ECLI:NL:RBROT:2021:1766

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 19/5120

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 maart 2021 in de zaak tussen

Noordhoff Uitgevers B.V., te Groningen, eiseres,

gemachtigden: mr. W. Knibbeler, mr. P. van den Berg en mr. B.A.R.T. Verheijen,

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. dr. J. Mulder en mr. A.J. Vossenstein,

Waarbij als derde partij deelneemt

Sanoma Learning B.V. (Sanoma), te ’s-Hertogenbosch,

gemachtigde: mr. C.E. Schillemans.

Procesverloop

Bij besluit van 28 augustus 2019 (het bestreden besluit) heeft ACM een vergunning onder voorwaarden verleend voor de overname van Iddink Holding B.V. (Iddink) door Sanoma.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij brief van 9 januari 2020 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Daarbij heeft zij meegedeeld dat zij een geschoonde versie van het dossier ook rechtstreeks aan eiseres heeft toegezonden en erop gewezen dat zij met Sanoma de afspraak heeft gemaakt om die partij rechtstreeks te voorzien van een dossier. Ten aanzien van een gedeelte van de stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij brief van 20 januari 2020 heeft Sanoma haar afspraak met ACM over het dossier bevestigd en aangevuld dat zij aan de hand van door ACM verstrekte inventarislijsten bij ACM heeft aangegeven over welke stukken zij nog niet beschikt. Bij brief van 5 maart 2020 heeft ACM de rechtbank de aanvullende stukken toegezonden waar Sanoma om heeft verzocht en hierbij voor een gedeelte van die stukken een aanvullend beroep op artikel 8:29 van de Awb gedaan. ACM heeft de niet-vertrouwelijke versies van die stukken ook al rechtstreeks aan Sanoma toegezonden.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Sanoma heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

Eiseres heeft een repliek ingediend. ACM heeft een dupliek ingediend.

Bij beslissing van 21 september 2020 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht.

Op 21 september 2020 heeft eiseres een nader stuk ingediend.

Eiseres en Sanoma hebben toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2020. Voor eiseres zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door drs. [naam persoon 1] en dr. [naam persoon 2] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en mr. [naam persoon 3] . Voor Sanoma is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door drs. [naam persoon 4] en mr. [naam persoon 5] .

Overwegingen

1. Sanoma is via haar dochteronderneming Malmberg actief als educatieve uitgever van boeken en digitale leermiddelen en van toets- en oefenmateriaal in het voortgezet onderwijs (VO) en het middelbaarberoepsonderwijs. Malmberg heeft in het VO een marktaandeel van ongeveer 25%. Iddink is een distributeur van leermiddelen in het VO. Iddink heeft een marktaandeel van ongeveer 30%. Iddink biedt in het beroepsonderwijs (via EduArte) en het VO (via Magister) een studentenadministratiesysteem (SIS) en toegang tot digitale leermiddelen van uitgevers via een elektronische leeromgeving (ELO) aan. Daarnaast biedt Iddink toetssoftware en ook toets- en oefenmateriaal aan.

2. Eiseres concurreert met Malmberg. De leermiddelen van eiseres worden gebruikt in meerdere lagen van het onderwijs, van basisonderwijs tot wetenschappelijk onderwijs. Het zwaartepunt van haar activiteiten is gericht op het VO. Eiseres heeft in het VO een marktaandeel van ongeveer 50%.

3. ACM heeft op 10 januari 2019 een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie waarin Sanoma zeggenschap verwerft over Iddink. Het gaat om een fusie van de activiteiten van educatieve uitgever Malmberg met Iddink als distributeur van schoolboeken en digitale leermiddelen. Volgens Sanoma en Iddink is in het onderwijs behoefte aan oplossingen die beter en persoonlijker onderwijs mogelijk maken, waarbij elke leerling op maat gemaakt lesmateriaal wordt aangeboden en leraren beter inzicht krijgen in de voortgang, knelpunten en prestaties van leerlingen. Zij willen inspringen op deze behoefte door producten te ontwikkelen waarmee de ELO van de school en het digitale lesmateriaal van uitgevers volledig op elkaar aansluiten en het lesmateriaal is geïntegreerd in de ELO van de school. Zij stellen dat de activiteiten van Sanoma complementair zijn aan die van Iddink en dat de combinatie Sanoma/Iddink de ontwikkeling van kwalitatief hoogwaardige digitale oplossingen mogelijk zal maken via de ELO en Magister.

4. Bij besluit van 16 april 2019 (eerstefasebesluit) heeft ACM vastgesteld dat Sanoma en Iddink voor het tot stand brengen van deze concentratie een vergunning nodig hebben. ACM acht het namelijk aannemelijk dat Sanoma en Iddink de mededinging op significante wijze zouden kunnen belemmeren op de mogelijke markt(en) voor de uitgifte van leermiddelen in het VO:

door de marktmacht op de mogelijke markt(en) voor ELO/SIS over te hevelen naar deze markt(en);
doordat Sanoma Learning via Iddink de beschikking krijgt over commercieel gevoelige informatie;
doordat Iddink een partiële klantafschermingsstrategie kan hanteren.

ACM heeft op 18 april 2019 een vergunningaanvraag ontvangen van Sanoma en Iddink.

Vergunning(verlening)

5. In het bestreden besluit stelt ACM vast dat na onderzoek is gebleken dat Sanoma/Iddink niet de mogelijkheid heeft om tot de gedragingen bundeling en klantafscherming over te gaan. Verder acht ACM het gelet op het marktaandeel van Malmberg in combinatie met de overstapdrempels voor scholen wanneer zij van ELO/SIS zouden willen wisselen, niet aannemelijk dat Sanoma/Iddink de mogelijkheid heeft om concurrerende aanbieders van ELO/SIS af te schermen. Het onderzoek bevestigt wel dat de overname zou kunnen leiden tot een significante benadeling van de mededinging vanwege de mogelijkheid en prikkel van Sanoma/Iddink om na de overname de digitale leermiddelen van Malmberg te bevoordelen bij de koppeling met Magister (interoperabiliteit) ten opzichte van concurrenten. Ook bevestigt het onderzoek dat door de toegang van Malmberg tot commercieel gevoelige informatie, significante nadelige effecten op de mededinging zouden kunnen ontstaan. Daarop heeft Sanoma/Iddink verbintenissen (remedies) aangeboden om de door ACM geconstateerde mededingingsbezwaren te remediëren. ACM heeft deze verbintenissen geaccepteerd en bij het bestreden besluit “besloten de vergunning te verlenen onder de volgende voorschriften:

a. partijen verlenen aan uitgevers die hierom verzoeken onder FRAND-voorwaarden

toegang tot de Magister API, inclusief de benodigde informatie om voor alle uitgevers eenzelfde koppeling met Magister mogelijk te maken;

partijen verstrekken aan uitgevers die hierom verzoeken onder FRAND-voorwaarden informatie uit Magister in ieder geval indien zij vergelijkbare informatie aan Malmberg verstrekken;

partijen voorzien in interne maatregelen die ervoor zorgen dat Malmberg geen toegang heeft tot concurrentiegevoelige informatie over andere uitgevers;

partijen geven opdracht aan een externe, door ACM goed te keuren, accountant om jaarlijks te onderzoeken of partijen voldoen aan de onder a, b en c genoemde

voorschriften;

partijen sluiten een dienstverleningsovereenkomst met uitgevers ten behoeve van de

ontsluiting en het gebruik van digitale leermiddelen van uitgevers via Magister, waarin de mogelijkheid wordt opgenomen voor uitgevers door middel van een eigen audit te laten vaststellen dat de betreffende uitgever op FRAND wijze toegang verkrijgt tot de Magister API en een geschilbeslechtingsprocedure is geregeld;

de onder a tot en met e genoemde voorschriften dienen te worden uitgevoerd conform het bepaalde in de aan dit besluit gehechte bijlage 2 (remedievoorstel) die integraal onderdeel uitmaakt van dit besluit.”

Standpunt eiseres

6. Eiseres stelt dat ACM de vergunning had moeten weigeren omdat de concentratie

leidt tot de mogelijkheid en prikkel om met Sanoma/Iddink concurrerende uitgevers en concurrerende ELO/SIS-aanbieders af te schermen (beroepsgrond 1 respectievelijk beroepsgrond 2) en Malmberg leermiddelen te bundelen met de eigen ELO/SIS-producten (beroepsgrond 3), wat leidt tot een significante belemmering van de mededinging. Eiseres stelt - kort gezegd - dat ACM op al deze punten niet aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie de mededinging niet significant belemmert. Eiseres stelt dat ACM de vergunning ook had moeten weigeren omdat Sanoma toegang krijgt tot concurrentiegevoelige informatie van andere uitgevers die buiten de reikwijdte van de verbintenissen valt en dus leidt tot significante belemmering van de mededinging: ACM had zelf alle vormen van (mogelijk) concurrentiegevoelige informatie moeten onderzoeken (beroepsgrond 4). Eiseres stelt verder dat ACM de vergunning had moeten weigeren, omdat de verschillende schadetheorieën die ACM heeft onderzocht elkaar versterken en niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld en geremedieerd (beroepsgrond 5). ACM had de vergunning moeten weigeren, omdat de verbintenissen met betrekking tot interoperabiliteit én met betrekking tot de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie, de significante belemmering van de mededinging die het gevolg is van de concentratie niet wegnemen (beroepsgrond 6 respectievelijk beroepsgrond 7). Het besluit dient te worden vernietigd, omdat het in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand is gekomen: ACM heeft niet zonder een markttest van het herziene remedievoorstel en zonder marktpartijen inzage te geven in de essentiële dienstverleningsovereenkomst (dvo) en competition compliance protocol (compliance protocol) tot het bestreden besluit mogen komen (beroepsgrond 8).

