Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/1501
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 november 2020 op het hoger beroep van:
Rohan Insurance B.V., te Rotterdam, appellante
(gemachtigde: [naam 1] ),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 juli 2018, kenmerk ROT 18/1128, in het geding tussen
appellante
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten(AFM)
(gemachtigde: mr. C. de Rond)
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 9 juli 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:5646).
Appellante heeft een beroep gedaan op betalingsonmacht en verzocht om vrijstelling van betaling van het griffierecht. De griffier van het College heeft appellante bij brief van 3 oktober 2018 medegedeeld dat op basis van de door appellante verstrekte gegevens vooralsnog wordt afgezien van het heffen van griffierecht maar dat de rechter die het beroep behandelt definitief beslist of appellante niet in staat is het griffierecht te betalen.
AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Bij brief van 3 oktober 2019 heeft appellante nadere stukken toegezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van AFM is voorts verschenen [naam 2] , werkzaam bij AFM. Het College heeft na afloop van de behandeling het onderzoek gesloten.
Bij e-mail van 21 oktober 2019 heeft appellante, zoals ter zitting besproken, nadere stukken ter onderbouwing van het beroep op betalingsonmacht overgelegd.
Bij beslissing van 20 november 2019 heeft het College het onderzoek heropend. Het College heeft in deze beslissing geoordeeld dat gelet op de door appellante overgelegde stukken omtrent betalingsonmacht ten aanzien van haarzelf en haar bestuurder en enig aandeelhouder [naam 1] , niet aannemelijk is dat de verplichting tot betaling van griffierecht het in dit geval uiterst moeilijk of zelfs onmogelijk maakt om gebruik te maken van de rechtsgang die is opengesteld. Het College heeft het beroep van appellante op betalingsonmacht afgewezen en appellante in de gelegenheid gesteld om alsnog het griffierecht te voldoen. Vervolgens heeft appellante het griffierecht betaald.
In reactie op de brief van het College van 23 januari 2020 heeft appellante aan het College meegedeeld dat zij (nader) ter zitting wil worden gehoord. Bij brief van 24 maart 2020 heeft appellante nadere stukken toegezonden. De op 6 april 2020 geplande nadere zitting heeft vanwege de Coronaproblematiek geen doorgang kunnen vinden. Bij brief van 12 augustus 2020 heeft AFM gereageerd op de brief van appellante van 24 maart 2020. Bij brief van 27 augustus 2020 heeft appellante nogmaals nadere stukken toegezonden.
Het nadere onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2020. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van AFM is voorts verschenen [naam 2] , werkzaam bij AFM.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Appellante beschikte sinds 8 januari 2007 over een vergunning voor het bemiddelen en/of adviseren in financiële producten als bedoeld in artikel 2:75 en Pro 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Vanaf de vergunningsverleningsdatum is appellante een bijdrage in de doorlopende toezichtkosten (heffingen) verschuldigd aan AFM.
1.3
Bij besluit van 14 september 2017 (het primaire besluit; ook aangeduid als: het intrekkingsbesluit) heeft AFM de vergunning van appellante op grond van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en sub m, van de Wft ingetrokken en appellante in de gelegenheid gesteld om haar portefeuille binnen drie maanden af te wikkelen. AFM heeft daaraan ten grondslag gelegd dat appellante de aan haar in rekening gebrachte doorlopende toezichtkosten (heffingen) over de periode 2008 tot en met 2016 voor een totaalbedrag van € 10.886,36 niet heeft betaald, ondanks dat AFM appellante herhaaldelijk schriftelijk heeft verzocht om de heffingen te voldoen en via een incassobureau betaling heeft geprobeerd af te dwingen. AFM heeft in het primaire besluit voorts overwogen dat AFM verschillende betalingsregelingen met appellante heeft afgesproken, maar dat appellante geen van deze afspraken is nagekomen en dat AFM van appellante nog geen enkele betaling heeft ontvangen op de sinds jaren openstaande betalingsverplichtingen aangaande de heffingen.
