ECLI:NL:CBB:2020:983

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 19/765

Uitspraak van de meervoudige kamer van 15 december 2020 op het hoger beroep van:

[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
(gemachtigden: mr. G. Koop en mr. C.W.M. Lieverse),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2019, kenmerk ROT 18/3024 en ROT 18/3410, in het geding tussen appellante en

Stichting Autoriteit Financiële Markten(AFM)

(gemachtigde: mr. A.J. Boorsma).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 april 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:3688).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Bij brief van 7 oktober 2019 heeft AFM erop gewezen dat zij het College in haar schriftelijke reactie in overweging heeft gegeven om vooruitlopend op de inhoudelijke behandeling van de hogerberoepsgronden het procesbelang van appellante te onderzoeken.

Bij brief van 11 december 2019 heeft appellante gereageerd op hetgeen AFM ten aanzien van het procesbelang van appellante naar voren heeft gebracht.

Bij brief van 23 december 2019 heeft het College aan partijen meegedeeld dat het College geen aanleiding ziet om vooruitlopend op een inhoudelijke behandeling van de hogerberoepsgronden het procesbelang van appellante te onderzoeken.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 september 2020.

Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Van de zijde van AFM zijn tevens verschenen mr. S.T. Haagen en E.A. van der Reijden MSc.

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 Appellante beschikte tot 1 augustus 2011 over een vergunning op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) als kredietaanbieder. Sindsdien is appellante een aangesloten onderneming via [naam 2] ( [naam 2] ). [naam 2] is houdster van een collectieve vergunning voor het aanbieden van en adviseren en bemiddelen in hypothecair en consumptief krediet.

Appellante heeft haar leningenportefeuille verkocht aan [naam 3] S.à.r.l. ( [naam 3] ). Met [naam 2] is zij op of omstreeks 1 september 2011 een ‘ [naam 1] Services Agreement’ aangegaan en met [naam 2] en [naam 3] een ‘Transferee Services Agreement’. De overeengekomen dienstverlening houdt in dat het feitelijke beheer van de portefeuille aan [naam 2] is uitbesteed. Appellante heeft daar zelf geen personeel, voorzieningen of middelen voor.

1.3 Bij brief van 6 november 2017 hebben twee senior toezichthouders Marktintegriteit & Handhaving van AFM aan de directie van [naam 2] het volgende bericht:

“ De afgelopen periode [naam 4] Finance Servicing B.V. ( [naam 4] ) over het beheer van de kredietportefeuille van [naam 1] ( [naam 1] ), meer specifiek het oplossen van de locked up problematiek en (de gevolgen van) het ontbreken van een actief rentebeleid. Daarbij zijn door [naam 4] voorstellen gedaan die door de AFM als onvoldoende zijn beschouwd.

In dat kader heeft de AFM van [naam 4] op 30 oktober jl. een (aangepaste) opzet voor voorgenomen beleid ontvangen. Deze opzet heeft [naam 4] op 31 oktober jl. nader toegelicht. Hierbij heeft de AFM een aantal opmerkingen gemaakt met betrekking tot de totstandkoming van nieuw rentebeleid en de daaruit voortvloeiende ‘actuele rente’. Op 3 november jl. heeft [naam 4] aan AFM bevestigd dat zij deze opmerkingen heeft verwerkt in haar voorgenomen beleid.

De AFM bevestigt hierbij dat de voorgenomen beleidsstappen in de ontvangen en besproken opzet, zoals ontvangen op 3 november 2017, minimaal noodzakelijk zijn om aan wet- en regelgeving (waaronder, maar niet beperkt tot, de vereisten voor het voeren van een adequaat beleid gericht op een integere uitoefening van het beleid en de zorgplicht [voetnoot: artikel 4:11, tweede lid Wft en artikel 4:24a Wft]) te kunnen voldoen.

De AFM zal de praktische uitvoering van dit beleid de aankomende periode monitoren om vast te stellen dat ook daadwerkelijk wordt voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving.”