Toetsingskader7.1 In artikel 41, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) is bepaald dat het verboden is zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge artikel 37 van de Mw een vergunning is vereist. In artikel 41, tweede lid, van de Mw is - voor zover hier van belang - bepaald dat een vergunning wordt geweigerd, indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Ingevolge het vierde lid van artikel 41 van de Mw kan een vergunning onder beperkingen worden verleend en kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden.

7.2

Het is vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van 8 oktober 2019 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, ECLI:NL:CBB:2019:474) dat uit tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw volgt dat indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en dat indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning, al dan niet onder beperkingen en/of met voorschriften, niet mag worden geweigerd. Het is eveneens vaste rechtspraak van het CBb dat ACM een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij de waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat (al dan niet) aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient daarom niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. Als ACM een vergunning verleent onder beperkingen of voorschriften, is het aan haar om aannemelijk te maken dat door de concentratie, in aanmerking genomen de gestelde beperkingen of voorschriften, de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt niet op significante wijze zou worden belemmerd.

Afscherming concurrerende uitgevers (beroepsgrond 1)

8.1

Eiseres stelt dat ACM de vergunning had moeten weigeren omdat de concentratie leidt tot de mogelijkheid en prikkel om met Sanoma concurrerende uitgevers af te schermen.

Eiseres stelt dat de nieuwe combinatie na de concentratie de mogelijkheid en de prikkel heeft digitale en fysieke (zogenoemde folio) leermiddelen van Malmberg te bevoordelen ten opzichte van andere educatieve uitgevers. Dit is mogelijk zowel in de vorm van volledige afscherming (toegang ontzeggen) als partiële afscherming (toegang bemoeilijken) en vindt plaats door de marktmacht van Magister in te zetten om upstream concurrerende uitgevers op meer kosten te jagen en/of een product van mindere kwaliteit te (doen) bieden. De door eiseres ingeschakelde deskundige E.CA Economics heeft uiteengezet dat gelet op de verhouding tussen de marges van uitgeefactiviteiten en distributieactiviteiten dit een rationele strategie voor de gecombineerde onderneming vormt. Hoewel het bestreden besluit ingaat op partiële afscherming (concurrenten van Malmberg op achterstand zetten door deze concurrenten een slechtere interoperabiliteit met Magister te geven vergeleken met Malmberg), besteedt het geen aandacht aan de mogelijkheid concurrerende uitgevers volledig af te schermen door te weigeren hun leermiddelen te faciliteren in Magister.
ACM heeft in het eerstefasebesluit louter onderzocht of er een prikkel bestaat om alle concurrerende leermiddelen tegelijk volledig af te schermen en heeft het niet aannemelijk geacht dat Sanoma/Iddink een prikkel heeft om de interoperabiliteit van concurrenten van Malmberg met Magister niet meer te faciliteren. Dit laat volgens eiseres onverlet dat er een prikkel zal bestaan tot afscherming over te gaan ten aanzien van een deel van de concurrerende leermiddelen. Eiseres stelt dat ACM - gelet ook op het rapport van E.CA Economics - ook de mogelijkheid en prikkel van een volledige uitsluiting van bepaalde leermiddelen van concurrerende uitgevers op Magister had moeten onderzoeken en - door dat niet te doen - niet aannemelijk heeft gemaakt dat volledige afscherming van leermiddelen van concurrerende uitgevers niet kan en zal plaatsvinden.

8.2

De rechtbank overweegt dat ACM in de fase van de vergunningaanvraag heeft onderzocht of Sanoma/Iddink een klantafschermingsstrategie zouden kunnen uitvoeren door middel van de distributieactiviteiten van Iddink. Deze strategie zou ertoe kunnen leiden dat kleinere uitgevers uittreden en/of de toetredingsdrempels worden verhoogd. In het bestreden besluit heeft ACM geconstateerd dat Sanoma/Iddink niet de mogelijkheid of prikkel heeft tot het implementeren van een klantafschermingsstrategie. Zo kan Iddink als distributeur scholen de toegang tot bepaalde leermiddelen niet ontzeggen, omdat Iddink contractueel verplicht is om alle op de markt beschikbare leermiddelen te leveren. Ook kan Iddink scholen niet sturen naar bepaalde leermiddelen. Scholen hebben namelijk (buiten de distributeur om) geregeld contact met uitgevers. Bovendien kiezen de vaksecties van een school primair om inhoudelijke redenen voor een bepaald leermiddel en niet vanwege de prijs of de servicevoorwaarden van een distributeur. Wel heeft ACM geconstateerd dat de voorgenomen concentratie Sanoma/Iddink de mogelijkheid en prikkel biedt om via interoperabiliteit concurrerende uitgevers uit te sluiten en daarmee de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd. ACM heeft in verband daarmee verbintenissen geaccepteerd waarmee Sanoma/Iddink kort gezegd de toegang tot digitale leermiddelen van concurrenten van Malmberg in de ELO van Magister waarborgt. Onder die omstandigheden heeft ACM dan ook niet een onderzoek naar de mogelijkheid en prikkel van een volledige uitsluiting van bepaalde leermiddelen van concurrerende uitgevers op Magister hoeven te verrichten. Immers deze verbintenissen voorkomen ook een mogelijke afscherming ten aanzien van een deel van de concurrerende leermiddelen. Of ACM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat met die verbintenissen de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt niet op significante wijze zou worden belemmerd, zal de rechtbank later in deze uitspraak beoordelen. Daar zal dan ook de stelling van eiseres aan de orde zal komen dat de verbintenis al niet toereikend is om partiële afscherming te remediëren en dus a fortiori ongeschikt is om volledige afscherming (toegang ontzeggen) te remediëren.

Afscherming concurrerende ELO/SIS-aanbieders (beroepsgrond 2)

9.1

ACM stelt dat deze beroepsgrond al niet kan slagen vanwege artikel 8:69a van de Awb. De door eiseres op dit punt geuite zorgen zien niet op de gevolgen van de concentratie op de markt voor de uitgifte van leermiddelen, maar op de mogelijke gevolgen op de markt voor het aanbieden van ELO/SIS. Met haar betoog beroept eiseres zich dus op een belang van aanbieders van ELO/SIS, maar zij is geen aanbieder van ELO/SIS. Dit laatste wordt door eiseres betwist.

9.2

De rechtbank overweegt dat het bij de toepassing van het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a van de Awb gaat om beantwoording van de vraag of de ingeroepen norm kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van - in dit geval - eiseres.
In het midden kan blijven of eiseres een aanbieder is van ELO/SIS, nu eiseres er tevens op heeft gewezen en ACM niet heeft betwist dat zij belang heeft bij voldoende concurrentie op de ELO/SIS markt om een goede en efficiënte ontsluiting van haar leermiddelen en leeromgevingen te kunnen verzekeren. De rechtbank volgt ACM dan ook niet in haar standpunt dat artikel 8:69a van de Awb in de weg staat aan het slagen van deze beroepsgrond.

9.3

Eiseres stelt dat ACM de vergunning had moeten weigeren, omdat de concentratie leidt tot de mogelijkheid en prikkel concurrerende ELO/SIS-aanbieders af te schermen. Eiseres stelt dat de praktische mogelijkheid bestaat dat de interoperabiliteit van Malmberg-leermiddelen met Magister relatief wordt verbeterd ten opzichte van andere ELO/SIS-aanbieders, bijvoorbeeld door het aan Magister beschikbaar stellen van meer of hoogwaardiger content, of dit te doen onder betere (financiële) voorwaarden. Het marktaandeel van Malmberg met betrekking tot enkele vakken vergroot het probleem dat

Sanoma kan creëren. Nu in het besluit onvoldoende wordt gemotiveerd dat geen afscherming van concurrerende ELO/SIS-aanbieders zal plaatshebben, heeft ACM niet aannemelijk gemaakt dat de concentratie de mededinging niet significant belemmert.

9.4

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM voldoende aannemelijk gemaakt dat Sanoma/Iddink als gevolg van de voorgenomen concentratie niet in staat is om de concurrenten van Magister af te schermen. ACM stelt dat naast de effecten op de mogelijke markt(en) voor de uitgifte van leermiddelen, de voorgenomen concentratie ook effecten zou kunnen hebben op de mogelijke markt(en) voor ELO/SIS, doordat de relatief verbeterde interoperabiliteit de reeds sterke positie van Magister op de mogelijke markt(en) voor ELO/SIS verder versterkt. Om concurrenten te kunnen afschermen op de mogelijke markt(en) voor ELO/SIS, moet Sanoma/Iddink een sterke marktpositie op mogelijke markt(en) voor de uitgifte van leermiddelen hebben en kunnen overhevelen naar de ELO/SIS markt(en). In het bestreden besluit gaat ACM uit van een markt voor de uitgifte van leermiddelen en maakt geen verder onderscheid naar subvakken. Die marktafbakening is door eiseres niet bestreden. Hoewel veel scholen weliswaar tenminste enkele leermiddelen van Malmberg afnemen, is het marktaandeel van Malmberg op de mogelijke markt(en) voor de uitgifte van leermiddelen bescheiden, te weten [20-30%]. De rechtbank volgt ACM in haar oordeel dat het gelet op dit bescheiden marktaandeel van Malmberg niet aannemelijk is dat Sanoma/Iddink als gevolg van de voorgenomen concentratie in staat is om de concurrenten van Magister af te schermen.

