmiddellijk op de hoogte van de genomen maatregel (…).
(…)
3. Indien nodig wordt volgens de in artikel 79, lid 3, bedoelde regelgevingsprocedure beslist wanneer, en onder welke voorwaarden, de lidstaat:
a) de maatregel al dan niet mag verlengen of herhalen; of
b) zijn maatregel moet intrekken of wijzigen.
(…)”
6.3
Op grond van artikel 38, eerste lid, van de Wgb kan verweerder ambtshalve of op aanvraag vrijstelling verlenen van de verboden, bedoeld in de artikelen 19, 20 en 22, voor het gebruik van een gewasbeschermingsmiddel overeenkomstig artikel 53 van Verordening 1107/2009. In artikel 38, tweede lid, van de Wgb is bepaald dat verweerder in ieder geval vrijstelling verleent voor de uitvoering van een communautaire maatregel, die is gericht op een te bestrijden gevaar.
6.4
Appellanten erkennen dat zich bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 53 van Verordening 1107/2009 voordoen, maar betwisten dat verweerder een tijdelijke vrijstelling voor Virkon S mocht afgeven, omdat voor de bestrijding van het ToBRF-virus op transportmiddelen gebruik kon worden gemaakt van Menno Florades.
6.5
Zoals appellanten hebben betoogd, is het aan verweerder om te onderbouwen dat is voldaan aan de toepassingsvoorwaarde van artikel 53 van Verordening 1107/2009 dat een acute dreiging bestaat in de teelt van een gewas waarvoor geen toegelaten gewasbeschermingsmiddel voorhanden is. Het College is van oordeel dat verweerder die onderbouwing heeft geleverd met wat hiervoor is weergegeven onder 3.3 en 3.4. Verweerder heeft daaraan op de zitting nog toegevoegd dat hij ook het ruimen van de tomatenoogsten heeft overwogen als een van de maatregelen om het ToBRF-virus te bestrijden. Gelet op de belangen van de tomatentelers en omdat de meeste lidstaten de afronding van de teelt toestaan, heeft verweerder besloten tot een minder vergaande maatregel waarvan deel uitmaakt de plicht tot het ontsmetten van transportmiddelen in de tomatenteelt.
6.6
Uit het onderzoek naar de voor die ontsmetting in aanmerking komende middelen bleken zowel Menno Florades als Virkon S effectief te zijn. Naar het oordeel van het College heeft verweerder overtuigend gemotiveerd waarom hij heeft besloten tot de tijdelijke vrijstelling voor Virkon S. Dat is, anders dan Menno Florades, weliswaar niet voor dit doel op de Nederlandse markt toegelaten, maar heeft wel een inwerktijd die het voor de ondernemers in de tomatenteelt haalbaar maakt om op een redelijke manier uitvoering te kunnen geven aan de ontsmettingsplicht. De lange inwerktijd van Menno Florades en de eis dat het te behandelen oppervlak voortdurend nat moet worden gehouden staan daarentegen aan de praktische en economische haalbaarheid van ontsmetting met Menno Florades in de weg.
6.7
Het College volgt appellanten niet dat verweerder van verkeerde inwerktijden van de middelen is uitgegaan. Verweerder is voor de inwerktijd van zestien uur uitgegaan van het wettelijk gebruiksvoorschrift en het registratierapport A bij het besluit waarmee Menno Florades in Nederland is toegelaten als gewasbeschermingsmiddel. Dat registratierapport is gebaseerd op een studie waarin het virus alleen geïnactiveerd kon worden na intensief spoelen met Menno Florades. De inwerktijd van tien minuten van Virkon S heeft verweerder gebaseerd op bijlage II bij het besluit waarbij Virkon S in Nederland is toegelaten als biocide en het onderzoek van GAC waaruit blijkt dat het ToBRF-virus volledig is geïnactiveerd na behandeling met Virkon S zonder eerst de oppervlakken te spoelen met water. Het College ziet niet in waarom verweerder zich niet zou mogen oriënteren op de toelatingen van de middelen. Anders dan appellanten stellen, was verweerder niet gehouden te onderzoeken of deze inwerktijden juist zijn. Zoals verweerder heeft betoogd, schrijft artikel 53 van Verordening 1107/2009 niet dezelfde beoordeling voor als bij toelating van een middel. Verweerder mocht volstaan met gebruik te maken van bestaande onderzoeken.
