ECLI:NL:CBB:2021:958

Uitspraak

beslissing

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/85

beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in de zaak tussen

Stichting Aafje thuiszorg, te Rotterdam,

Stichting Laurens, te Rotterdam,

gezamenlijk: appellanten

(gemachtigde: mr. Y.A. Maasdam),

de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster

(gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. F.J.H. van Tienen).

Procesverloop

Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het besluit van verweerster van 2 december 2020. Bij dit besluit heeft verweerster in bezwaar de tariefbeschikking medisch specialistische zorg, waarin onder andere de tarieven voor de geriatrische revalidatiezorg voor 2021 zijn vastgesteld op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), gehandhaafd.

Verweerster heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.

Appellanten hebben een reactie gegeven op het verzoek. Verweerster heeft hierop gereageerd. Vervolgens hebben appellanten, daartoe in de gelegenheid gesteld, een reactie gegeven.

Het College heeft mr. J.L.W. Aerts opgedragen om als rechter-commissaris op het verzoek te beslissen.

Het betreft de volgende stukken:

- B1 66 door zorgaanbieders ingevulde aanleversjablonen;

- B2 vergelijking NZa kapitaallasten en kostprijsniveau.

Overwegingen

1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

2. Deze door het College te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar tegenover staat dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen en/of het belang van derden onevenredig kan schaden, terwijl verweerster er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie.

3.1

Verweerster legt aan haar verzoek tot beperking van de kennisneming van de stukken onder B1 (ingevulde aanleversjablonen) ten grondslag dat de aanleversjablonen door zorgaanbieders aangeleverde kostprijsgegevens bevatten en dat dit bedrijfsvertrouwelijke of anderszins concurrentiegevoelige gegevens zijn. Volgens verweerster weegt het belang van beperkte kennisneming voor deze gegevens zwaarder dan het belang dat partijen kennisnemen van de gegevens. Verweerster stelt dat ook sprake is van bedrijfs- of fabricagegegevens in de zin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Verweerster verwijst hierbij naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 23 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3976) en van 6 november 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3714), waarin is overwogen dat ook gegevens die uitsluitend de financiële bedrijfsvoering betreffen onder omstandigheden als bedrijfsgegevens kunnen worden aangemerkt en, in laatstgenoemde uitspraak, dat de weigeringsgrond zoals neergelegd in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob, is bedoeld om te voorkomen dat de bedrijfsgegevens die bedrijven met het oog op concurrentie geheim willen houden, maar wel genoodzaakt zijn aan bestuursorganen te verstrekken, openbaar moeten worden gemaakt (Kamerstukken II, 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 33). Het bekend worden van concurrentiegevoelige gegevens levert een onevenredige benadeling van de betrokken ondernemingen in de zin van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob op. Verweerster heeft er bovendien belang bij ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. In dit verband wijst verweerster op de uitspraken van het College van 19 januari 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:88) en van 5 februari 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:143). Openbaarmaking leidt er naar verwachting toe dat zorgaanbieders minder bereid zullen zijn medewerking te verlenen aan toekomstige kostprijsonderzoeken.

3.2

Met betrekking tot het document onder B2, “Vergelijking kapitaallasten en kostprijsniveau”, verzoekt verweerster om geheimhouding, omdat dit inzicht geeft in het kostprijsniveau van zorgaanbieders ten opzichte van het gemiddelde. Dit is ook een concurrentiegevoelig gegeven, aldus verweerster. De NZa-nummers in de eerste kolom van de vergelijking zijn gekoppeld aan individuele zorgaanbieders. Verweerster wil voorkomen dat de gegevens uit de vergelijking herleidbaar zijn tot individuele zorgaanbieders. De NZa-nummers zijn daarom in de versie van het document die ook aan appellanten is verstrekt als deel van de op de zaak betrekking hebbende stukken onleesbaar gemaakt.