Marktafscherming via bundeling (beroepsgrond 3)

10.1

In het eerstefasebesluit heeft ACM het vooralsnog aannemelijk geacht dat Sanoma/Iddink als gevolg van de voorgenomen concentratie de sterke positie van Magister op de mogelijke markt(en) voor ELO/SIS en de sterke positie van Iddink op de mogelijke markt(en) voor de distributie van leermiddelen over kunnen hevelen naar de mogelijke markt(en) voor de uitgifte van leermiddelen door een bundelingsstrategie. ACM heeft dan vooral het oog op een gemengde bundelingsstrategie, de producten Magister en leermiddelen van Malmberg blijven afzonderlijk verkrijgbaar maar worden in gebundelde vorm tegen een betere prijs of anderszins betere voorwaarden aangeboden. Dat (er aanwijzingen zijn) op dit moment leermiddelen en een ELO/SIS niet gebundeld en/of op hetzelfde moment worden aangeboden, neemt niet weg dat partijen na de voorgenomen concentratie mogelijk in staat zijn om tot een bundelingsstrategie over te gaan. Uit eerder onderzoek blijkt dat digitalisering de vraag van scholen naar een ‘one-stop-shop’ mogelijk zou kunnen vergroten. Sanoma/Iddink zouden hier na de voorgenomen concentratie met hun aanbod op kunnen inspringen. Daarbij is de vraag of niet-verticaal geïntegreerde concurrenten hier voldoende tegengewicht kunnen bieden. Om dit vast te kunnen stellen is nader onderzoek nodig naar de wensen van scholen en de mogelijke tegenreacties van concurrenten. Een gemengde bundelingsstrategie kan de gecombineerde afname van de producten van beide partijen aantrekkelijker maken. De winstgevendheid van een mogelijke bundelingsstrategie door partijen hangt vervolgens af van de mate waarin scholen interesse hebben in een gebundelde afname van de leermiddelen van Malmberg en Magister. Om dit vast te kunnen stellen is nader onderzoek nodig naar de wensen van scholen.

10.2

In het bestreden besluit acht ACM het niet aannemelijk dat Sanoma/Iddink de mogelijkheid heeft om door middel van de bundeling van Magister met de leermiddelen van Malmberg concurrenten af te schermen. Volgens ACM is het bundelen van de aankoop van leermiddelen en een ELO/SIS (zeer) lastig vanwege de verschillende aankoopprocessen, de verschillende actoren (leermiddelencoördinator en de vaksecties zijn vooral betrokken bij de (inhoudelijke) keuze van leermiddelen/ de bedrijfsvoering en het schoolbestuur zijn vooral betrokken bij de keuze in ELO/SIS en de distributie van leermiddelen) en verschillende aankoopmomenten. Daarnaast blijkt uit het in de vergunningfase verrichtte onderzoek (rapport ACM vragenlijst naar aanleiding van de voorgenomen fusie tussen Sanoma Learning en Iddink Holding, van CentERdata, juli 2019) dat scholen geen behoefte hebben aan bundeling van de ELO met leermiddelen. Ten overvloede stelt ACM vast dat Sanoma/Iddink ook geen prikkel hebben om tot een bundelingsstrategie over te gaan. Uit het onderzoek van CentERdata blijkt dat scholen geen behoefte hebben aan bundeling van de ELO met leermiddelen en niet bereid zijn om over te stappen. Daarmee is het dus ten zeerste de vraag in hoeverre een dergelijke bundelingsstrategie door partijen baten met zich meebrengt. Ook wijst ACM naar de overstapdrempels voor het wisselen naar een andere ELO/SIS. Gelet hierop stelt ACM vast dat partijen een afschermingsstrategie via bundeling niet winstgevend kunnen doorvoeren. ACM concludeert op basis van de beperkte inkomsten die volgen uit een dergelijke afschermingsstrategie dat Sanoma/Iddink geen prikkel heeft tot het bieden van kortingen op een Magister ELO/SIS in ruil voor een grotere afname van de leermiddelen van Malmberg op een ander moment of omgekeerd.

10.3

Het standpunt van ACM dat er geen mogelijkheid is voor zo’n strategie berust er voor een groot deel op dat scholen geen behoefte hebben aan bundeling van de ELO met leermiddelen. Dat die behoefte er niet is, is gebaseerd op het onderzoek van CentERdata waaruit volgens ACM blijkt dat meer dan de helft van de scholen geen behoefte heeft aan de combinatie van ELO en leermiddelen of de combinatie van ELO/SIS en leermiddelen, met name kleine scholen (66%) en middelgrote scholen (52%) hebben geen behoefte aan bundeling van de ELO met leermiddelen.

10.4

De rechtbank overweegt dat uit het rapport van CentERdata, tabel 3.4.5 blijkt dat 34.2% van de kleine scholen, 48.4% van de middelgrote scholen en 57.8% van de grote scholen aangeeft behoefte te hebben aan de combinatie van ELO en leermiddelen of de combinatie van ELO/SIS en leermiddelen. In het rapport wordt ook nog aangegeven dat vergeleken met kleine scholen grotere scholen meer geneigd lijken om te combineren, maar het niet duidelijk is of deze verschillen toegeschreven moeten worden aan toeval of niet, omdat er daarvoor te weinig observaties per cel zijn (vooral bij kleine scholen die voor “enkel de combinatie van ELO en leermiddelen“ kiezen). Nu de rationale van de fusie juist is het ontwikkelen van producten waarmee de ELO van de school en het digitale lesmateriaal van uitgevers volledig op elkaar aansluiten en het lesmateriaal is geïntegreerd in de ELO van de school, is de rechtbank van oordeel dat nu er een aanzienlijke groep grotere scholen is die wel behoefte aan bundeling heeft, ACM meer onderzoek had moeten doen naar die behoefte. In het eerstefasebesluit heeft ACM ook al opgemerkt dat het feit dat (er aanwijzingen zijn dat) op dit moment leermiddelen en een ELO/SIS niet gebundeld en/of op hetzelfde moment worden aangeboden, niet wegneemt dat partijen na de voorgenomen concentratie mogelijk in staat zijn om tot een bundelingsstrategie over te gaan. Bij het bestreden besluit heeft ACM dit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende beoordeeld nu zij daarin alleen heeft geconstateerd dat op dit moment leermiddelen en een ELO/SIS niet gebundeld en/of op hetzelfde moment worden aangeboden. In het verweerschrift heeft ACM gesteld dat uit haar onderzoek niet is gebleken dat de actoren en inkoopprocessen zich in de nabije toekomst convergeren richting een situatie waarbinnen een bundelingsstrategie wel aannemelijk zou worden en daarvoor verwezen naar punten 95 en 96 van het bestreden besluit. Die punten slaan echter terug op het onderzoek van CentERdata naar de behoefte van scholen aan bundeling en bevat verder de stelling “dat het enkele feit dat partijen dergelijke kortingen kunnen bieden wanneer een school meer leermiddelen van Malmberg afneemt, niet automatisch betekent dat zij de mogelijkheid hebben om via deze weg het aankooppatroon met betrekking tot leermiddelen te beïnvloeden (of omgekeerd).” Bij dit alles speelt naar het oordeel van de rechtbank ook een rol dat scholen een bepalende positie hebben. Als scholen, al dan niet vanwege een voortgaande integratie van content en platform, een bundeling willen, dan zullen de aanbieders moeten bedenken hoe dat aan te bieden.

10.5

Uit het bestreden besluit blijkt dat ACM wat betreft de prikkel om over te gaan tot een bundelingsstrategie het ten zeerste de vraag vindt in hoeverre een dergelijke bundelingsstrategie door Sanoma/Iddink baten met zich meebrengt. Dit omdat scholen niet de behoefte hebben tot bundeling en geen behoefte hebben aan overstappen. ACM stelt vast dat Sanoma/Iddink een afschermingsstrategie via bundeling niet winstgevend kunnen doorvoeren. Hiervoor is al geoordeeld dat ACM onvoldoende heeft onderbouwd dat scholen geen behoefte hebben aan bundeling. Dat scholen geen behoefte hebben aan overstappen is ook gebaseerd op het rapport van CentERdata en wel op de vragen “mijn organisatie zal voor meerdere vakken naar de leermethodes van Malmberg overstappen als hierdoor Magister 15 euro per leerling per jaar goedkoper wordt” en “mijn organisatie zal Magister (blijven) gebruiken als hierdoor de leermiddelen van Malmberg 15 euro per leerling per jaar goedkoper wordt”. De conclusie uit het rapport is dat over het algemeen respondenten hier niet zo toe geneigd lijken. De rechtbank acht dit onvoldoende onderbouwing van het standpunt dat scholen niet de behoefte hebben aan overstappen. Onduidelijk blijft of en voor welk ander bedrag scholen hiertoe wel bereid zijn, of dit voor Sanoma mede in het licht van de hogere marges op leermiddelen een winstgevende strategie is bij een dergelijk kortingsniveau en of bij een prijspunt waarop ‘de meeste’ scholen niet overstappen er wellicht een significante minderheid overblijft die wel door een voor Sanoma/Iddink winstgevende bundel tot overstappen wordt verleid.

10.6

De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit op het punt van de marktafscherming via bundeling een motiveringsgebrek bevat.

Door ACM geconstateerde mededingingsproblemen en verbintenissen

11. De rechtbank zal hieronder eerst de volgens ACM als gevolg van de voorgenomen concentratie optredende daadwerkelijke belemmeringen van de mededinging weergeven, de daarvoor door Sanoma/Iddink aangeboden remedies en de door ACM daarover gemaakte afwegingen. Vervolgens zullen de beroepsgronden die eiseres daartegen heeft aangevoerd worden beoordeeld.

