Uitspraak
beslissing
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/467, 21/468 en 21/469
beslissing van de rechter-commissaris op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in de hoger beroepen van
de Autoriteit Consument en Markt, te Den Haag (ACM)
(gemachtigde: mr. E.H. Pijnacker Hordijk)
Noordhoff Uitgevers B.V., te Groningen (Noordhoff)
(gemachtigden: mr. W. Knibbeler, mr. P. van den Berg en mr. B. Verheijen)
en
Sanoma Learning B.V., te ‘s-Hertogenbosch (Sanoma)
(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans en mr. E. Vancraybex)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 maart 2021, kenmerk 19/5120 in het geding tussen
NoordhoffenACM
met als derde-partij Sanoma.
Procesverloop
ACM, Noordhoff en Sanoma hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 maart 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:1766).
ACM heeft bij brief van 1 september 2021 de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Het verzoek bestaat (i) uit stukken over het dossier ter zake van het vergunningsbesluit van 28 augustus 2019 (stukken 1 tot en met 126 op inventarislijst 1), en (ii) uit stukken ter zake van het nieuwe besluit van 26 augustus 2021 (stukken 127 tot en met 170 op inventarislijst 2).
Noordhoff en Sanoma hebben op dit verzoek een schriftelijke reactie ingediend.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Met toepassing van artikel 8:12 van de Awb heeft het College een rechter-commissaris opgedragen deze beslissing te nemen.
2. Deze beslissing heeft betrekking op de stukken 1 tot en met 170 als vermeld op de inventarislijsten 1 en 2, met uitzondering van stuk 148 waarover een nadere toelichting aan ACM is gevraagd. Over dit stuk, alsook over de nadien ingediende vertrouwelijke versies van de stukken 171 en 172 ten aanzien waarvan ACM eveneens met verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb heeft medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen, zal de rechter-commissaris een afzonderlijke beslissing nemen.
3. De door de rechter-commissaris te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor de hoger beroepen relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaken op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar staat tegenover dat onbeperkte kennisname van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie.
4. De rechter-commissaris heeft kennisgenomen van de door ACM als vertrouwelijk ingediende stukken 1 tot en met 170 (stuk 148 hier als vermeld buiten beschouwing latend) en de daarop door Noordhoff en Sanoma ingediende reacties. De rechter-commissaris is van oordeel dat op de door ACM aangevoerde gronden voldoende gewichtige redenen zijn om de door ACM verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten en overweegt daartoe het volgende.
5. Een groot aantal van de stukken waarvoor ACM beperking van de kennisneming heeft gevraagd, bevatten concurrentiegevoelige gegevens, waaronder bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van betrokkenen zou kunnen worden afgeleid. Deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten.
6. Een deel van deze stukken bevat informatie die deels ouder is dan vijf jaar. Informatie die minstens vijf jaar oud is, verliest door tijdsverloop in beginsel het vertrouwelijk karakter, tenzij de partij die zich op de vertrouwelijkheid beroept, aannemelijk maakt dat deze informatie ondanks de ouderdom ervan nog steeds een wezenlijk onderdeel van haar commerciële positie of van die van een betrokken derde vormt (zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 maart 2017 in de zaak Evonik Degussa GmbH, C162/15 P, ECLI:EU:C:2017:205). De rechter-commissaris is van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat de betreffende gegevens nog steeds een wezenlijk onderdeel van de commerciële positie van de fusiepartijen vormt. Daarbij acht de rechter-commissaris van belang dat ACM uiteengezet heeft dat het geaggregeerde gegevens betreffen over een heel school- of kalenderjaar. Openbaarmaking van deze gegevens leidt ertoe dat ook de gegevens die niet ouder zijn dan vijf jaar openbaar wordt. De stukken beschrijven tot in detail de activiteiten en positie van de fusiepartijen op de markt. Kennisneming van deze gegevens door Noordhoff zal tot een onevenredig nadeel voor de fusiepartijen kunnen leiden, terwijl onbeperkte kennisneming door Noordhoff niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. De rechter-commissaris acht om deze redenen de beperking van de kennisneming van deze gegevens gerechtvaardigd. Daarbij heeft de rechter-commissaris geconstateerd dat, naast de stukken die ACM in dit verband in de bijlage bij het 8:29-verzoek heeft genoemd (de stukken 1, 15, 33, 34, 55, 56 en 88), voor nog een aantal stukken geldt dat deze informatie bevatten die deels ouder is dan vijf jaar. Het gaat om de bijlagen 7, 8 en 9 van stuk 34, bijlage 5 van stuk 36 en de stukken 54, 162, 168 en 169. Naar het oordeel van de rechter-commissaris gaat de door ACM gegeven motivering ook op voor deze gegevens en is geheimhouding daarvan om die reden eveneens gerechtvaardigd.