De stappen die volgens de toezichthouders van AFM ten minste zouden moeten worden genomen om aan wet- en regelgeving te voldoen betreffen: (1) verkorting van de locked-up remedieperiode van vijf tot drie jaar, (2) verlaging van de maximale rente voor de [naam 1] -portefeuille (van 9,9% naar 8% voor leningen tot € 10.000 en van 9,9% naar 7,1% voor leningen vanaf € 10.000), en (3) restitutie van geïncasseerde rente over de afgelopen drie jaar voor zover deze meer bedraagt dan de onder 2 genoemde verlaagde rente. Met locked-up wordt de situatie bedoeld dat een kredietnemer niet naar een andere kredietaanbieder kan overstappen.

1.4 Bij brief van 24 november 2017 heeft appellante AFM verzocht handhavend tegen haar op te treden. Tevens heeft zij hierbij bezwaar gemaakt tegen de brief van 6 november 2017.

1.5 Bij brief van 19 januari 2018 heeft AFM aan appellante meegedeeld dat haar verzoek om handhaving niet inhoudelijk in behandeling wordt genomen.

1.6 Bij besluit van 26 april 2018 (bestreden besluit 1) heeft AFM het bezwaar van appellante tegen de brief van 6 november 2017 kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.

1.7 Bij besluit van 17 mei 2018 (bestreden besluit 2) heeft AFM het bezwaar van appellante tegen de brief van 19 januari 2018 kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen bestreden besluit 1 ongegrond verklaard, omdat de brief van AFM van 6 november 2017 geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en daar ook niet mee kan worden gelijkgesteld.

2.2 De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen bestreden besluit 2 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. De mededeling van AFM in de brief van 19 januari 2018 dat zij niet bevoegd is handhavend jegens appellante op te treden is volgens de rechtbank een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Het bezwaar van appellante is ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM zich echter terecht op het standpunt gesteld dat zij niet bevoegd is handhavend jegens appellante op te treden. Om die reden heeft de rechtbank zelf in de zaak voorzien en het bezwaar van appellante tegen bestreden besluit 2 ongegrond verklaard.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.3. Procesbelang

3.1

Ten aanzien van de door AFM opgeworpen vraag of appellante procesbelang heeft, nu het in wezen gaat om een verschil van inzicht tussen appellante en [naam 2] , waar AFM buiten staat omdat zij een toezichtrelatie met [naam 2] heeft, heeft de rechtbank overwogen dat dit niet wegneemt dat appellante belang kan hebben bij een oordeel van de rechtbank over het handhavingsverzoek en het karakter van de brief van AFM van 6 november 2017. De rechtbank heeft erop gewezen dat volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 17 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:5) sprake is van voldoende procesbelang als het resultaat dat met het beroep wordt nagestreefd ook daadwerkelijk bereikt kan worden en het realiseren van dat resultaat voor de eiser feitelijke betekenis kan hebben. Nu het geschil gaat over de vraag of voor appellante in het kader van de Wft de bestuursrechtelijke weg openstaat om op te komen tegen bepaalde (toezicht)aspecten die mogelijk haar portefeuille raken en de rechtbank niet is gebleken dat appellante geen reëel en actueel belang zou hebben bij het gelijk, indien zij dat zou hebben, heeft appellante procesbelang, zodat de rechtbank is overgegaan tot beoordeling van de beroepen.

3.2

De in hoger beroep opnieuw door AFM opgeworpen vraag of appellante procesbelang heeft, beantwoordt het College evenals de rechtbank bevestigend. Het College acht niet op voorhand onaannemelijk dat appellante belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. Niet kan worden uitgesloten, zoals appellante ter zitting van het College heeft gesteld, dat als gevolg daarvan door appellante schade kan worden geleden, bijvoorbeeld doordat appellante, die in naam nog steeds contractspartij is bij de kredietovereenkomsten, voor bepaalde restituties wordt aangesproken. Ook bestaat de mogelijkheid dat appellante als gevolg van de uitkomst van deze procedure in de relatie ten opzichte van [naam 3] schade zou lijden, bijvoorbeeld doordat [naam 3] daarin aanleiding ziet een vordering tot aanpassing van het koopcontract tegen haar in te stellen en/of appellante aansprakelijk te stellen voor een waardevermindering van de portefeuille die naar de mening van [naam 3] niet voor rekening van laatstgenoemde dient te komen.