Overname leidt ertoe dat Malmberg toegang krijgt tot commercieel gevoelige informatie van haar concurrenten

11.1

ACM heeft onderzocht of Malmberg na de overname toegang heeft tot de door Sanoma/Iddink als concurrentiegevoelig beschouwde informatie en of dat kan leiden tot (niet horizontale, niet gecoördineerde) mededingingsbeperkende effecten. Het gaat dan om de volgende informatie : niet-openbare, strategische informatie van uitgevers, waaronder met name: (i) prijzen, kortingen en andere leveringsvoorwaarden die uitgevers met Iddink zijn overeengekomen; (ii) niet-openbare informatie betreffende nieuwe methodes, methodes die worden uitgefaseerd, nieuwe applicaties en voorgenomen prijzen; (iii) informatie die inzicht geeft in het gebruik van digitale leermiddelen, waaronder gebruiksfrequentie, voor zover herleidbaar tot een individuele uitgever. gekeken. ACM concludeert dat de voorgenomen concentratie ertoe leidt dat Malmberg toegang krijgt tot commercieel gevoelige informatie van haar concurrenten. Iddink beschikt over commercieel gevoelige informatie van alle uitgevers. Dit betreft enerzijds de meer klassieke commercieel gevoelige informatie afkomstig uit de distributieactiviteiten van Iddink. Anderzijds beschikt Iddink over digitale commercieel gevoelige informatie afkomstig uit Magister en Edu-iX (Edu-iX faciliteert de distributie van en online toegang tot digitale leermiddelen). Dit inzicht geeft Malmberg voordelen ten opzichte van haar concurrenten. ACM meent dat de verbintenissen dit mededingingsprobleem wegnemen. Eiseres meent allereerst dat ACM niet had moeten uitgaan van de door Sanoma/Iddink geformuleerde definitie van concurrentiegevoelige informatie, maar zelf alle vormen van (mogelijk) concurrentiegevoelige informatie had moeten onderzoeken (beroepsgrond 4). Ten tweede acht eiseres de verbintenissen - kort gezegd - ontoereikend (beroepsgrond 7). De rechtbank beoordeelt deze beroepsgronden onder 14.3 - 14.10.

Overname leidt tot bevoordeling van Malmberg leermiddelen bij de koppeling (interoperabiliteit) met Magister ten opzichte van de concurrenten van Malmberg

11.2

ACM komt tot de conclusie dat door de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de mogelijke markt(en) voor de uitgifte van leermiddelen op significante wijze zal worden belemmerd. Deze conclusie geldt ongeacht of uitgegaan wordt van een markt voor ELO of van een markt voor ELO/SIS. De fuserende partijen kunnen na de overname de digitale leermiddelen van Malmberg bevoordelen ten opzichte van concurrenten (uitgevers) door gunstigere voorwaarden te hanteren voor de koppeling (interoperabiliteit) met de ELO/SIS van Magister. Concurrenten kunnen hierdoor op een achterstand worden gezet (nadelige beïnvloeding van hun slagkracht) en de toetreding van nieuwe concurrenten tot de markt wordt bemoeilijkt. Bovendien zullen uitgevers hierdoor minder geneigd zijn om te innoveren. Gelet op de digitale aard van de markt en de behoefte aan verdere digitalisering in de leermiddelenketen, leidt dit tot een negatieve invloed op prijs, kwaliteit en innovatie. Scholen hebben hier nadeel van. ACM meent dat de verbintenissen dit mededingingsprobleem wegnemen. Eiseres acht die verbintenissen - kort gezegd - ontoereikend (beroepsgrond 6). De rechtbank beoordeelt deze beroepsgrond onder 19, 21 en 23-24.

Remedievoorstel

13.1

In de loop van de behandeling van deze zaak in de vergunningfase heeft Sanoma/Iddink, in overleg met ACM, diverse concepten overgelegd van een voorstel voor aan de vergunning te verbinden voorschriften om de mededingingsbezwaren van ACM weg te nemen. Dit heeft geleid tot het conceptvoorstel van 29 juli 2019 dat ACM heeft onderworpen aan een markttest. Veertien marktpartijen zijn uitgenodigd om een reactie te geven op het door Sanoma/Iddink ingediende voorstel (markttest). ACM heeft het remedievoorstel beoordeeld en daarbij de uitkomst van de markttest betrokken. Dit heeft ertoe geleid dat Sanoma/Iddink het voorstel op een aantal punten heeft aangescherpt en verduidelijkt. Deze aanpassingen hebben geleid tot het definitief ingediende voorstel van 16 augustus 2019 (remedievoorstel).

13.2

ACM stelt dat het remedievoorstel de geconstateerde mededingingsproblemen oplost. Het remedievoorstel is erop gericht om enerzijds concurrenten van Malmberg gelijke toegang te geven tot de ELO van Magister en tot relevante data uit Magister, en anderzijds te voorkomen dat commercieel gevoelige informatie bij Malmberg terecht komt. Sanoma/Iddink zegt in het voorstel toe om de toegang tot digitale leermiddelen van concurrenten van Malmberg in de ELO van Magister te waarborgen, door uitgevers onder fair, reasonable and non-discriminatory (FRAND) voorwaarden toegang te verschaffen tot de Magister API (toegang tot digitale leermiddelen van uitgevers via Magister geschiedt door een application program interface, API) en mogelijke toekomstige koppelingen met Magister. Ook zegt Sanoma/Iddink in dit verband toe uitgevers op gelijke wijze te behandelen en op gelijke wijze te informeren. Daarnaast zegt Sanoma/Iddink toe dat concurrenten van Malmberg op verzoek toegang kunnen krijgen tot vergelijkbare informatie als waar Malmberg toegang toe krijgt uit Magister, voor zover deze informatie geen commercieel gevoelige informatie betreft.

Wat betreft de commercieel gevoelige informatie zegt Sanoma/Iddink toe ervoor te zullen zorgen dat commercieel gevoelige informatie van concurrenten van Malmberg niet bij Malmberg terechtkomt. Hiertoe implementeren zij Chinese walls tussen de commerciële afdelingen van Malmberg en Iddink en zeggen zij toe dat medewerkers in commerciële functies bij Malmberg gedurende een periode van [vertrouwelijk] niet mogen werken in commerciële functies bij Iddink na een overstap, en omgekeerd. Ook implementeren zij technische firewalls die er onder meer voor zorgen dat de IT-systemen van Sanoma en Iddink gescheiden blijven en medewerkers van Malmberg geen toegang hebben tot de systemen van Iddink.

Uitvoerbaar- en handhaafbaarheid

13.3

ACM stelt in zijn algemeenheid dat het toezicht op de naleving van gedragsremedies problematisch kan zijn, omdat gedragsremedies op onderdelen vaak ruimte voor interpretatie openlaten. Hierdoor kunnen ondernemingen de effectiviteit van remedies ondermijnen door weliswaar te voldoen aan de ‘letter’ van de remedie, maar niet aan de geest ervan (Richtsnoeren Remedies 2007 (Stct. 2007,187), punt 15). De voorgenomen concentratie speelt zich af in een digitaliserende markt en het is op dit moment moeilijk te voorzien welke technologische ontwikkelingen er nog aankomen. Dit betekent dat het gebruik van open normen in deze specifieke situatie juist wenselijk is, om ook op dit moment nog onvoorziene omstandigheden te kunnen adresseren. Het remedievoorstel van Sanoma/Iddink komt aan de verdere bezwaren bij gedragsremedies tegemoet door te voorzien in rapportage, monitoring, een snelle geschilbeslechtingsprocedure en een mogelijkheid voor uitgevers om een audit uit te laten voeren.

13.4

ACM stelt dat de remedies uitvoerbaar zijn. De verbintenissen die zien op het waarborgen van toegang tot Magister worden vastgelegd in een dvo tussen Iddink en de betreffende uitgevers. In het interne compliance protocol worden interne waarborgen vastgelegd ter voorkoming van uitwisseling van commercieel gevoelige informatie. Alle relevante medewerkers moeten deze ondertekenen en zullen een jaarlijkse training krijgen op het gebied van competition compliance. Het is niet ongebruikelijk dat verticaal geïntegreerde ondernemingen dergelijke waarborgen introduceren om te voorkomen dat commercieel gevoelige informatie uitgewisseld wordt. Verder zal een onafhankelijke accountant jaarlijks een verklaring afgeven, waarin hij vaststelt of uitgevers onder FRAND-voorwaarden toegang krijgen tot Magister, of Malmberg geen toegang heeft tot commercieel gevoelige informatie en of uitgevers op verzoek toegang kunnen krijgen tot informatie uit Magister wanneer Malmberg vergelijkbare informatie ontvangt. Als de accountant vaststelt dat Malmberg niet aan deze verplichtingen voldoet, zal Malmberg zodanige aanpassingen verrichten dat de accountant alsnog kan vaststellen dat Malmberg voldoet aan deze verplichtingen. De keuze voor een accountant en de opdracht aan deze accountant zijn onderworpen aan voorafgaande schriftelijke goedkeuring van ACM. De handhaafbaarheid van de remedie is verder gewaarborgd doordat de remedie voorziet in de mogelijkheid van externe audits en een geschilbeslechtingsprocedure uitwerkt die marktpartijen kunnen instellen in het geval van een geschil over de nakoming van het remedievoorstel.