1.4
Bij besluit van 29 januari 2018, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht (het bestreden besluit), heeft AFM het bezwaar van appellante tegen het intrekkingsbesluit ongegrond verklaard. AFM heeft in het bestreden besluit overwogen dat appellante in bezwaar heeft aangekondigd betaalbewijzen te willen overleggen, maar dat appellante dit niet heeft gedaan en dat appellante haar stelling dat de onderneming door de economische crisis in de financiële problemen is geraakt en dat haar directeur en grootaandeelhouder ziek is, op geen enkele manier heeft onderbouwd.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2
Uit de stukken in het geding blijkt dat de aan appellante door AFM opgelegde heffingen over de periode 2008 tot en met 2016 voor een totaalbedrag van € 10.886,36 niet zijn voldaan. Voor de stelling van appellante dat de bedragen wel zijn voldaan, ontbreekt ieder bewijs. Een groot deel van deze volgens AFM inmiddels onherroepelijke heffingen ziet op heffingen uit hoofde van de Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft), die in werking trad op 1 januari 2013. Gelet hierop kwam AFM de bevoegdheid toe om de vergunning in te trekken. De rechtbank heeft voorts overwogen dat uit de stukken blijkt dat AFM bij de aanwending van die bevoegdheid niet over één nacht ijs is gegaan. Zo heeft AFM meermaals uitstel tot betaling verleend, heeft zij betalingsregelingen met appellante getroffen die appellante niet is nagekomen en heeft zij ook diverse pogingen gedaan om tot invordering te komen, tot een gang naar de burgerlijke rechter aan toe. De rechtbank heeft geoordeeld dat AFM daarom niet in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) besloten liggende evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld door de vergunning in te trekken.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Appellante betwist dat zij niet heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen aangaande de heffingen. Appellante voert daarbij, onder verwijzing naar een drietal brieven van een gerechtsdeurwaarderskantoor uit 2010 tot 2012, aan dat zij met dat kantoor een betalingsregeling had getroffen en dat zij, omdat zij na de brief van 13 juni 2012 niets meer heeft vernomen, ervan uit mocht gaan dat alles was geregeld. Appellante stelt voorts dat zij in haar eigen administratie slechts een betalingsherinnering betreffende een factuur uit 2016 en een betalingsherinnering betreffende een factuur uit 2017 heeft aangetroffen. Appellante meent dat AFM niet heeft aangetoond dat appellante nog facturen heeft openstaan, omdat AFM geen originele nota’s heeft overgelegd, maar slechts een overzicht van de openstaande bedragen en/of facturen. Appellante heeft voorts aangevoerd dat zij een nieuwe boekhouder heeft aangesteld nadat was gebleken dat de oude boekhouder de administratie niet op orde had. Deze nieuwe boekhouder zou een overzicht van alle betalingen door appellante aan AFM opstellen. Omdat appellante, nu haar vergunning is ingetrokken, niet over inkomsten beschikt om de nota’s van de nieuwe boekhouder te betalen, heeft appellante, naar zij stelt, niet de mogelijkheid om het een en ander via betaalbewijzen aan te tonen. Appellante meent voorts dat zij in bezwaar en tijdens de behandeling van het beroep door de rechtbank niet, althans onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om een juiste toelichting te geven op de gehele gang van zaken. Appellante heeft tenslotte gesteld dat haar faillissement dreigt.
3.2
AFM benadrukt dat appellante geen enkele van de in totaal negen uitstaande heffingen heeft betaald. AFM staat op het standpunt dat appellante voldoende in de gelegenheid is gesteld om haar zienswijze kenbaar te maken. Ook gedurende de periode dat appellante in bezit was van een vergunning heeft er veelvuldig contact plaatsgehad tussen appellante en AFM. AFM wijst er op dat appellante meermaals heeft aangegeven nog enige tijd nodig te hebben om de administratie op orde te krijgen en gedane betalingen aan te tonen, maar dat zij vervolgens geen stukken heeft overgelegd die inzicht geven in de door appellante veronderstelde betalingen.
4.1
Op grond van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder m, van de Wft (zoals dat artikel luidde tot 1 januari 2019) kan de toezichthouder een door hem verleende vergunning wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken, dan wel daaraan nadere voorschriften verbinden, indien de vergunninghouder niet voldoet aan de verplichting tot betaling van een heffing als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wbft.
