ECLI:NL:CBB:2022:349

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/928

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 juni 2022 in de zaak tussen

[naam] B.V., te [plaats] , appellante

(gemachtigde: mr. A. Carli),

de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder

(gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en C. Zieleman).

Procesverloop

Bij besluit van 27 november 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de periode juni tot en met september 2020 afgewezen.

Bij besluit van 6 juli 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Appellante heeft een aanvulling op haar beroepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2022. Appellante is – met voorafgaand bericht – niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Aanleiding van deze procedure

2. Over de onderneming was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 96.09 (Overige dienstverlening (rest)) opgenomen en als bedrijfsomschrijving “Het, onder supervisie van een in het BIG- register ingeschreven arts, verwijderen van tatoeages, het verkopen van apparatuur voor de verwijdering van tatoeages, disposables en verbruiksmaterialen, het verzorgen van trainingen en bijscholing en het verstrekken van licenties, het initiëren van marketingactiviteiten en promotie, het werven van klanten en het doorverwijzen van de klanten voor behandeling.”

3.1

Verweerder heeft bij het primaire besluit de aanvraag om een tegemoetkoming afgewezen omdat appellante niet aan de voorwaarde voldoet van artikel 1, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, onder e, onder 1°, van de TVL, inhoudende dat de onderneming ten minste één vestiging in Nederland heeft (het vestigingsvereiste). Als de vestiging het huisadres is van appellante, dan moet die fysiek afgescheiden zijn en voorzien zijn van een eigen opgang of toegang. Hiervan is in het geval van appellante geen sprake.

3.2

Verweerder heeft bij het bestreden besluit opnieuw getoetst of appellante aan het vestigingsvereiste voldoet en hij komt nogmaals tot de conclusie dat dit niet het geval is. Op de peildatum van 15 maart 2020 stond de onderneming van appellante ingeschreven op haar privéadres. Op dat adres beschikt appellante niet over een ruimte voor de onderneming die los toegankelijk is ten opzichte van de privéwoning en daarnaast ook fysiek is afgescheiden van de privéwoning. Daarnaast kan verweerder de door appellante in bezwaar overgelegde diverse overeenkomsten, niet aanmerken als huurovereenkomsten. Tot slot concludeert verweerder, onder verwijzing naar de SBI-code, dat de onderneming van appellante niet als ambulante onderneming kan worden aangemerkt.

Standpunt van appellante

4.1

Appellante stelt zich primair op het standpunt dat verweerder ten onrechte concludeert dat zij niet voldoet aan het vestigingsvereiste. Het privéadres waarop de onderneming staat ingeschreven, beschikt over een behandelruimte met een eigen toegang. Daarnaast verricht appellante voornamelijk behandelingen op locatie. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft appellante huurovereenkomsten van die locaties overgelegd. Uit die huurovereenkomsten blijkt dat appellante een vergoeding moet betalen voor het gebruik van de behandelruimtes. Dit gebeurt door inhouding van een deel van de gegenereerde omzet. Dit is vergelijkbaar met het betalen van huurpenningen voor het gebruik van de bedrijfsruimte. Bovendien is op grond van het Haviltex-criterium niet alleen de taalkundige betekenis van de tekst van belang, maar ook de bedoeling van partijen bij het opstellen van de overeenkomst. Appellante maakt al meerdere jaren op vaste momenten per maand gebruik van de locaties. Hieruit volgt dat sprake is van een duurzame uitoefening van activiteiten van een onderneming of rechtspersoon op de externe locaties, waardoor appellante wél voldoet aan het vestigingsvereiste.

4.2

Appellante voert subsidiair aan dat verweerder ten onrechte ontkent dat in het geval van appellante sprake is van een ambulante onderneming. Verweerder leidt uit de geregistreerde SBI-code af dat de onderneming van appellante niet ambulant is, maar de SBI-code geeft alleen inzicht in de aard van de onderneming. De SBI-code zegt niets over het al dan niet ambulant zijn van de onderneming. Met name sinds de COVID-19 uitbraak zijn de ondernemingen die vallen onder de SBI-code 96.09 genoodzaakt om op locatie te werken. Zij zijn daardoor dus juist ambulant geworden. Hieruit volgt dat de lijst van SBI-codes van ambulante ondernemingen, die opgenomen is in de TVL, niet limitatief is.

4.3

Appellante voert verder aan dat verweerder in de bezwaarfase de schijn heeft gewekt dat zij wel in aanmerking zou komen voor een tegemoetkoming. Appellante heeft meermaals telefonisch contact gehad met verweerder. Daarnaast heeft appellante steeds gehoor gegeven aan de verzoeken van verweerder om stukken te overleggen. Ook heeft appellante op verzoek van verweerder al het bankrekeningnummer, waarop zij de tegemoetkoming wenst te ontvangen, doorgegeven. Gelet op de schijn die door verweerder is gewekt, mocht appellante erop vertrouwen dat zij in aanmerking zou komen voor een tegemoetkoming.