Verbintenissen over commercieel gevoelige informatie (beroepsgrond 7)

14.1

Eiseres stelt dat ACM als onderdeel van een zorgvuldig onderzoek zelf alle vormen van (mogelijk) concurrentiegevoelige informatie had moeten onderzoeken (beroepsgrond 4). Eiseres heeft gedurende het onderzoek voorbeelden van concurrentiegevoelige informatie naar voren gebracht die door ACM zijn genegeerd, in ieder geval blijkt niet uit het bestreden besluit dat ACM hiernaar onderzoek heeft verricht. Eiseres wijst in dit verband specifiek op de informatie die niet afkomstig is “van uitgevers”: veel van de relevante informatie zal afkomstig zijn van gebruikers van digitale leermiddelen, namelijk leerlingen, ouders, docenten en ondersteunend personeel van scholen. Hierbij valt te denken aan resultaten die met digitale leermiddelen worden behaald of waarderingen die worden gegeven over digitale leermiddelen. Ook valt echter te denken aan informatie over levering, aanwezigheid en activatie van digitale leermiddelen, waar verschillende actoren en systemen betrokken zijn bij de creatie van de informatie. Daarnaast kan informatie door het digitale systeem Magister of Edu-iX zelf worden gegenereerd, bijvoorbeeld door informatie die wel

onder de definitie concurrentiegevoelig is (enigszins) te aggregeren totdat deze niet meer als ‘van een uitgever’ herkenbaar is: hierbij valt te denken aan het aggregeren van gebruiksgegevens of leerresultaten van digitale leermiddelen van twee met Malmberg concurrerende uitgevers waarbij geen van beide exact overeenkomt met het gemiddelde van de twee, maar deze informatie wel zeer waardevol is voor Malmberg. Met name in deze sector, waarbij er per schoolvak doorgaans slechts enkele uitgevers actief zijn, is dat problematisch. Op veel vakken heeft Malmberg slechts één of twee serieuze concurrenten.

Ook wijst zij op informatie waarvan het denkbaar is dat meningen uiteen zullen lopen over de vraag of die “strategisch” is. Hierbij valt te denken aan historische informatie met betrekking tot uitgevers, waarvan - naar mening van eiseres ten onrechte - gesteld zou kunnen worden dat deze niet langer strategisch is. Voorts bestaat geen eenduidig antwoord

op de vraag wanneer informatie overgaat van een strategisch naar een niet-strategisch karakter. Hierdoor bestaat het risico dat informatie die concurrentiegevoelig is en tot beperking van de mededinging kan leiden, toch gedeeld zal worden.

14.2

Eiseres concludeert dat de beperkte definitie van concurrentiegevoelige informatie niet voorkomt dat Malmberg een superieur inzicht in de markt krijgt als gevolg van gevoelige informatie die zij kan blijven ontvangen via Magister en Edu-iX. De concurrentiepositie die Malmberg daarmee verwerft is niet repliceerbaar en bestendigt de dominante positie van Magister op een markt met hoge overstapdrempels. Het inzicht van Malmberg in dergelijke concurrentiegevoelige informatie, waar concurrerende uitgevers over die informatie geen - of slechts voor hun eigen leermiddelen en dus niet marktbreed - beschikking hebben, werkt beperkend op de concurrentie- en innovatieprikkels van Malmberg. Verder kan Malmberg de verschillende informatiesoorten combineren om een

nog completer beeld te krijgen van de marktomstandigheden en -ontwikkelingen. Zo kan Malmberg bijvoorbeeld (geaggregeerde) gegevens over de activatiegraad afzetten tegen (geaggregeerde) leerlingresultaten, waardoor zij met uiterst concrete informatie over haar concurrenten haar marketingactiviteiten kan (bij)sturen en haar innovatiebeleid kan afstemmen.

14.3

ACM betoogt dat de definitie van concurrentiegevoelige informatie die in de verbintenissen is gebruikt ruim is en haar niet duidelijk is waarom het door ACM zelf onderzoeken van alle vormen van (mogelijk) concurrentiegevoelige informatie, zou hebben geleid tot een meer zorgvuldig onderzoek. Door uit te gaan van een ruime definitie

verplicht Sanoma/Iddink zich er namelijk toe ook voor toekomstige situaties te blijven garanderen dat er geen uitwisseling plaatsvindt van concurrentiegevoelige informatie.

14.4

Wat betreft de discussie die volgens eiseres zou kunnen ontstaan of informatie moet worden gekwalificeerd als “strategisch’, stelt ACM dat het evident is dat informatie die Malmberg concurrentievoordelen zou opleveren, waarmee zij kan anticiperen op ontwikkelingen in de markt, per definitie kwalificeert als strategische informatie, mits deze herleidbaar is tot een individuele uitgever. Indien Malmberg toegang zou krijgen tot niet-openbare data tot uitgevers die haar in staat stelt te anticiperen op ontwikkelingen in de markt overtreedt zij daarmee simpelweg de verbintenissen die zij is aangegaan.

14.5

Wat betreft de kwestie of informatie afkomstig is “van uitgevers” stelt ACM dat de door eiseres beschreven situatie wel degelijk valt onder de reikwijdte van de verbintenissen. Daarin is gespecificeerd dat onder vertrouwelijke informatie ook moet worden

begrepen: “informatie die inzicht geeft in het gebruik van digitale leermiddelen, waaronder

gebruiksfrequentie en behaalde resultaten, al dan niet samengevoegd met informatie uit het

studenteninformatiesysteem van Magister” (punt 1 van de verbintenissen). Met andere woorden, alle informatie over het gebruik van digitale leermiddelen die te herleiden valt tot individuele uitgevers valt onder de noemer concurrentiegevoelige informatie van uitgevers.

14.6.1

Voor zover het gaat om data in geaggregeerde vorm (die dus niet herleidbaar is tot individuele uitgevers) stelt ACM dat dit niet onder de noemer van concurrentiegevoelige informatie valt. ACM merkt hierbij op dat zij niet in algemene zin de uitwisseling van informatie van uitgevers in geaggregeerde vorm heeft geaccordeerd. Het gaat hier om geaggregeerde informatie die beperkt is tot informatie “die inzicht geeft in het gebruik van digitale leermiddelen, waaronder gebruiksfrequentie en behaalde resultaten, al dan niet samengevoegd met informatie uit het Studenteninformatiesysteem”. Dergelijke gebruikersinformatie is, voor zover niet herleidbaar tot individuele uitgevers, volgens ACM inderdaad niet concurrentiegevoelig aangezien met de verstrekking hiervan de zelfstandige besluitvorming van uitgevers in de markt niet in het geding komt. Uitgevers kunnen deze informatie echter wel op een intelligente manier gebruiken om hun producten te

verbeteren. In geaggregeerde vorm kan de informatie namelijk bruikbaar zijn voor de verdere ontwikkeling en verbetering van leermiddelen. Vandaar dat deze informatie, voor zover dergelijke informatie ook beschikbaar wordt gemaakt aan Malmberg, op basis van de verbintenissen ook gedeeld moet worden met andere uitgevers, zodat ook zij de informatie kunnen gebruiken om de gebruikerservaring van hun digitale leermiddelen te optimaliseren. Deze data kunnen dus inderdaad ter beschikking worden gesteld aan Malmberg en Malmberg kan deze informatie gebruiken ter verbetering van haar digitale leermiddelen. Waarom dit leidt tot een situatie waar “Malmberg veel nauwkeuriger dan haar concurrenten” de informatie kan gebruiken, wat dan vervolgens zou moeten leiden tot onoverbrugbare concurrentievoordelen en significante mededingingsbeperkingen, blijft in de gronden van eiseres onduidelijk. Ook is onduidelijk waarom dit dan zou kwalificeren als informatie die zou moeten vallen onder de definitie ‘concurrentiegevoelig’. Belangrijker is echter dat van de gestelde concurrentievoorsprong in het geheel geen sprake is aangezien Iddink op basis van de verbintenissen ook verplicht is om deze informatie te delen met andere uitgevers die daar om verzoeken. Dat is geregeld in punt 8 van de verbintenissen:

“Indien en voor zover Uitgevers specifiek omschreven informatie vragen die inzicht

geeft in het gebruik en de kwaliteit van digitale leermiddelen, waaronder

gebruiksfrequentie en behaalde resultaten, al dan niet samengevoegd met informatie

uit het Studenteninformatiesysteem, voor zover geen sprake is van Concurrentiegevoelige Informatie, zal Iddink op basis van FRAND-voorwaarden die informatie in ieder geval verstrekken indien zij vergelijkbare informatie aan Malmberg verstrekt. Iddink houdt een interne registratie bij van alle verzoeken tot informatie van Uitgevers alsmede de informatie die zij deelt met Malmberg.”

14.6.2

Over punt 8 van de verbintenissen stelt eiseres in haar repliek dat ACM kennelijk over het hoofd ziet dat de in het bestreden besluit geïdentificeerde schadetheorie mede foliodistributie omvat, terwijl de verplichting opgenomen in punt 8 van de verbintenissen beperkt is tot informatie met betrekking tot digitale leermiddelen. Het door ACM in het verweerschrift van groot belang geachte informatierecht voor het waarborgen van een gelijk speelveld sluit een zeer belangrijk deel van de markt (foliodistributie) uit. Ook miskent ACM met betrekking tot digitale leermiddelen dat het geclausuleerde informatierecht niet voorkomt dat Sanoma/Iddink een concurrentievoordeel heeft. Op grond van de verbintenissen is Iddink uitsluitend verplicht informatie aan andere uitgevers te verstrekken

voor zover zij vergelijkbare informatie al aan Malmberg heeft verstrekt. Malmberg heeft daarom altijd een voorsprong in tijd.

