Uitspraak
tussenuitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/771
tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 augustus 2022 in de zaak tussen
[naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. J.M.F. Honders),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en C. Zieleman).
Procesverloop
Bij besluit van 18 januari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellant voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) 2020 afgewezen.
Bij besluit van 9 juni 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2022. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure
2.1
In het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen omdat appellant de omzet van de onderneming in de voor hem geldende referentieperiode onvoldoende heeft onderbouwd. Daarnaast heeft verweerder aan de afwijzing van de aanvraag ten grondslag gelegd dat appellant niet voldoet aan het vereiste dat de onderneming ten minste één vestiging in Nederland heeft (het vestigingsvereiste).
2.2
In het bestreden besluit heeft verweerder geconcludeerd dat appellant zoals gevraagd wel stukken heeft overgelegd om zijn omzet te onderbouwen, maar dat uit die stukken onvoldoende blijkt wat de omzet in de referentieperiode december 2019, januari 2020 en februari 2020 is geweest. Verweerder heeft daarom de omzet van de onderneming berekend aan de hand van de gegevens die bekend zijn bij de Belastingdienst en komt vervolgens tot de conclusie dat appellant op grond van die gegevens niet voldoet aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Uit de gegevens bij de Belastingdienst blijkt namelijk, volgens verweerder, dat de onderneming geen omzet heeft gerealiseerd in de referentieperiode. De aanvraag is volgens verweerder dan ook terecht op grond van artikel 2.1.6, eerste lid, aanhef en onder d, van de TVL afgewezen. Daarnaast heeft appellant niet aangetoond dat hij een vestiging heeft op een ander adres dan zijn privéadres. Ook om die reden concludeert verweerder dat hij de aanvraag terecht heeft afgewezen.
2.3
Verweerder heeft vervolgens op de zitting verklaard dat hij aan de afwijzing niet langer ten grondslag legt dat in het geval van appellant niet is voldaan aan het vestigingsvereiste. Verweerder heeft geconstateerd dat appellant tóch een vestiging heeft op een ander adres dan zijn privéadres. Het College zal daarom de beroepsgrond van appellant gericht tegen die afwijzingsgrond niet bespreken.
Standpunt van appellant
3. Appellant voert aan dat verweerder ten onrechte concludeert dat hij niet voldoet aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. In de referentieperiode december 2019, januari 2020 en februari 2020 bedroeg de omzet van appellant € 344.225,-. In de subsidieperiode heeft appellant geen omzet gerealiseerd. Daarmee is sprake van een grote omzetdaling waardoor appellant in aanmerking dient te komen voor een subsidie. Appellant heeft in bezwaar aan de hand van een suppletieaangifte onderbouwd dat de omzet in het eerste kwartaal van 2020 € 1.562.518,- bedroeg. Appellant heeft dit niet op een eerder moment kunnen onderbouwen, omdat hij vanwege de aard van zijn bedrijfsactiviteiten pas op een later moment de definitieve omzet over een boekjaar kan vaststellen en doorgeven aan de Belastingdienst. Hoewel appellant meerdere ondernemingen heeft, kan verweerder voor de bepaling van de referentieomzet uitgaan van de suppletieaangifte, aangezien de ondernemingen elk onder een eigen btw-nummer aangifte doen. Verder heeft appellant een groot aantal facturen en bankafschriften overgelegd ter onderbouwing van de bedrijfsactiviteiten. Aan de hand van de gegevens die op dit moment bekend zijn bij de Belastingdienst en de overgelegde facturen is verweerder wel degelijk in staat om vast te stellen wat de omzet van appellant was in de referentieperiode. Daarnaast beschikt appellant over nadere onderbouwing, maar die heeft hij nog niet overgelegd omdat hij niet wist dat de huidige onderbouwing verweerder onvoldoende inzicht geeft.
Standpunt van verweerder
4. Verweerder stelt zich allereerst op het standpunt dat uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt dat de omzet van appellant in december 2019, januari 2020 en februari 2020 € 0,- bedroeg. Uitgaande van die gegevens kan verweerder enkel concluderen dat appellant geen omzetverlies heeft en dus niet in aanmerking komt voor een subsidie. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat hij ook aan de hand van de suppletieaangifte niet tot een andere conclusie komt. Appellant heeft in zijn aanvraag voor een subsidie aangegeven onderdeel te zijn van een fiscale eenheid. Daarmee is het voor verweerder niet duidelijk welk deel van de opgegeven omzet in de suppletieaangifte afkomstig is van appellant. Daarnaast ziet de suppletieaangifte op het eerste kwartaal van 2020, terwijl de referentieperiode december 2019, januari 2020 en februari 2020 betreft. Ook om die reden kan verweerder niet uitgaan van de opgegeven omzet in de suppletieaangifte. De overige door appellant overgelegde onderbouwing geeft ook onvoldoende inzicht in de omzet. Van de overgelegde facturen is namelijk onbekend of zij ook daadwerkelijk zijn betaald. Aan de hand van de onderbouwing komt verweerder niet tot de door appellant opgegeven omzet van € 344.202,-. Verweerder heeft meermaals aangegeven dat de huidige onderbouwing onvoldoende inzicht geeft. Het is de verantwoordelijkheid van appellant om op eenvoudige en duidelijke wijze inzichtelijk te maken wat zijn omzet in de referentieperiode was, en daarin is appellant volgens verweerder niet geslaagd.