4.2
Het College is even als de rechtbank van oordeel dat uit de door AFM overgelegde stukken blijkt dat de aan appellante opgelegde heffingen over de periode 2008 tot met 2016 voor een totaalbedrag van € 10.886,36 niet zijn voldaan. Uit de stukken blijkt dat AFM de heffingen jaarlijks heeft gefactureerd en dat AFM ter zake van deze facturen geen ontvangen betalingen heeft genoteerd. Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat deze door AFM aangedragen feiten niet correct zijn. Appellante heeft voor haar stelling dat de heffingen zijn voldaan geen bewijs geleverd. Dat appellante, naar zij stelt, in bewijsnood zou verkeren met betrekking tot het overleggen van betaalbewijzen dient, wat daarvan ook zij, voor haar rekening en risico te komen. De gemachtigde van appellante heeft ter zitting aangegeven dat hij over bankafschriften van de afgelopen jaren beschikt, maar het ondoenlijk acht om de gedane betalingen aan AFM over alle jaren op te zoeken. Het College ziet overigens niet in dat de door appellante gestelde bewijsnood niet had kunnen worden ondervangen door contact op te nemen met de bank van appellante om de gestelde betalingen op de heffingen in de periode 2008 tot en met 2016 te traceren.
4.3
In de omstandigheid dat AFM aan appellante, ook nadat haar vergunning per 14 september 2017 was ingetrokken, in december 2019 nog een factuur voor het heffingsjaar 2018 en vervolgens een aanmaning en betalingsherinnering heeft ontvangen, ziet het College, anders dan appellante betoogt, geen aanwijzing dat er bij AFM fouten worden gemaakt met het verwerken van betalingen. AFM heeft ter zitting verklaard dat deze factuur per abuis is verzonden en toegelicht dat appellante nog steeds in het systeem als vergunninghouder geregistreerd staat omdat het intrekkingsbesluit nog niet onherroepelijk is en dat het bedrag na de contactopname van appellante met de AFM is gecrediteerd en niet zal worden geïncasseerd.
4.4
Naar het oordeel van het College staat gelet op het voorgaande genoegzaam vast dat appellante ten tijde van het intrekkingsbesluit niet heeft voldaan aan haar verplichting tot betaling van een heffing als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wbft. AFM was dan ook op grond van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder m, van de Wft bevoegd tot intrekking van de vergunning van appellante.
4.5
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 28 april 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:322) heeft de wetgever bij invoering van de mogelijkheid van intrekking van een vergunning wegens het niet voldoen aan de betalingsverplichting van de heffingen voor het doorlopend toezicht voor ogen gehad dat de toezichthouder van deze intrekkingsgrond terughoudend gebruik maakt. Het College is evenals de rechtbank van oordeel dat uit de stukken blijkt dat AFM alle acties heeft ondernomen die redelijkerwijs van haar mochten worden verwacht om appellante tot betaling te bewegen, alvorens over te gaan tot het intrekken van haar vergunning. AFM heeft ten aanzien van de uitstaande heffingen haar reguliere betalings- en aanmaningsprocedures doorlopen, getracht de openstaande heffingen via een incassobureau te innen, en is meerdere betalingsregelingen met appellante aangegaan die niet tot betaling hebben geleid. Voor het over 2008 uitstaande bedrag is appellante gedagvaard. Tot slot is appellante bij aangetekende brief van 26 juli 2016 de laatste maal gemaand het op dat moment openstaande bedrag te voldoen, waaronder de heffingen die voor 2013, 2014 en 2015 zijn opgelegd op basis van de Wbft en heeft AFM tevens aangekondigd het proces van intrekking van de vergunning te starten indien appellante voor 16 augustus 2016 niet overgaat tot betaling.
4.6
Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM niet in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld door over te gaan tot intrekking van de vergunning van appellant. Appellante heeft geen van de in totaal 9 openstaande heffingen betaald. Naar het oordeel van het College is appellante ruimschoots de gelegenheid gegeven om de door haar gewenste toelichting te geven op de gehele gang van zaken. AFM mocht voorbij gaan aan de stelling van appellante dat de onderneming door de economische crisis in de problemen is geraakt en dat haar bestuurder ziek is, reeds omdat appellante deze stelling niet heeft onderbouwd. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat AFM het belang van de handhaving van een duurzaam en gerechtvaardigd vertrouwen in de financiële sector en het belang van een gelijk speelveld in dit geval niet zwaarder heeft mogen laten wegen dan het belang van appellante om vergunningplichtige activiteiten te ontplooien. In de gestelde financiële gevolgen voor appellante ziet het College geen aanleiding voor een ander oordeel.
5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hogerberoep niet slaagt, zodat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. H.S.J. Albers en mr. J.A.M van den Berk, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020.
De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd de
de uitspraak te ondertekenen uitspraak te ondertekenen
de uitspraak te ondertekenen uitspraak te ondertekenen