4.4

Tot slot voert appellante aan dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Op grond van de overeenkomsten betaalt appellante 20% van de omzet als huur aan de verhuurders van de verschillende locaties. Verweerder maakt ten onrechte onderscheid tussen appellante en andere MKB-ondernemers die een vaste vestiging hebben of ambulant werkzaam zijn. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft appellante verklaringen overgelegd van twee salonhoudsters waaruit volgt dat zij wél een tegemoetkoming hebben ontvangen.

Standpunt van verweerder

5.1

Verweerder heeft op de zitting het standpunt van appellante, inhoudende dat het privéadres waarop de onderneming is ingeschreven beschikt over een behandelruimte met een eigen toegang, betwist. Appellante heeft namelijk in de bezwaarfase aangevoerd dat zij op haar privéadres geen behandelingen uitvoert en dat dit ook niet is toegestaan. Verweerder heeft daarom onderzocht of in het geval van appellante sprake is van een vestiging op een ander adres dan het privéadres. Daartoe heeft verweerder de door appellante overgelegde overeenkomsten ten aanzien van de diverse locaties onderzocht. Bij de beoordeling van die overeenkomsten acht verweerder met name van belang dat de aanhef van die overeenkomsten luidt: “Overeenkomst tot samenwerking
”.Daarnaast acht verweerder van belang dat expliciet in de overeenkomst is overwogen dat de gebruiker geen huur en/of gebruikerskosten verschuldigd is. Dat 20% van de dagomzet van appellante wordt ingehouden, onder de voorwaarde dat de dagomzet ten minste € 250,- bedraagt, betekent volgens verweerder niet dat sprake is van een huurovereenkomst. In geval van een huurovereenkomst is namelijk sprake van doorlopende kosten en daarvan is in het geval van appellante geen sprake. Verweerder concludeert dat de overeenkomsten niet kwalificeren als huurovereenkomsten en hij ziet dan ook geen grondslag om de locaties waar appellante werkzaamheden verricht, aan te merken als vestigingen van appellante. Daarmee is niet voldaan aan het vestigingsvereiste en komt appellante niet in aanmerking voor een tegemoetkoming.

5.2

Voor zover appellante stelt dat zij feitelijk een ambulante onderneming is en dat verweerder daarom een uitzondering dient te maken op het vestigingsvereiste, stelt verweerder voorop dat de inschrijving van de onderneming in het handelsregister van de KvK leidend is. Verweerder houdt geen rekening met de feitelijke bedrijfsactiviteiten van appellante. Om de TVL uitvoerbaar te houden zoekt verweerder voor de kwalificatie van ambulante onderneming aansluiting bij de SBI-codes van ambulante ondernemingen zoals die zijn opgenomen in artikel 1 van de TVL. De SBI-code waarmee appellante stond ingeschreven, staat niet op die lijst. Verweerder kan appellante dan ook niet aanmerken als een ambulante onderneming. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van 10 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:814).

5.3

Verweerder betwist verder dat hij de schijn heeft gewekt dat appellante wél in aanmerking zou komen voor een tegemoetkoming. In de bezwaarfase heeft verweerder met appellante contact gehad over het voldoen aan het vestigingsvereiste. Daarbij heeft verweerder geen toezegging van de tegemoetkoming gedaan.

5.4

Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat van enige strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake is. Voor de salonhoudsters waaraan appellante refereert geldt dat zij wel een ander adres hadden dan het privéadres. Daarmee verschillen die ondernemingen wezenlijk van appellante.

Beoordeling door het College

6.1.1

Tussen partijen is in geschil of in het geval van appellante is voldaan aan het vestigingsvereiste zoals dat volgt uit artikel 2, tweede lid, onder e, onder 1°, van de TVL. Niet in geschil is dat op 15 maart 2020, de onderneming van appellante stond ingeschreven in het handelsregister op [adres] te [plaats] . Dat is het privéadres van appellante. In de bezwaarfase heeft appellante aangevoerd dat op het privéadres geen behandelingen worden uitgevoerd en dat dit ook niet is toegestaan. In beroep heeft appellante aangevoerd dat het privéadres wél beschikt over een behandelruimte met een eigen toegang, maar zij heeft haar stelling niet onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen, met name ook omdat zij in de bezwaarfase juist het tegenovergestelde aanvoerde. Naar het oordeel van het College is daarom niet vast komen te staan dat sprake is van een vestiging die fysiek is afgescheiden van de privéwoning van de eigenaar van de MKB-onderneming en die is voorzien van een eigen opgang of toegang.