4.Bestreden besluit 2

4.1

Appellante kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat haar de bevoegdheid ontbreekt om jegens appellante handhavend op te treden. Voor zover de rechtbank heeft overwogen dat AFM genoegzaam uiteen heeft gezet dat, ook gelet op de toelichting op artikel 2:105 van de Wft, het toezicht op de aangesloten ondernemingen loopt via de centrale rechtspersoon, miskent zij volgens appellante dat uit (de toelichting op) artikel 2:105 van de Wft blijkt dat het Deel Gedragstoezicht van de Wft rechtstreeks van toepassing blijft op de aangesloten onderneming en deze dus (zelf) daarmee in strijd kan handelen. Het feit dat AFM de centrale onderneming kan aanspreken, sluit niet uit dat AFM ook (of in plaats daarvan) de aangesloten onderneming kan aanspreken op haar eigen overtreding, al dan niet via de centrale onderneming. Ook het feit dat laatstbedoelde over bevoegdheden moet beschikken om de aangesloten onderneming de aanwijzingen van AFM te kunnen laten opvolgen, bevestigt dit volgens appellante. Het systeem van de Wft is naar de mening van appellante wel degelijk dat AFM bevoegd is om een overtreding door in dit geval appellante te constateren en een op die overtreding gerichte handhaving in te zetten. Met haar beroep op de wetsgeschiedenis gaat AFM eraan voorbij dat het feit dat daarin de in principe door haar te volgen route wordt geschetst, onverlet laat dat daar in uitzonderlijke omstandigheden van kan worden afgeweken. Zo’n (uitzonderlijke) situatie doet zich hier voor, aangezien appellante het in haar macht heeft om al dan niet aan de maatregelen te voldoen. Juist in dit geval doet zich de situatie voor dat AFM, indien zij actief tegen overtredingen wil kunnen optreden, jegens de aangesloten instelling moet handhaven. Het bestreden besluit 2 miskent naar de mening van appellante dat de beginselplicht tot handhaving en het juridische kader ertoe strekken dat AFM hiertoe bevoegd (en dus verplicht) is. Ook de rechtbank gaat er volgens appellante ten onrechte aan voorbij dat de parlementaire geschiedenis bij de Wft er niet aan in de weg staat dat handhaving jegens de aangesloten instelling via de collectieve vergunninghouder wel mogelijk is.

4.2

Het College onderschrijft hetgeen de rechtbank ten aanzien van het beroep van appellante tegen het bestreden besluit 2 heeft overwogen en maakt die overwegingen tot de zijne. Het hier aan de orde zijnde wettelijke systeem is duidelijk (zie Vierde Nota van wijziging Regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht) Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, blz. 469-471). Het gevolg van de verlening door AFM van een collectieve vergunning is dat als met de financiële regelgeving strijdig handelen en/of nalaten van de aangesloten onderneming wordt geconstateerd, de collectieve vergunninghouder daar ingevolge het derde lid van artikel 2:105 van de Wft op wordt aangesproken als ware het zijn eigen handelen of nalaten. De opdracht tot naleving van de van toepassing zijnde wet- en regelgeving is derhalve tot de centrale rechtspersoon, in dit geval [naam 2] , gericht. Van een handhavingstekort, zoals appellante dat ziet, is feitelijk ook geen sprake geweest. Er bestond voor AFM geen aanleiding van haar handhavingsbevoegdheden gebruik te maken, aangezien er geen gedrag was waartegen zij diende op te treden. [naam 2] handelde immers overeenkomstig hetgeen volgens AFM minimaal noodzakelijk was om te voldoen aan wet- en regelgeving.

