ECLI:NL:CBB:2022:805 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Startende ondernemer bij wijziging bedrijfsactiviteiten i...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/1397

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 december 2022 in de zaak tussen

[naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [woonplaats] , appellant

(gemachtigde: G. Dadasovic),

de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder

(gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. M.M.J. Hunting).

Procesverloop

Bij besluit van 29 april 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellant voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.

Bij besluit van 24 november 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.

Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het College heeft de zaak op 17 oktober 2022 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen appellant, zijn gemachtigde en de gemachtigden van verweerder.

Overwegingen

Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Appellant heeft zijn onderneming op 12 september 2018 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Als SBI-code is toen opgenomen 41.20 (Algemene burgerlijke en utiliteitsbouw) en als bedrijfsomschrijving ‘Klussen en montagebedrijf’. In 2019 heeft appellant besloten zijn werkzaamheden in het klus- en montagebedrijf te staken en een café over te nemen. Op 6 september 2019 heeft hij zijn inschrijving bij de KvK daarom gewijzigd en de SBI-code 56.30 (Cafés) toegevoegd. De bedrijfsomschrijving heeft hij gewijzigd in ‘Klussen en montagebedrijf, voorbereidende handelingen tot vestiging van een café bedrijf (exploiteren van een café bedrijf) in afwachting van het overname- en huurcontract’. Later, toen de overname van het café definitief was, heeft appellant de bedrijfsomschrijving gewijzigd in ‘Klussen en montagebedrijf, tevens een café bedrijf’.

Deze procedure gaat over de aanvraag van appellant voor een subsidie op grond van de TVL voor Q1 2021. Verweerder heeft die aanvraag afgewezen. Volgens verweerder voldoet appellant namelijk niet aan de voorwaarde dat er sprake moet zijn van 30% omzetverlies. Verweerder is bij zijn berekening uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst, waaruit volgt dat de omzet in de referentieperiode (Q1 2019) € 0,- was. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat hij niet tegemoet kan komen aan het verzoek van appellant om een andere referentieperiode te hanteren. Appellant kan niet worden aangemerkt als startende ondernemer, omdat zijn activiteiten in het café zijn geregistreerd onder het bestaande KvK-nummer. Verweerder houdt daarom vast aan de datum van inschrijving van de onderneming in het handelsregister, 12 september 2018. Dat de omzet is veranderd door een uitbreiding van de activiteiten, behoort volgens verweerder tot het ondernemersrisico.

Tussen partijen is in geschil of de startersregeling van artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL van toepassing is op de onderneming van appellant. Volgens verweerder is die regeling niet van toepassing, omdat de onderneming op 12 september 2018 voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister en dus niet na 31 december 2018, zoals de startersregeling vereist. Appellant vindt dat een latere datum, namelijk de datum waarop hij het café heeft overgenomen (1 december 2019), moet worden aangemerkt als datum waarop zijn onderneming voor de eerste keer is ingeschreven.

In de uitspraak van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271) heeft het College geoordeeld dat een wijziging van de inschrijving bij de KvK in verband met de start van nieuwe bedrijfsactiviteiten in een bestaande eenmanszaak, moet worden aangemerkt als een eerste inschrijving als bedoeld in artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL. Bij dat oordeel heeft het College betrokken dat het de ondernemer in een dergelijke situatie niet kan worden aangerekend dat hij zijn nieuwe bedrijfsactiviteiten onderbrengt in de bestaande inschrijving in het handelsregister. Van belang is daarbij wel dat voldoende vaststaat dat de betreffende ondernemer ten tijde van de wijziging van de inschrijving zijn oorspronkelijke activiteiten heeft gestaakt en dat het geen bedrijfsactiviteiten zijn die toegevoegd worden aan de bestaande bedrijfsactiviteiten. In dat laatste geval is eerder sprake van uitbreiding van de activiteiten van een bestaande onderneming en niet van een startende onderneming.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er in dit geval sprake is van een uitbreiding van de activiteiten van een bestaande onderneming. Het College is het daar niet mee eens. Tijdens de zitting heeft appellant toegelicht dat hij in juni 2019 heeft besloten te stoppen met zijn klus- en montagebedrijf, omdat de werkzaamheden voor hem fysiek te zwaar werden. Op 27 augustus 2019 heeft hij een café gekocht en is hij gestart met het aanvragen van de benodigde vergunningen. Op 1 december 2019 is het café geopend. Uit de stukken die appellant in beroep heeft ingediend, leidt het College af dat appellant in Q4 2019 geen werkzaamheden meer heeft verricht in zijn klus- en montagebedrijf. Appellant heeft bij zijn aangifte omzetbelasting opgegeven dat hij in dat kwartaal € 20.736,59 omzet had. Uit de grootboekkaarten van het café blijkt dat deze omzet volledig uit het café komt. Gelet op deze stukken en de toelichting ter zitting, is het College van oordeel dat vast is komen te staan dat appellant zijn oorspronkelijke activiteiten ten tijde van de inschrijving van het café in het handelsregister volledig had gestaakt en op dat moment een nieuwe onderneming is gestart. Dat appellant in maart 2021 (en sinds mei 2022) weer werkzaamheden in de bouw heeft verricht, maakt dat niet anders. Het is voldoende aannemelijk geworden dat het exploiteren van het café de hoofdactiviteit van appellant is en dat de inkomsten uit de werkzaamheden in de bouw aanvullend en van tijdelijke aard zijn. Dat betekent dat verweerder de datum waarop appellant zijn nieuwe bedrijfsactiviteit heeft ingeschreven, had moeten aanmerken als de datum waarop de onderneming voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister, zoals bedoeld in artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL.

Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. Verweerder zal een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken. Daarbij merkt het College nog op dat appellant heeft aangevoerd dat niet de datum van de wijziging in het handelsregister
(6 september 2019) maar de datum waarop hij feitelijk is gestart met de nieuwe activiteiten
(1 december 2019) als datum van eerste inschrijving moet worden gehanteerd. Het College geeft verweerder in overweging om, zoals hij in vergelijkbare gevallen ook heeft gedaan, toepassing te geven aan de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845). Dat zou betekenen dat de datum waarop de juridische belemmeringen om met het café te starten zijn opgeheven, wordt aangemerkt als startdatum. Tot slot dient verweerder bij zijn nieuwe berekening uit te gaan van het percentage vaste lasten dat hoort bij SBI-code 56.30 (Cafés), nu dit de hoofdactiviteit van de onderneming is.

Het College veroordeelt verweerder in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Ook moet verweerder het door appellant betaalde griffierecht aan hem vergoeden.

Beslissing

Het College:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan appellant te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van
€ 1.518,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.

De rechter is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen. w.g. A.A. Dijk

BIJLAGE

Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)

“Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021

Paragraaf 2.2.1. Subsidie vaste lasten voor MKB-ondernemingen

(…)

Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)

De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.

De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

(…)

Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)

Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.

In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
b.een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
c.een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.

De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.

(…).”