14.6.3

ACM stelt dat eiseres hier enkele zaken door elkaar haalt. De schadetheorie die zij noemt, ziet namelijk op de concurrentievoorsprong die Malmberg zou kunnen krijgen op andere uitgevers als zij toegang zou krijgen tot concurrentiegevoelige informatie. Vandaar dat de verbintenissen voorkomen dat Malmberg toegang tot die informatie kan krijgen. De Chinese Walls verplichting strekt zich ook uit tot concurrentiegevoelige informatie binnen het foliodomein. Malmberg krijgt geen toegang tot deze informatie. Het informatierecht dat uitgevers hebben ziet op een andere schadetheorie. In het bestreden besluit heeft ACM namelijk overwogen dat het gebruik van data in de toekomst belangrijker zal worden, onder meer in het kader van gepersonaliseerd leren. Om die reden is de verplichting opgenomen om data uit Magister te delen met uitgevers als zij daarom verzoeken. De data kunnen een belangrijke input worden voor uitgevers om hun leermiddelen te verbeteren en om gepersonaliseerd leren mogelijk te maken. Het remedievoorstel van Sanoma/Iddink voorkomt dat zij dergelijke input enkel voor zichzelf houdt. De voorwaarden waaronder Sanoma/Iddink de data zullen verstrekken, zullen wederom redelijk en niet-discriminerend zijn. Andere uitgevers zullen in dezelfde mate gebruik kunnen maken van data uit Magister als Malmberg. Het informatierecht heeft dus niets te maken met de foliodistributie markt.

14.7

Ook ten aanzien van de gestelde concurrentievoorsprong die Malmberg zou hebben vanwege het feit dat zij de informatie waar andere uitgevers om kunnen verzoeken al in het bezit heeft, verwijst eiseres volgens ACM naar een voorbeeld in het bestreden besluit dat ziet op een hele andere situatie. Eiseres verwijst namelijk naar een overweging van ACM ten aanzien van de mogelijke toegang tot concurrentiegevoelige informatie die Malmberg een informatievoorsprong zou kunnen geven. Deze situatie heeft ACM echter geadresseerd via het opleggen van de Chinese Walls-verbintenis. Met betrekking tot de informatie die wel in aanmerking komt voor het informatierecht van uitgevers (de niet-concurrentiegevoelige data uit Magister) ziet ACM niet in waarom, ook indien Malmberg daar al toegang toe heeft gekregen, dit uitgevers een wezenlijke concurrentieachterstand zou zetten. Het gaat hier immers met name om gebruikersinformatie die zou kunnen worden gebruikt ter verbetering van de leermiddelen van de uitgevers zelf.

14.8.1

Volgens eiseres zijn de Chinese Walls ontoereikend omdat de verplichting om werkzaamheden en personeel gescheiden te houden ten onrechte is beperkt tot commerciële functies en daarom op het gebied van innovatie en productontwikkeling geen sprake is van een scheiding. Eiseres acht het bezwaarlijk dat personeel van Iddink dat toegang heeft tot concurrentiegevoelige informatie kan samenwerken met medewerkers van Magister die zich bezighouden met productontwikkeling. Op die wijze zou toch nog een uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie kunnen plaatsvinden. Ook zouden de systemen van Edu-iX onder de scheiding van IT-systemen moeten worden gebracht.

14.8.2

ACM stelt dat niet is uit te sluiten dat individuele werknemers de maatregelen te kwader trouw omzeilen en in strijd handelen met de verbintenissen (restrisico). ACM heeft dit restrisico niet als dusdanig groot of zwaar gewaardeerd om enkel op die basis de concentratie te verbieden of zoals eiseres stelt “te vereisen dat Magister(me) wordt afgestoten als voorwaarde om de concentratie doorgang te laten vinden. Dat restrisico wordt kleiner naarmate meer aanvullende maatregelen getroffen worden, zoals een

functiescheiding, regelmatige interne compliance-trainingen en interne protocollen. De

aanvullende maatregelen kunnen echter niet zo ver gaan dat daarmee de innovatiemogelijkheden die juist ontstaan vanwege een integratie van leermiddelen zoals van Malmberg en de ELO/SIS van Magister teniet worden gedaan. Ook als ACM Sanoma/Iddink zou verplichten om werknemers op het gebied van productontwikkeling te verbieden om samen te werken zou dit de innovatieslag, die juist is gebaseerd op een integratie van Malmberg-leermiddelen met de leeromgeving van Magister, potentieel teniet kunnen doen. Verder ziet de informatie waarover Sanoma/Iddink via Edu-iX beschikken voornamelijk op welke school en welke leerling een licentie heeft voor welk leermiddel, en of die licentie is geactiveerd. Iddink heeft alleen toegang tot gegevens van de scholen die via lddink leermiddelen afnemen. De Chinese Walls zijn van toepassing voor zover deze data te herleiden zijn tot individuele concurrerende uitgevers. Malmberg is directe toegang tot deze informatie dan ook niet toegestaan. Er is dus geen sprake van dat Malmberg zonder meer

toegang heeft tot deze informatie. Dat zou een overtreding inhouden van de verbintenissen.

14.9

De rechtbank volgt het betoog van ACM dat zij een zorgvuldig onderzoek heeft verricht en is van oordeel dat ACM de verbintenissen toereikend heeft kunnen achten en de hiertegen gerichte gronden van eiseres ook op voldoende wijze heeft weerlegd. De rechtbank merkt hierbij nog op dat het niet gaat om interne maatregelen. De verbintenissen roepen sanctioneerbare verplichtingen in het leven en kunnen ook niet eenzijdig gewijzigd worden. Ook heeft ACM op goede gronden het risico dat individuele werknemers de maatregelen te kwader trouw omzeilen en in strijd handelen met de verbintenissen niet zodanig groot geacht dat aanvullende waarborgen verlangd hadden moeten worden. ACM moet ervan uit kunnen gaan dat verbintenissen worden nageleefd door een onderneming (en haar medewerkers) tenzij er duidelijke aanwijzingen zijn dat dat in een concreet geval niet kan. In wat eiseres heeft aangevoerd heeft ACM dergelijke aanwijzingen niet behoeven te zien.

Tussenconclusie

14.1

De rechtbank is van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat met deze verbintenissen het risico van daadwerkelijke belemmering van de mededinging als gevolg van informatie-uitwisseling is ondervangen. Over de handhaafbaarheid van de verbintenissen zal de rechtbank verderop in de uitspraak oordelen.

Verbintenissen over interoperabiliteit (beroepsgrond 6)

15. Eiseres stelt dat de verbintenissen met betrekking tot interoperabiliteit de significante belemmering van de mededinging die het gevolg is van de concentratie niet wegnemen. De verbintenissen zijn al niet toereikend om partiële afscherming (toegang bemoeilijken) te remediëren en zijn volgens haar dus a fortiori ongeschikt om volledige afscherming (toegang ontzeggen) te remediëren. De verbintenissen waarborgen de interoperabiliteit niet. De gebreken zijn het gevolg van het niet nader gespecificeerde karakter van de gehanteerde begrippen, in het bijzonder de definities en het gebruik van het “FRAND-concept”. Ook combineert Sanoma in de definities van ‘Magister’ en ‘Magister API’ de producten Magister en Magister.me terwijl deze producten belangrijke verschillen kennen en afzonderlijk toegesneden oplossingen vereisen. Door het vereenzelvigen van Magister en Magister.me ontstaat onduidelijkheid en ruimte voor Sanoma/Iddink de Magister API (niet zijnde de Magister.me API) uit te faseren en uitgevers te dwingen hun content rechtstreeks beschikbaar te maken in Magister.me, zonder dat de verbintenissen worden geschonden (toegang leeromgeving). De concrete interoperabiliteitsverbintenissen zijn ontoereikend. De verbintenissen gaan verder om onbegrijpelijke redenen uit van ‘reactieve’ interoperabiliteit, waardoor concurrerende uitgevers altijd achtergesteld zullen zijn. Tot slot bieden de verbintenissen geen effectief controle- en handhavingsmechanisme.

Toegang leeromgeving

16. Eiseres stelt dat volgens het bestreden besluit de verbintenissen over toegang tot Magister Sanoma/Iddink de mogelijkheid zouden moeten ontnemen Malmberg voordelen te geven bij het verschaffen van toegang tot haar leeromgeving. Volgens het bestreden besluit behouden andere uitgevers als gevolg van de verbintenissen dezelfde mogelijkheden om zichzelf te onderscheiden als momenteel het geval is. Eiseres stelt dat in de verbintenissen de volgende informatieuitwisselingen die volgens haar cruciaal zijn voor de interoperabiliteit tussen de SIS, LMS (Learning Management Systems) en LP (Learning Platforms)-systemen, niet zijn opgenomen. Het gaat dan om:

A - Beheerders, docenten en leerlingen gebruiken informatie uit een SIS (bijv. leerling-ID) in een LMS en een LP.

B - Docenten creëren een vak in een LMS, wat een link vereist naar een specifieke methode binnen een LP.

C - Docenten gebruiken, wijzigen of maken opdrachten en planningen aan in een LP en LMS die gesynchroniseerd moeten worden.

D - Leerlingen krijgen naadloos toegang tot de lesstof in een LP via een link in hun LMS (huiswerk)rooster.

E - Leerlingen en mentoren hebben toegang tot een overzicht van de voortgang en de gedeelde cijfers van een LP in een LMS.

F - Docenten en leerlingen hebben naadloos toegang tot gedetailleerde studievoortgang en resultaten in een LP door op een link in een LMS te klikken.