5.Bestreden besluit 1

5.1

Appellante bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de brief van 6 november 2017 geen zelfstandig en definitief rechtsoordeel bevat, maar slechts onderdeel was van een dialoog tussen de toezichthouders van AFM en [naam 2] over het locked-up- en rentebeleid van de [naam 1] -portefeuille. De situatie in dit geval is dat appellante bezwaren heeft tegen de uitleg die in het bestuurlijk rechtsoordeel is vervat, maar dat het voor haar als belanghebbende onevenredig belastend of onmogelijk is om dit oordeel ter toetsing voor te leggen door een concreet besluit uit te lokken. Met haar mededelingen in de brief ten aanzien van de door [naam 2] voorgenomen beleidsstappen heeft AFM onmiskenbaar schriftelijk kenbaar gemaakt dat zij (definitief) van oordeel is dat een concreet voorgestelde werkwijze van een onderneming (waarop zij toezicht houdt) in lijn is met het wettelijk kader (waarop zij toezicht houdt en ten aanzien waarvan zij handhavingsbevoegdheden heeft). De brief van AFM bevat volgens appellante evident een bestuurlijk rechtsoordeel. Er is geen sprake van een tussenstap in een dialoog, zoals AFM stelt, maar van een definitief oordeel. Dat blijkt naar de mening van appellante al uit de aard van het gegeven oordeel, dat immers inhoudt dat een concreet voorgestelde werkwijze van een onderneming in lijn is met het wettelijk kader. AFM bevestigt daarmee dat concreet omlijnde beleidsstappen noodzakelijk zijn om aan het juridisch kader te kunnen voldoen. Dat aan haar oordeel geen vaststelling van feiten ten grondslag ligt, doet aan het (definitieve karakter van het) rechtsoordeel niet af. Uit het feit dat [naam 2] er uitvoering aan heeft gegeven, blijkt dat ook zij de mededeling van AFM in de brief als een zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel heeft opgevat. Anders dan AFM meent, blijkt ook uit de afsluitende zin van de brief dat het gegeven rechtsoordeel zelfstandig en definitief is bedoeld. AFM kondigt zelfs aan toezicht te houden op naleving van dat oordeel.

Appellante stelt voorts dat het bestuurlijk rechtsoordeel van AFM in dit geval dient te worden gelijkgesteld met een appellabel besluit als bedoeld in de Awb. Het is voor haar onevenredig belastend of onmogelijk om de uitleg die in het bestuurlijk rechtsoordeel is vervat ter toetsing voor te leggen door een concreet besluit uit te lokken. Volgens appellante kan zij niet jegens zichzelf of jegens [naam 2] een appellabel besluit uitlokken, terwijl het bestuurlijk rechtsoordeel haar wel rechtstreeks en in nadelige zin raakt.

5.2

Het College is met de rechtbank van oordeel dat de brief van 6 november 2017 geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en – anders dan appellante betoogt – daarmee voor haar ook niet op een lijn is te stellen. Naar vaste jurisprudentie, zie bijvoorbeeld de hiervoor aangehaalde uitspraak van het College van 17 januari 2018, kan het geven van een als zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling in een gegeven situatie ten aanzien waarvan een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft, slechts in zeer bijzondere gevallen voor wat betreft de mogelijkheid daartegen in rechte op te komen worden gelijkgesteld met een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Tot deze zeer bijzondere gevallen behoort niet de situatie die hier aan de orde is. In een geval als het onderhavige wordt, als de aangesloten onderneming handelt en/of iets nalaat in strijd met de financiële regelgeving, de collectieve vergunninghouder daarop aangesproken als ware het zijn eigen handelen of nalaten en niet de aangesloten onderneming. Reeds daarom valt niet in te zien dat een op de collectieve vergunninghouder betrekking hebbend rechtsoordeel – daargelaten of dit als zelfstandig en definitief dient te worden beschouwd – bij wijze van uitzondering moet worden gelijkgesteld met een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb voor wat betreft de mogelijkheid voor een aangesloten onderneming daartegen in rechte op te komen. Het College wijst er overigens op dat, nu [naam 2] als collectieve vergunninghouder heeft gehandeld overeenkomstig hetgeen volgens AFM minimaal noodzakelijk was om te voldoen aan wet- en regelgeving, er vooral een situatie lijkt te zijn ontstaan waarin appellante zich niet kan verenigen met de handelwijze van [naam 2] . In een eventueel geschil hierover bij de burgerlijke rechter kan appellante, gelet op het vorenstaande, niet de formele rechtskracht van de brief van 6 november 2017 worden tegengeworpen. De omstandigheid dat appellante niet tegen deze brief kan opkomen, brengt dan ook in dat opzicht geen verlies aan rechtsbescherming met zich.

6. De slotsom is dat het hoger beroep van appellante ongegrond is en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.O. Kerkmeester en mr. drs. P. Fortuin, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 december 2020.

De voorzitter is verhinderd de w.g. C.G.M. van Ede

uitspraak te ondertekenen