4. Appellanten brengen hier tegenin dat verweerster niet heeft aangetoond dat zij uit de aanleversjablonen wetenswaardigheden over de technische bedrijfsvoering of het productieproces van de betrokken zorginstellingen zouden kunnen afleiden. Appellanten betwisten dat het gaat om vertrouwelijke bedrijfs- en fabricagegegevens in de zin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. Zij vinden hiervoor steun in een andere overweging van de door verweerster genoemde uitspraak van de Afdeling van 23 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3976). Deze bepaling dient volgens vaste rechtspraak restrictief te worden uitgelegd. Ook heeft verweerster volgens appellanten niet toegelicht waarom de verstrekte gegevens concurrentiegevoelig zouden zijn, nu het om historische kostprijsgegevens over het boekjaar 2018 gaat. In mededingingsrechtelijk kader, dat ook hier leidend zou moeten zijn voor de beoordeling van de concurrentiegevoeligheid van de gegevens, is de uitwisseling van historische gegevens niet relevant. Hierbij verwijzen appellanten naar de Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (2011/C1/01) van de Europese Commissie, onder 90. In het toezeggingsbesluit Ziekenhuiszorg Amsterdam (besluit van 31 december 2919, zaaknummer 6895) heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) te kennen gegeven dat uitwisseling van DBC-informatie ouder dan 12 maanden geen beperking van de mededinging zal opleveren. Het zou vreemd zijn als het ondernemingen wel zou zijn toegestaan om historische kostprijsgegevens uit te wisselen, maar overheden deze gegevens niet openbaar zouden mogen maken, aldus appellanten. Verder zijn de meeste van de 66 instellingen die gegevens hebben aangeleverd geen concurrenten van appellanten, gezien de afbakening van de geografische omvang van de markt voor geriatrische revalidatiezorg in de beschikkingspraktijk van de ACM. Inzage in de gegevens van niet-concurrenten is hoe dan ook toegestaan. Het argument van verweerster dat de gegevens vertrouwelijk moeten blijven omdat de medewerking van zorgaanbieders van belang is voor het verkrijgen van de kostprijsgegevens gaat volgens appellanten niet op, nu zorgaanbieders op grond van de Wmg verplicht zijn deze gegevens te verstrekken en verweerster ook sancties kan toepassen als zorgaanbieders niet voldoen aan deze verplichting. Appellanten hebben er belang bij om inzage te krijgen in het gehele uitgevoerde onderzoek, omdat het voor de interpretatie van onderzoeksgegevens van cruciaal belang is om het type instelling te kennen. De meeste aanbieders van geriatrische revalidatiezorg leveren ook somatische verpleeghuiszorg. Als de namen van de instellingen zijn verwijderd bij de historische (kostprijs)gegevens en de kapitaallasten zijn de gegevens niet goed te duiden. Gezien het ontbreken van een onderzoeksrapport op geaggregeerd niveau zijn dit de enige gegevens op basis waarvan kan worden nagegaan of de tariefbeschikking zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de uitkomst de rechtmatigheidstoets kan doorstaan.