Beoordeling door het College
5.1
Niet in geschil is dat voor appellant op grond van artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL als referentieperiode de maanden december 2019, januari 2020 en februari 2020 gelden, omdat hij zijn onderneming op 5 november 2019 heeft ingeschreven in het handelsregister van de KvK. Door appellant wordt verder niet betwist dat hij in december 2019 nog geen omzet heeft gerealiseerd. Tussen partijen is dus de hoogte van de omzet in januari 2020 en februari 2020 in geschil. Uit artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL volgt dat ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, hun omzet moeten aantonen met die aangifte, die is gedaan overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. De regelgever heeft daar bewust voor gekozen in verband met de uitvoerbaarheid van de TVL en de beperking van de administratieve lasten. Omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, dient op eenvoudige en duidelijke wijze te blijken uit de financiële administratie of andere bewijsstukken van de onderneming. Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is. Daarnaast heeft het College in de uitspraak van 2 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:491) geoordeeld dat verweerder enkel mag afwijken van de aangifte omzetbelasting, indien de Belastingdienst concludeert dat de aangifte onjuist is en overgaat tot aanpassing. Zolang dit niet het geval is, dient verweerder zich, ook bij twijfel aan de juistheid van de aangifte, te beperken tot het doen van navraag bij de Belastingdienst.
5.2
In deze zaak heeft verweerder zich ten aanzien van de aangifte omzetbelasting, zijnde in dit geval de suppletieaangifte, op het standpunt gesteld dat hij niet van de suppletieaangifte uit kan gaan. Ten eerste omdat appellant volgens verweerder onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid, waardoor de suppletieaangifte voor de bepaling van de referentieomzet niet kan worden gebruikt. Ten tweede omdat de suppletieaangifte niet enkel ziet op de maanden januari 2020 en februari 2020, maar op het hele eerste kwartaal van 2020. Het College constateert dat appellant ter zitting heeft aangevoerd dat hij beschikt over meerdere btw-nummers en de suppletieaangifte is gedaan onder het btw-nummer van [naam 2] . Dat is de onderneming waarvoor appellant de subsidie aanvraagt. Verweerder heeft dit niet betwist. Het College concludeert daarom dat het al dan niet onderdeel zijn van een fiscale eenheid in het geval van appellant niet in de weg staat aan het meenemen van de suppletieaangifte bij de bepaling van de referentieomzet. Verder is het ter zitting ingenomen standpunt van verweerder inhoudende dat de suppletieaangifte niet bruikbaar is omdat deze niet overeenkomt met de referentieperiode, naar het oordeel van het College onvoldoende onderbouwd. Immers, in de systematiek van de TVL geldt voor startende ondernemers dat de referentieperiode de drie maanden volgend op de start betreft. Vervolgens geldt ook voor de startende ondernemingen dat het uitgangspunt is dat het omzetverlies op grond van artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL wordt berekend aan de hand van de aangifte omzetbelasting. Het ligt dan ook in eerste instantie op de weg van verweerder om aan de hand van de suppletieaangifte de referentieomzet te onderzoeken, bijvoorbeeld analoog aan de berekeningswijze van artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder b, van de TVL, of deugdelijk te motiveren waarom hij niet uit kan gaan van de suppletieaangifte. Dit heeft verweerder niet gedaan. Het betreden besluit is daarom niet deugdelijk gemotiveerd en is dus in strijd met artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
6. Het College ziet, in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil, aanleiding om verweerder op te dragen dit gebrek in het bestreden besluit te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen. Om het gebrek te herstellen moet verweerder alsnog onderzoeken en motiveren, bijvoorbeeld aan de hand van de gevolgde berekeningswijze of gemaakte vergelijkingen, of op grond van de suppletieaangifte de omzet in de referentieperiode kan worden herleid. Indien verweerder het standpunt handhaaft dat hij niet uit kan gaan van de suppletieaangifte, dient verweerder dit nader te motiveren. Hiertoe zal een termijn van vier weken worden gesteld na verzending van deze tussenuitspraak. Het College zal vervolgens appellant in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk haar zienswijze te geven over de wijze waarop volgens verweerder het gebrek is hersteld. In dat geval en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal het College in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
7. Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.
Beslissing
Het College:
- draagt verweerder op om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het bestreden besluit te herstellen dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. drs. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2022.
w.g. H.S.J. Albers w.g. L. van Loon
BIJLAGE
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
Artikel 2.1.1. van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt;
c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
e. die:
1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
– ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
– een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.
(…)”
Artikel 2.1.2. van de TVL luidt als volgt:
“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
7. Tot de omzet in de subsidieperiode worden voor de toepassing van deze regeling niet gerekend subsidies, tegemoetkomingen of steun in andere vorm die de getroffen MKB-onderneming heeft verkregen van een bestuursorgaan in verband met, of mede in verband met, de gevolgen van de bestrijding van de verspreiding van COVID-19.”