6.8
Verweerder heeft naar het oordeel van het College terecht opgemerkt dat aan de AHDB-studie geen conclusies verbonden kunnen worden over de inwerktijd van Virkon S. Daarvoor is de AHDB-studie te beperkt van opzet. Het rapport van Humboldt bevat geen conclusie dat Menno Florades en Virkon S na een inwerktijd van tien minuten even effectief zijn. Bovendien heeft dat onderzoek betrekking op geschuimd middel, terwijl niet blijkt dat dit een bij de ontsmetting van transportmiddelen bruikbare, laat staan gebruikelijke, toepassingsmethode is. De onderzoeken van WUR en GAC concluderen dat voor Menno Florades een inwerktijd zonder schuim van ten minste acht uur voldoende is om gladde niet poreuze oppervlakken (glas en metaal) te ontsmetten, en dat voor glas een inwerktijd met schuim van vier uur daarvoor voldoende was. De NVWA heeft navraag gedaan bij tomatentelers naar de haalbaarheid van een inwerktijd van vier uur bij het ontsmetten van vrachtwagens op een sorteer- en pakstation. Daaruit is gebleken dat ook vier uur niet haalbaar is vanwege de logistieke planning, werktijden en rijtijden.
6.9
Het College is op grond van het voorgaande van oordeel dat verweerder terecht een tijdelijke vrijstelling voor Virkon S heeft verleend, omdat er gelet op het verschil in inwerktijden geen ander voldoende geschikt middel op de Nederlandse markt was om ter bestrijding van het ToBRF-virus de in de tomatenteelt gebruikte transportmiddelen te ontsmetten. Er was dan ook sprake van bijzondere omstandigheden waarin de tijdelijke vrijstelling voor Virkon S nodig bleek als gevolg van een op geen enkele andere redelijke manier te beheersen gevaar. Een tijdelijke vrijstelling voor Menno Florades, die uitgaat van de door WUR en GAC aangegeven inwerktijd, zou voor het met de maatregel beoogde doel nog steeds praktisch en economisch niet haalbaar zijn.
6.1
Aan het voorgaande doet niet af dat Virkon S een biocide is, of dat de goedkeuring van de werkzame stof gebaseerd is op overgangsrecht. Er is immers sprake van een noodmaatregel waarbij afgeweken wordt van artikel 28 van Verordening 1107/2009. Daarbij komt dat Virkon S volgens de toelating als biocide mag worden gebruikt in de tomatenteelt, alleen niet voor het ontsmetten van transportmiddelen. Voor die toepassing is in het besluit van 18 juni 2020 de tijdelijke vrijstelling verleend.
6.11
Verder is het College niet gebleken dat verweerder door het voor de derde maal verlenen van een tijdelijke vrijstelling voor Virkon S op oneigenlijke wijze gebruik heeft gemaakt van artikel 53 van Verordening 1107/2009 om daarmee de toelatingssystematiek van (artikel 28 van) deze verordening te omzeilen. Artikel 53 van Verordening 1107/2009 schept juist de mogelijkheid om van die toelatingssystematiek af te wijken.
6.12
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Notificatieprocedure
7.1
Appellanten voeren aan dat de tijdelijke vrijstelling voor Virkon S niet voldoet aan de vrijstellingsvoorwaarden van artikel 53 van Verordening 1107/2009, omdat verweerder heeft nagelaten onmiddellijk de Commissie op de hoogte te stellen van de tijdelijke vrijstelling. Het gaat om een essentieel procedureel vereiste, dat de Commissie in staat stelt de uniformiteit van het EU-recht en de correcte naleving daarvan door de lidstaten te controleren en verzekeren. De wijze waarop verweerder omgaat met de notificatieverplichting van artikel 53 van Verordening 1107/2009 doorkruist volgens appellanten de goede werking van Verordening 1107/2009 en ondermijnt de belangen van appellanten.