Volgens eiseres zou om de mededingingsbezwaren die het gevolg zijn van de voorgenomen concentratie weg te nemen, vereist zijn dat Iddink-Magister gestandaardiseerde API's voor elk van de informatie-uitwisselingssituaties A tot en met F introduceert en/of ontwikkelt die toegankelijk zijn voor alle betrokken partijen en systemen. Dat zou de concurrentie bij de ontwikkeling en ontsluiting van leeromgevingen waarborgen en keuzevrijheid en doorlopende innovatie beschermen. De voorschriften verplichten Sanoma/Iddink daar echter niet toe. Aangezien de verbintenissen zich toespitsen op de “thans” bestaande functionaliteit van een Magister API - die de hiervoor genoemde cruciale informatie-uitwisselingen niet biedt - wordt geen
level playing fieldgewaarborgd. ACM heeft dit over het hoofd gezien.

17. ACM stelt dat eiseres hier over het hoofd ziet dat de verbintenissen erop zijn gericht om concurrenten van Malmberg - inclusief eiseres - gelijke toegang te geven tot de ELO/SIS systemen van Magister. Dat is waartoe Sanoma/Iddink zich verplicht heeft en daarop kunnen concurrenten aanspraak maken. Toegang tot de Magister API, zoals die nu is, is een belangrijk middel voor die toegang, maar het draait om gelijke toegang tot Magister. Concurrenten kunnen aanspraak maken op toegang tot Magister, met andere woorden er is een level playing field gewaarborgd.

18. ACM stelt verder dat de zorg van eiseres erop ziet dat Sanoma/Iddink geen verplichting heeft om via de Magister API leermiddelen van uitgevers te blijven ontsluiten binnen hun eigen leeromgeving. Sanoma/Iddink zou de huidige Magister ELO daarom kunnen gaan uitfaseren ten faveure van een nieuwe versie van Magister (Magister.me) om de invulling van de leeromgeving geheel in eigen hand nemen en daarmee uiteindelijk de digitale leeromgeving van uitgevers buiten spel te zetten (het Magister.me scenario). Het gaat eiseres er daarbij kennelijk vooral om de mogelijkheid dat haar adaptief systeem, dat wil zeggen het systeem dat de presentatie/weergave van lesmateriaal en oefeningen aanpast aan de prestaties van de leerling, buiten spel kan worden gezet.

19. De rechtbank is van oordeel dat ACM deze zorg op goede gronden niet aannemelijk heeft geacht. ACM merkt hierover op dat op dit moment geen sprake is van een situatie waarbij de huidige Magister ELO wordt uitgefaseerd ten faveure van een toekomstige versie Magister.me. Het is goed mogelijk dat Sanoma/Iddink in de toekomst inzet op een verdere ontwikkeling van Magister.me. Sanoma/Iddink heeft ook bevestigd dat dit een mogelijk toekomstig scenario is. In die situatie blijven de huidige verbintenissen ook van toepassing. In het toekomstscenario is toegang tot en weergave van content voor iedere uitgever - dus ook voor Malmberg - hetzelfde door de verbintenissen. De FRAND-voorwaarden verplichten content van alle uitgevers op dezelfde manier weer te geven.
Een eventuele verslechtering qua weergave geldt dus ook voor Malmberg, zodat niet aannemelijk is dat dat gaat plaatsvinden. Onduidelijk is waarom de concurrentiekracht van eiseres significant zou worden aangetast en het aanbod van scholen zou verschralen als dit ‘Magister.me scenario’ zich zou voltrekken. Gezien de beperkte marktpositie van Malmberg en de voorkeuren van scholen om toegang te behouden tot alle leermiddelen, heeft vooral eiseres, vanwege haar leidende marktpositie, een belangrijke positie voor het eventuele succes van het toekomstige Magister.me. Scholen zullen bovendien niet accepteren dat binnen Magister methodes van andere uitgevers dan Malmberg of functionaliteiten in methodes van andere uitgevers dan Malmberg, zoals adaptieve systemen, niet of verminderd toegankelijk zijn terwijl scholen mede voor die methodes of functionaliteiten hebben gekozen en betaald.

FRAND-voorwaarden

20. Eiseres stelt - kort gezegd - dat FRAND in deze context geen vastomlijnd begrip is en daardoor geen effectieve oplossing is. Eiseres meent dat ACM had moeten kiezen voor een structurele remedie zoals afstoting van Magister(.me). In de onderhavige zaak moet een verticaal geïntegreerde onderneming een dienst verschaffen aan concurrenten op een ander niveau in de keten. De FRAND-voorwaarden moeten daarom ook rekening houden met de prikkel van Sanoma/Iddink om concurrenten uit te sluiten. Dit resulteert erin dat het vaststellen van FRAND-voorwaarden prima facie niet passend is. Er is geen reden te vermoeden dat de toepassing van een FRAND-norm in de onderhavige zaak zal leiden tot een werkbare uitkomst. Het ligt voor de hand dat de verbintenissen tot eindeloze discussies en geschillen zullen leiden, waarbij de overige uitgevers stelling moeten nemen tegen een dominante marktpartij waarmee zij ook in afhankelijkheidsrelatie staan. De uitgevers zullen, als zij niet reeds geforceerd zijn zich te schikken naar de wensen van Sanoma/Iddink, gedurende die discussies en geschillen aanzienlijke schade aan hun concurrentiepositie ondervinden doordat de gedragingen van Sanoma/Iddink ondertussen doorgang zullen hebben en de concurrerende uitgever significante kosten zal moeten maken om het geschil te voeren.

21. De rechtbank overweegt dat elke concentratie op haar eigen merites moet worden beoordeeld. De door eiseres gemaakte vergelijking met andere kwesties waar FRAND-voorwaarden al dan niet aan de orde zijn, acht de rechtbank dan ook niet relevant. De rechtbank dient te oordelen of ACM aannemelijk heeft gemaakt dat door de concentratie, in aanmerking genomen de gestelde beperkingen of voorschriften, de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt niet op significante wijze zou worden belemmerd. ACM heeft aangegeven in het algemeen ook de voorkeur te geven aan structurele remedies en, zoals uit de Richtsnoeren remedies 2007 blijkt, gedragsremedies slechts onder bepaalde omstandigheden geschikt te achten om gesignaleerde mededingingsproblemen op te lossen. Dit is met name het geval wanneer de uitsluitingseffecten het gevolg zijn van een verticale relatie en dit geldt te meer in een digitale context, waarin technologische ontwikkelingen elkaar snel opvolgen. Het is op dit moment moeilijk te voorzien welke technologische ontwikkelingen er nog aankomen. Dit betekent dat het gebruik van open normen in deze specifieke situatie juist wenselijk is, om ook op dit moment nog onvoorziene omstandigheden te kunnen adresseren. ACM acht het onwenselijk om deze open normen nader in te vullen, mede gezien de looptijd van de remedie. Het is noodzakelijk - en in het belang van marktpartijen - dat de remedie toekomstbestendig is. Te gedetailleerde invulling van deze normen zou hieraan in de weg staan. Om aan de zorgen van marktpartijen tegemoet te komen, heeft Sanoma/Iddink de inleiding bij het voorstel aangevuld en daarin toegelicht hoe zij de open normen in de komende periode zullen invullen. De keuze voor de verbintenissen met FRAND-voorwaarden is gemaakt omdat - kort gezegd - de rationale van de concentratie is gelegen in het feit dat Sanoma en Iddink complementaire producten aanbieden. In het onderzoek van ACM is bevestigd dat de rationale van deze concentratie aangaande de complementariteit tegemoet komt aan een behoefte bij scholen. De concentratie kan naar verwachting bijdragen aan innovatie, waaronder de ontwikkeling van gepersonaliseerd leren en verdere digitalisering in het VO. Tegen die achtergrond heeft ACM gezocht naar verbintenissen die de mogelijkheden tot innovatie behouden en op proportionele wijze de geconstateerde mededingingsproblemen adresseren. De remedievoorstellen adresseren de door ACM gesignaleerde problemen. Daarom acht ACM een gedragsremedie, zoals door Sanoma/Iddink voorgesteld, passend in deze specifieke situatie. De suggestie van eiseres om simpelweg Magister(.me) af te stoten zou de complementariteit tenietdoen en een disproportionele maatregel zijn in het licht van de geconstateerde mededingingsproblemen. De rechtbank is van oordeel dat ACM haar keuze voor deze verbintenis hiermee voldoende heeft onderbouwd.

22. Eiseres acht een bijzonder probleem dat Malmberg als benchmark wordt gesteld ter invulling van de FRAND-norm. Er bestaat geen andere partij zoals Magister(.me) en er is dus ook geen externe benchmark om een vergelijking mee te maken. Eiseres verwijst naar het besluit van de Europese Commissie van 29 maart 2017, M.7995, Deutsche Börse London Stock Exchange Group (Deutsche Börse), waarin de Commissie om die reden FRAND ongeschikt achtte. Eiseres stelt dat Sanoma/Iddink ook een prikkel heeft om vormen van benadeling toe te passen die alle uitgevers raakt, maar waarvan zij de gevolgen voor Malmberg binnen het concern ondervangt. Een voorbeeld hiervan is het vragen van een hoge vergoeding voor interoperabiliteit met Magister(.me). Wanneer Malmberg die hoge vergoeding betaalt, blijft deze voor Sanoma intra-concern en daarmee een ‘vestzak-broekzak’ transactie. Omdat Malmberg als benchmark geldt, kan Sanoma de vergoeding echter wel aan overige uitgevers vragen. Dat dergelijke vergoedingen voor interoperabiliteit, ook wel bekend als listing fees, wellicht voor de concentratie al in enige vorm plaatsvonden doet niet af aan de nieuwe, concentratie-specifieke prikkel en mogelijkheid voor Sanoma/Iddink de vergoedingen scherp te verhogen.