6.1.2

Daarnaast is naar het oordeel van het College evenmin vast komen te staan dat de onderneming ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar van de MKB-onderneming. Uit de door appellante overgelegde overeenkomsten volgt geen omschrijving van hetgeen door appellante zou worden gehuurd. Daarnaast zijn partijen overeengekomen dat appellante geen huur en/of gebruikskosten verschuldigd is. Enkel volgt uit de overeenkomsten dat appellante op overeengekomen dagen en tijdstippen werkzaamheden verricht op de locatie van de wederpartij, waarbij appellante 20% van haar dagomzet afdraagt aan de wederpartij, onder de voorwaarde dat de dagomzet ten minste € 250,- bedraagt. Dit betekent echter niet dat appellante ten aanzien van die locaties maandelijks huurpenningen afdraagt en dat zij ook vaste lasten heeft. De overeenkomsten bieden daarom onvoldoende grondslag om de conclusie te dragen dat de externe locaties als vestigingen van appellante kunnen worden aangemerkt. Ook het standpunt van appellante dat op grond van het Haviltex-criterium, zoals dat volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 13 maart 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4158), niet enkel de taalkundige betekenis van belang is, maar ook de bedoeling van partijen, maakt die conclusie niet anders. Naar het oordeel van het College is namelijk niet gebleken dat partijen wel de bedoeling hadden een als huur te kwalificeren overeenkomst aan te gaan en dat de tekst van de contracten in zoverre niet overeenkomt met hun bedoelingen. Dit alles leidt tot het oordeel van het College dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat appellante niet aan het vestigingsvereiste voldoet. De beroepsgrond slaagt niet.

6.2

Het College is verder van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat de onderneming van appellante geen ambulante onderneming is. Daarom kan op grond van artikel 2, tweede lid, onder e, onder 1°, van de TVL geen uitzondering op het vestigingsvereiste worden gemaakt. De SBI-code waarmee appellante op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister van de KvK, zijnde 96.09, is namelijk niet in artikel 1, eerste lid, van de TVL opgenomen in de lijst met SBI-codes van ambulante ondernemingen. Zoals het College eerder heeft overwogen in de uitspraak van 10 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:814), is voor de toekenning van de tegemoetkoming de inschrijving in het handelsregister van de KvK (SBI-code en bedrijfsomschrijving) doorslaggevend. Er wordt bij de uitvoering van de regeling niet gekeken naar de feitelijke bedrijfsactiviteiten van een onderneming. Ook voor de vraag of een onderneming ambulante bedrijfsactiviteiten verricht wordt gekeken naar deze inschrijving en niet naar de feitelijke bedrijfsactiviteiten. Daarvoor is gekozen om de regeling uitvoerbaar te houden. De beroepsgrond slaagt niet.

6.3

Het standpunt van appellante inhoudende dat verweerder de schijn heeft gewekt dat appellante wel in aanmerking zou komen voor een tegemoetkoming, begrijpt het College zo dat appellante daarmee een beroep op het vertrouwensbeginsel doet. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is allereerst vereist dat sprake is van een concrete en ondubbelzinnige toezegging. Naar het oordeel van het College heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een concrete en ondubbelzinnige toezegging van verweerder. Appellante heeft enkel aangevoerd dat tussen haar en verweerder intensief telefonisch contact heeft plaatsgevonden, dat zij gehoor heeft gegeven aan verzoeken om stukken in te dienen en dat zij een bankrekeningnummer heeft doorgegeven. Die onderbouwing is voor het College onvoldoende om vast te stellen dat ook daadwerkelijk een toezegging is gedaan door verweerder dat de aanvraag zou worden ingewilligd. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.

6.4

Tot slot heeft appellante gesteld maar niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Appellante heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte onderscheid maakt tussen haar en andere MKB-ondernemers die een vaste vestiging hebben of ambulant werkzaam zijn. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft appellante twee verklaringen overgelegd van salonhoudsters die wél een tegemoetkoming hebben ontvangen. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat tussen appellante en de salonhoudsters een wezenlijk verschil bestaat, aangezien de ondernemers waar appellante aan refereert wél een vestiging hebben. Hieruit volgt dat van die ondernemingen wordt verondersteld dat zij ook vaste lasten dragen ten aanzien van die vestiging, terwijl dit in het geval van appellante niet is vast komen te staan. Van gelijke gevallen is dan ook geen sprake. De beroepsgrond slaagt niet.

Conclusie

7. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. drs. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2022.

w.g. H.S.J. Albers w.g. L. van Loon

BIJLAGE

Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)

Artikel 1, eerste lid, van de TVL luidt, voor zover hier van belang als volgt:

“1. In deze regeling wordt verstaan onder:

(…)

ambulante onderneming:onderneming die op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister onder de code 47.81.1, 47.81.9, 47.82, 47.89.1, 47.89.2, 47.89.9, 49.39.1, 49.32, 49.41, 49.42, 50, 51.10, 53, 85.53 of 93.21.2 van de Standaard Bedrijfsindeling;

(…)

vestiging:vestiging als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel j, van de Handelsregisterwet 2007.”

Artikel 2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.

2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;

c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;

d. waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage;

e. die:

1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:

–ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of

–een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of

2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.

(…).”

Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder j, van de Handelsregisterwet 2007 luidt als volgt:

“1. In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:

j. vestiging: een gebouw of complex van gebouwen waar duurzame uitoefening van de activiteiten van een onderneming of rechtspersoon plaatsvindt;”