7.2
Het College stelt vast dat verweerder de Commissie pas op 11 januari 2021 in kennis heeft gesteld van de verleende tijdelijke vrijstelling(en). Daarmee heeft verweerder inderdaad niet voldaan aan het vereiste dat hij de Commissie onmiddellijk op de hoogte moet stellen van de genomen maatregel, maar dat betekent niet dat verweerder daarmee zijn bevoegdheid tot het verlenen van de tijdelijke vrijstelling heeft verloren. Het College ziet in de tekst van artikel 53 van Verordening 1107/2009, ook gelezen in het licht van de preambule onder 32, geen aanknopingspunt dat de tijdelijke vrijstellingsbevoegdheid een dergelijk voorwaardelijk karakter draagt. Ook de in artikel 53, derde lid, van Verordening 1107/2009 geopende mogelijkheid om te beslissen wanneer, en onder welke voorwaarden, de lidstaat de maatregel al dan niet mag verlengen of herhalen, of zijn maatregel moet intrekken of wijzigen, past niet bij de door appellanten bepleite uitlegging van artikel 53, eerste lid, van Verordening 1107/2009. Het College is, afsluitend, van oordeel dat geen sprake is van zodanige twijfel over de uitlegging van artikel 53 van Verordening 1107/2009, dat het stellen van stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie aangewezen is.
Ten slotte merkt het College, ten overvloede, nog op dat de Commissie naar aanleiding van de melding op 11 januari 2021 geen toepassing heeft gegeven aan artikel 53, derde lid, van Verordening 1107/2009 met als doel de vrijstelling door Nederland te laten wijzigen of in te trekken.
Gebreken aan de besluitvorming
8.1
Appellanten voeren aan dat de bezwaarprocedure op een aantal punten gebrekkig is verlopen, omdat verweerder een aantal stukken niet tijdig en vaak pas na herhaalde verzoeken heeft toegestuurd, waardoor appellanten niet tijdig volledig kennis hebben kunnen nemen van deze stukken. Appellanten noemen het advies van het Ctgb, de studie van GAC, een PowerPointpresentatie, het volledige onderzoeksrapport en de reactie van Plantum, de branchevereniging voor de sector zaden en jonge planten, op een vraag van verweerder over de haalbaarheid van een inwerktijd van vier uur. Appellanten stellen dat verweerder deze stukken daarom niet aan het bestreden besluit ten grondslag mag leggen.
8.2
Het College stelt vast dat verweerder inderdaad een aantal stukken pas laat heeft toegestuurd, maar dat appellanten uiteindelijk wel de beschikking daarover hebben gekregen en in beroep voldoende gelegenheid hebben gehad om daarop te reageren. Naar het oordeel van het College is er geen sprake van een zodanige belemmering van het recht van verdediging dat daaraan consequenties verbonden zouden moeten worden voor het bestreden besluit. Deze beroepsgrond slaagt niet.
9.1
Appellanten keren zich tegen de anonimisering van het advies van het Ctgb heeft ingestuurd, omdat zij daardoor niet de deskundigheid van de opsteller kunnen vaststellen. Verweerder heeft in de loop van de procedure alsnog een niet geanonimiseerde versie van dat advies ingestuurd. Op de zitting hebben appellanten gesteld dat daardoor het geheim houden van de naam minder relevant is geworden en dat het hen vooral gaat om de naar hun mening onvoldoende inhoudelijke kwaliteit van het advies van het Ctgb.
9.2
Het College is van oordeel dat appellanten door deze gang van zaken niet in hun verdediging zijn geschaad. Zij hebben ook na de kennisneming van de naam van de opsteller van het Ctgb-advies de deskundigheid van deze persoon niet betwist en hun stelling dat het advies van het Ctgb onvoldoende inhoudelijke kwaliteit heeft, niet onderbouwd. Ook deze grond slaagt niet.
Slotsom
10. Het beroep is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. R.C. Stam en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2022.
De voorzitter en de griffier zijn verhinderd om de uitspraak te ondertekenen