5.
Het College komt tot de volgende beoordeling.

5.1

De aanleversjablonen (stukken vermeld onder B1) bevatten financiële en bedrijfsgegevens (informatie over de kosten en zorgactiviteiten) van individuele zorgaanbieders. Dit zijn bedrijfsvertrouwelijke gegevens, zo al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. Wat betreft het standpunt van verweerster dat het hier (ook) gaat om bedrijfs- of fabricagegegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob, overweegt het College dat, ook als dit het geval zou zijn, daaruit niet zonder meer volgt dat beperking van kennisneming gerechtvaardigd is. In artikel 8:29 van de Awb is slechts in die zin een verband gelegd tussen beide genoemde wetten dat gewichtige redenen voor de weigering om stukken over te leggen of om de kennisneming daarvan te beperken in ieder geval niet aanwezig zijn voor zover ingevolge de Wob de verplichting zou bestaan een verzoek om informatie, vervat in die stukken, in te willigen. Daarmee vormt de plicht op grond van de Wob tot openbaarmaking de ondergrens voor de toepassing van artikel 8:29 van de Awb. Als de Wob niet dwingt tot openbaarmaking betekent dat geenszins dat de kennisneming van (delen van) die stukken in een rechterlijke procedure aan procespartijen kan worden onthouden. Het College acht, na afweging van de betrokken belangen, beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor verweerster en/of individuele zorgaanbieders kan leiden. Het College volgt appellanten niet in hun betoog dat de gegevens niet langer concurrentiegevoelig zijn, nu het historische kostprijsgegevens betreft, uit 2018. Verweerster stelt terecht dat dit ten aanzien van de betrokken zorgaanbieders niet betekent dat de gegevens niet meer relevant zijn voor de toekomst en niet meer gevoelig kunnen zijn in het licht van concurrentie. Er zijn volgens verweerster geen aanwijzingen dat de zorgaanbieders hun bedrijfsvoering anders zijn gaan inrichten, waardoor de destijds verkregen gegevens niet meer relevant zouden zijn. Anders dan appellanten aanvoeren, is niet bepalend of de gegevens mededingingsrechtelijk concurrentiegevoelig zijn. Het gaat niet om de uitwisseling van gegevens tussen marktpartijen, dus de mededingingsregels zijn niet van toepassing. Of de
66 instellingen momenteel geografisch gezien al dan niet concurrenten zijn van appellanten doet evenmin ter zake voor de beoordeling van de concurrentiegevoeligheid. Nog afgezien van de vraag of dit is na te gaan – er kunnen immers ook grotere samenwerkingsverbanden zijn –, kan dit in de toekomst anders worden. Verweerster heeft, gelet op haar taak om tarieven vast te stellen voor de zorg, ook voor de toekomst een groot belang bij de bereidheid van zorgaanbieders om informatie over hun kosten etc. te verstrekken. Het schenden van in het kader van het verstrekken van die informatie toegezegde vertrouwelijkheid zou aan die bereidheid afbreuk kunnen doen, zoals het College eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de beslissing van 5 februari 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:143) onder 4.4). Zorgaanbieders zijn, zoals appellanten aanvoeren, weliswaar wettelijk verplicht de gegevens te verstrekken, maar dat doet er niet aan af dat hun medewerking van belang is en verweerster zou worden belemmerd in de uitoefening van haar taak als zorgaanbieders hierbij weigerachtig of terughoudend zouden worden.

5.2

De vergelijking van de kostprijsgegevens van zorgaanbieders in stuk B2 betreft eveneens bedrijfsvertrouwelijke, dan wel concurrentiegevoelige informatie. Ook de beperking van de kennisneming van dit stuk acht het College, onder verwijzing naar hetgeen is overwogen ten aanzien van de stukken B1, gerechtvaardigd.

5.3

In wat appellanten aanvoeren over hun belang bij kennisneming van de gegevens heeft het College geen aanleiding gezien voor een ander oordeel. Appellanten hebben weliswaar gesteld dat het van belang is te weten van welk(e) (type) zorgaanbieder de gegevens omtrent kostprijzen en kapitaallasten afkomstig zijn – naar het College begrijpt vooral om een onderscheid te kunnen maken tussen gegevens van zorgaanbieders die naast geriatrische revalidatiezorg ook somatische verpleeghuiszorg bieden enerzijds en zorgaanbieders waarvoor dat niet geldt anderzijds – maar zij hebben niet toegelicht hoe dit betekenis zou kunnen hebben voor hun procespositie. Appellanten hebben in beroep onder meer aangevoerd dat het de vraag is of zorginstellingen wel in staat zijn geweest kapitaallasten op juiste wijze toe te rekenen aan geriatrische revalidatiezorg en deze te splitsen van andere vormen van zorg die worden geleverd. Verweerster is er volgens appellanten aan voorbij gegaan dat een dergelijke splitsing in kapitaallasten moeilijk te maken is. Het College neemt aan dat appellanten op deze beroepsgrond doelen als zij stellen belang te hebben bij inzage in de gegevens. Appellanten hebben echter niet inzichtelijk gemaakt waarom beperking van de kennisneming van de kostprijsgegevens en kapitaallasten van individuele zorgaanbieders hen wezenlijk belemmert in hun procesvoering op dit punt.

6. Het College kan alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van de stukken B1 en B2 uitspraak doen. Appellanten worden verzocht om binnen twee weken na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken B1 en B2, voor zover zij deze stukken niet kennen, uitspraak doet op het beroep.

Beslissing

Het College:

- beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken B1 en B2 gerechtvaardigd is;

- verzoekt appellanten om binnen twee weken na heden schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken B1 en B2 uitspraak doet op het beroep, voor zover zij deze stukken niet kennen.

Aldus genomen door mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. M.G. Ligthart als griffier, op .

De rechter-commissaris en de griffier zijn verhinderd de beslissing te ondertekenen.