23. Onder verwijzing naar haar eerdere overweging acht de rechtbank de verwijzing naar de zaak Deutsche Börse niet relevant, waarbij de rechtbank nog opmerkt dat het in die zaak niet ging om FRAND-voorwaarden in verbintenissen, maar om een stelling van de fuserende partijen dat door de in hun Corporate Governance code opgenomen algemene FRAND-verplichting al een deel van de door de Commissie geïdentificeerde rnededingingsproblemen voldoende zouden zijn geadresseerd. Over dat argument heeft de Commissie geoordeeld dat een dergelijke algemene (eenzijdig te wijzigen) FRAND-verplichting onvoldoende garanties biedt. De verbintenissen in het bestreden besluit zijn erop gericht te voorkomen dat Malmberg als gevolg van de voorgenomen concentratie een oneigenlijk concurrentieel voordeel zou krijgen op basis van de positie van en informatie van Iddink. Door zowel de FRAND-voorwaarden als het daarbij als benchmark nemen van Malmberg zullen uitgevers (tenminste) gelijk worden behandeld aan Malmberg in termen van, bijvoorbeeld, informatie, kwaliteit, techniek en prijs (iv Inleiding bij de verbintenissen) en wordt het verkrijgen van een oneigenlijk concurrentieel voordeel als hiervoor bedoeld ondervangen en het mededingingsprobleem met betrekking tot de interoperabiliteit weggenomen. Eiseres meent - kort gezegd - dat niet controleerbaar is of concurrenten toegang is verleend op FRAND-voorwaarden. ACM heeft gesteld dat de aangestelde accountant dit op verschillende manieren kan controleren. Daaronder valt onder meer een door Sanoma opgestelde en met argumenten ondersteunde verklaring waarom de eventuele listing fee redelijk is. Daarnaast heeft eiseres de mogelijkheid om te reageren als zij zich zorgen maakt over de redelijkheid van toegang waarna de accountant een nader onderzoek zal kunnen verrichten. ACM stelt dat bij zorgen over onbillijke tarieven, bijvoorbeeld als een gevolg van kruissubsidiëring door Sanoma/Iddink, de accountant hiernaar een gerichte controle zal kunnen starten. De uitgevers hebben ook de mogelijkheid een zelfstandige audit aan te vragen om na te gaan of Sanoma zich aan de FRAND-verplichtingen houdt.

ACM stelt dat de FRAND-voorwaarden gebaseerd zijn op een duidelijk principe dat voldoende flexibel is om toegepast te worden op toekomstige ontwikkelingen. Dit is volgens ACM ook niet enkel ‘reactief’ zoals eiseres stelt. De aangewezen accountant zal in het kader van het toezicht op de verbintenissen bijvoorbeeld de ex-ante FRAND-verplichtingen kunnen controleren op basis van de standaard toegangsovereenkomst tot Magister. De aangestelde accountant zal bij die toetsing ook de signalen van uitgevers met betrekking tot de onderhandelingen over de toegang tot Magister betrekken. Daarmee bestaan voldoende mechanismen op basis waarvan de accountant en concurrenten kunnen bevestigen en controleren of Sanoma zich aan de FRAND-voorwaarden houdt.

Tussenconclusie

24. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat met deze verbintenissen de gesignaleerde problemen met betrekking tot de interoperabiliteit zijn ondervangen. Over de handhaafbaarheid van de verbintenissen zal de rechtbank hierna oordelen.

Handhaafbaarheid verbintenissen

25. De verbintenissen bieden volgens eiseres geen effectief controle- en handhavingsmechanisme. De controle op de verbintenissen is ontoereikend (Sanoma/Iddink kan zelf de accountant kiezen en zelf de opdracht aan de accountant geven en accordering door ACM doet daar niet aan af. De accountant fungeert niet als een monitoring trustee, waartoe marktpartijen zich normaliter laagdrempelig moeten kunnen wenden); de voorgeschreven audits en spoedarbitrage zijn te beperkt (tot geschillen die voortvloeien uit de dvo en zien in het bijzonder dus niet ook op de Chinese walls); er is geen sprake van afschrikwekkende werking bij niet naleving; en het bestreden besluit zelf zou erkennen dat de verbintenissen niet handhaafbaar zijn.

26. De rechtbank overweegt dat ACM voldoende heeft onderbouwd dat de verbintenissen handhaafbaar zijn. De combinatie van controle van de verbintenissen door een accountant, een uit te oefenen auditrecht voor de uitgevers, gecombineerd met een fast track arbitrageprocedure bieden voldoende garanties dat nakoming van de FRAND-voorwaarden controleerbaar en daarmee handhaafbaar zijn. De keuze voor de accountant en de inhoud van de opdracht moeten ter goedkeuring aan ACM worden voorgelegd. De accountant zal in het toezicht op de naleving van de verbintenissen rekening moeten houden met de reacties van marktpartijen. In het kader van de FRAND-toegang zal de accountant nadrukkelijk rekening houden met reacties van uitgevers omtrent de redelijkheid en billijkheid van de vergoeding en de toepassing van het FRAND-kader. De accountant is niet als een monitoring trustee aangeduid, maar eiseres heeft niet duidelijk gemaakt welke bevoegdheden de accountant concreet mist. Dat de geschilbeslechtingsprocedure is beperkt tot de naleving van de dvo en niet ziet op de Chinese walls, vindt zijn oorsprong in het feit dat de walls geen verplichtingen jegens de uitgevers bevatten en ook lastig te controleren zijn door uitgevers. Uitgevers hebben uiteraard een belang bij de correcte naleving hiervan, maar er bestaat geen grond voor het oordeel dat controle door de accountant en eventuele handhaving door ACM in deze situatie onvoldoende waarborgen bieden.

Daarbij wijst ACM erop dat Sanoma/Iddink uiteraard bij niet naleving van de verbintenissen ook een risico loopt op een sanctie. ACM kan in dat geval een boete opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 10% van de omzet van Sanoma (artikel 71 van de Mw).

Eindoordeel over verbintenissen

27. De rechtbank is van oordeel dat ACM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat met de verbintenissen over interoperabiliteit en commercieel gevoelige informatie de gesignaleerde mededingingsproblemen worden weggenomen en dat zij uitvoerbaar en handhaafbaar zijn.

Samenhang schadetheorieën (beroepsgrond 5)

28. Eiseres stelt dat ACM in het eerstefasebesluit het aannemelijk achtte dat de verschillende schadetheorieën een versterkende invloed op elkaar uitoefenen. Het bestreden besluit getuigt echter niet van enig nader onderzoek naar de samenhang tussen de schadetheorieën en de wijze waarop deze elkaar beïnvloeden, althans in het besluit wordt niet gemotiveerd waarom deze zorgen niet langer zouden bestaan.

29. De rechtbank stelt vast dat de door ACM in het eerstefasebesluit uitgesproken versterkende invloed - kort gezegd - steeds samenhing met de zorg over de interoperabiliteit. De rechtbank acht met ACM deze zorg over de interoperabiliteit met de verbintenissen op toereikende wijze weggenomen, zodat een beoordeling van de samenhang van de schadetheorieën verder niet relevant is.

Strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel (beroepsgrond 8)

30. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat het besluit dient te worden vernietigd, omdat het in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand is gekomen. ACM heeft toegelicht dat in de verbintenissen de basisbeginselen en vereisten zijn opgenomen die terecht moeten komen in de dvo en het compliance protocol. ACM heeft deze twee documenten echter bewust geen onderdeel laten uitmaken van de verbintenissen maar gezien als uitvoeringshandelingen. Daarmee zijn deze uitvoeringsdocumenten zowel voldoende flexibel om toegepast te blijven worden op toekomstige situaties als betwistbaar. Als de dvo bijvoorbeeld niet langer voldoet zou daarover een geschilbeslechtingsprocedure gestart kunnen worden. De dvo zou minder betwistbaar zijn indien ACM dat document als onderdeel van de verbintenissen had goedgekeurd. Ook voor het compliance protocol geldt dat Sanoma/Iddink de verantwoordelijkheid heeft om de beginselen in de verbintenissen in dat protocol te vertalen. De accountant dient er zorg voor te dragen dat dit document relevant en toepasbaar blijft voor mogelijk toekomstige situaties. Nu beide documenten geen onderdeel zijn van de verbintenissen maar door ACM worden gezien als uitvoeringshandelingen was er ook geen noodzaak om deze documenten te onderwerpen aan een markttest. Bovendien zijn de algemene principes en uitgangspunten die verwerkt zijn in de uitvoeringsdocumenten voldoende uitgewerkt in de verbintenissen, die wel zijn onderworpen aan een markttest. Dat de verbintenissen niet aan een tweede markttest zijn onderworpen maakt evenmin dat er sprake is van onzorgvuldige besluitvorming.

Eindoordeel

31. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit voor wat betreft de marktafscherming via bundeling een motiveringsgebrek bevat. Het beroep is dan ook gegrond. Omdat nader onderzoek door ACM nodig zal zijn, kan de rechtbank niet zelf in de zaak voorzien. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor toepassing van een zogenoemde bestuurlijke lus, omdat zij de kans groot acht dat één of meer partijen hoger beroep zullen willen instellen, waarbij de toepassing van een bestuurlijke lus nodeloos vertragend uit kan pakken, terwijl in hoger beroep het door ACM te nemen nieuwe besluit gelet op artikel 6:19 van de Awb mede kan worden beoordeeld. Gelet hierop zal de rechtbank volstaan met een vernietiging van het bestreden besluit met de opdracht aan ACM om een nieuw besluit te nemen.

32. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

33. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.670,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 2 (zeer zwaar)).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat ACM een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.670,-.

Aldus gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. T. Boesman en mr. Y.E. de Muynck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 4 maart 2021.

De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.