7. Het verzoek om beperking van de kennisneming ziet voorts op de identiteit van sommige uitgevers die in de aanvraagprocedure medewerking hebben verleend aan ACM. Deze uitgevers hebben aangegeven represailles te verwachten als bij de fusiepartijen bekend zou worden dat zij in de procedure informatie aan ACM zou hebben gegeven. ACM heeft tijdens de besluitvormingsprocedure die geheimhouding gehonoreerd, waarbij zij heeft meegewogen dat het weigeren van anonimiteit gevolgen zou kunnen hebben voor de bereidheid van marktpartijen om medewerking te verlenen aan onderzoek van ACM. De rechter-commissaris stelt voorop dat het belang van de verdediging bij onbeperkte kennisneming van de stuken moet worden afgewogen tegen andere belangen en dat ACM die afweging niet kan beperken door op voorhand een garantie op anonimiteit te geven. De rechter-commissaris acht in dit geval echter het belang bij anonimiteit van de uitgevers begrijpelijk en is van oordeel dat de belangen van de partijen die niet over deze gegevens beschikken niet zwaarder wegen dan het belang van ACM om ook in de toekomst de informatie aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. De vertrouwelijkheid van deze gegevens moet daarom worden geëerbiedigd.
8. De overige stukken waarop het verzoek ziet bevatten gegevens die raken aan de persoonlijke levenssfeer en/of bevatten bijzondere persoonsgegevens. De rechter-commissaris is na afweging van de betrokken belangen van oordeel dat de vertrouwelijkheid van deze gegevens in dit geval moet worden geëerbiedigd, omdat onbeperkte kennisneming van deze informatie tot een inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer tot gevolg zal kunnen hebben en daarmee tot een onevenredig nadeel voor betrokkenen zal kunnen leiden, terwijl de andere partijen door de beperkte kennisneming niet in hun verdedigingsrechten worden geschaad. De rechter-commissaris heeft daarbij ook in dit verband meegewogen het belang van ACM om in de toekomst de informatie aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. De rechter-commissaris gaat er hierbij van uit dat dit ook geldt voor de stukken 38 en 160, omdat, hoewel dit niet als zodanig door ACM is benoemd, hierin ook persoonsgegevens als vertrouwelijk zijn aangemerkt.
9. Het College kan alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van deze stukken uitspraak doen. Hoewel Noordhoff en Sanoma in hun reacties op het 8:29verzoek die toestemming reeds op voorhand hebben gegeven, ziet de rechtercommissaris aanleiding Noordhoff en Sanoma voor de goede orde alsnog te verzoeken om binnen twee weken na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken, voor zover zij deze stukken niet kennen, uitspraak doet op de hoger beroepen.
Beslissing
Het College:
- beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken 1 tot en met 147 en 149 tot en met 170 gerechtvaardigd is;
- verzoekt Noordhoff en Sanoma om binnen twee weken na heden schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken 1 tot en met 147 en 149 tot en met 170 uitspraak doet op de hoger beroepen, voor zover zij deze stukken niet kennen.
Aldus genomen door mr. D. Brugman, in tegenwoordigheid van mr. D. de Vries als griffier, op 20 december 2021.
De rechter-commissaris en de griffier zijn verhinderd deze beslissing te ondertekenen.