ECLI:NL:CBB:2020:662

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 17/118

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 oktober 2020 op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de staatssecretaris), appellant

(gemachtigden: mr. R. Prins en mr. J.I.M. van der Vange),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2016,

kenmerk ROT 16/1289, in het geding tussen

appellant

en

de Vereniging ter bevordering en ondersteuning van kleine regionale commerciële omroepen(KRCO), te Deventer, verweerster

(gemachtigde: A.A. van de Langenberg).

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:

Rebecca Beheer B.V., te Noordwijk,
Waterstad FM B.V., te Sneek,
Radio Exploitatie Noord Nederland B.V., te Ruinen,
Regionale Radio Frequentie B.V., te Sneek (alle met gemachtigde mr. A.J.H.W.M. Versteeg) en
Radio Simone B.V., te Emmen.

Procesverloop

KRCO heeft in 2015 de (rechtsvoorganger van de) staatssecretaris gevraagd om handhavend op te treden tegen de schending van de regiogerichtheidseis door de exploitanten van de in 2008 geveilde regionale FM-kavels B10, B12, B13, B15, B16 en B27 tot en met B37. De staatssecretaris heeft op 10 september 2016 aan KRCO meegedeeld dat zij geen belanghebbende is bij dit handhavingsverzoek. Het door KRCO hiertegen gemaakte bezwaar heeft de staatssecretaris bij besluit van 13 januari 2016 niet-ontvankelijk verklaard. KRCO heeft hiertegen beroep ingesteld. De rechtbank Rotterdam (rechtbank) heeft in haar uitspraak van 15 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:9417) het beroep van KRCO gegrond verklaard, het besluit van 13 januari 2016 vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit neemt op het bezwaar van KRCO.

De staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Tevens heeft de staatssecretaris ter uitvoering van de opdracht van de rechtbank op 27 januari 2017 opnieuw beslist op het bezwaar van KRCO en het handhavingsverzoek afgewezen. Het besluit van 27 januari 2017 heeft het College op grond van artikel 6:19, eerste lid, in samenhang met artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij het hoger beroep betrokken.

Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 15 juni 2017. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Prins en mr. J.I.M. van der Vange en KRCO door M. Schaufeli. Het College heeft na afloop van de behandeling het onderzoek gesloten.

Bij beslissing van 1 november 2017 heeft het College het onderzoek heropend. In deze beslissing heeft het College overwogen dat het hoger beroep van de staatssecretaris tegen de uitspraak van de rechtbank niet slaagt en KRCO in de gelegenheid gesteld om gronden aan te voeren tegen het besluit van 27 januari 2017 tot afwijzing van het handhavingsverzoek. Het College heeft verder iedere beslissing aangehouden. KRCO heeft vervolgens gronden ingediend tegen dit besluit en de staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Het nadere onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2019. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Prins en mr. J.I.M. van der Vange en KRCO door M. Schaufeli en A.A. van de Langenberg. Het College heeft na afloop van de behandeling het onderzoek gesloten.

Bij beschikking tot heropening van 13 februari 2019 heeft het College het onderzoek heropend, omdat derde-partijen niet per aangetekende brief waren uitgenodigd voor de zitting. Het College heeft derde-partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunt schriftelijk naar voren te brengen. Bij brief van 13 maart 2019 hebben de door mr. A.J.H.W.M. Versteeg vertegenwoordigde derde-partijen van deze gelegenheid gebruik gemaakt. De op 14 april 2020 geplande nadere zitting heeft vanwege de Coronaproblematiek geen doorgang kunnen vinden. Het College heeft vervolgens de behandeling verwezen naar de enkelvoudige kamer. Het College heeft bepaald dat nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten. Geen van de partijen heeft verklaard gebruik te willen maken van het recht om te worden gehoord.

Overwegingen

1. In zijn heropeningsbeschikking van 1 november 2017 heeft het College overwogen dat het hoger beroep van de staatssecretaris niet slaagt. Het College heeft hierbij het volgende geciteerd uit overwegingen 9.1 en 9.2 van de rechtbank:

“ Eiseres wil voor haar leden toetreding tot de markt realiseren. (…) Eiseres wil ervoor zorgen dat frequenties vrijkomen voor uitgifte [aan haar leden, het College]. (…) De rechtbank volgt niet het standpunt van verweerder dat de leden niet concurreren met de vergunninghouders ten aanzien van wie om handhaving wordt gevraagd. Er zijn leden van eiseres die concrete plannen hebben om uit te zenden, en ook zijn begonnen met de concrete uitvoering daarvan, (…)”

Het College heeft in de heropeningsbeschikking vervolgens overwogen:

“ 7.3 Het College overweegt dat artikel 1:2, derde lid, van de Awb verzekert dat rechtspersonen als belanghebbende kunnen opkomen, mits een algemeen of collectief belang dat zij zich statutair ten doel stellen te behartigen en waarvoor zij zich daadwerkelijk inzetten, bij het besluit rechtstreeks is betrokken. Het moet dan gaan om belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen. Een vereniging die opkomt voor het belang van haar leden, komt daarmee op voor een collectief belang, tenzij het tegendeel blijkt. KRCO wijst er terecht op dat de regiogerichte programmering een essentieel criterium was bij de in 2008 gehouden veiling. In haar ogen zijn destijds de kavels ten onrechte toegewezen aan de huidige exploitanten en daardoor is een ongelijk speelveld ontstaan. KRCO streeft herstel van een eerlijk speelveld na en dat is mede van belang omdat leden van KRCO willen meedoen met de veiling 2017.

7.4

Gelet op 7.3, kan het College zich vinden in de strekking van de (…) weergegeven overweging van de rechtbank.

8. Het hoger beroep slaagt niet.”

2. Ter beoordeling staat vervolgens het bij besluit van 27 januari 2017 afgewezen handhavingsverzoek van KRCO uit 2015 en de door KRCO hiertegen ingebrachte gronden.

3.1

KRCO voert aan dat de staatssecretaris met het op de programmering van RadioNL gerichte onderzoek niet volledig tegemoetkomt aan het handhavingsverzoek van KRCO, waarbij gevraagd is om handhaving van alle kavels waarbij de regiogerichtheidseis hoger ligt dan 30%. Het verzoek om handhaving zag niet alleen op handhaving van RadioNL, maar op alle vergunninghouders die onderlinge afspraken maken, zoals de door KRCO in het handhavingsverzoek expliciet genoemde kavels B10, B12, B13, B15 en B16, waarbij een productieovereenkomst is gesloten. Door het vele verschuiven van programma’s en kavels is het voor KRCO bijna onmogelijk om punctuele handhaving te vragen. Daarom moet de staatssecretaris op alle kavels handhaven.

3.2

Over de omvang van het handhavingsverzoek merkt het College op dat gelet op de wijze waarop KRCO haar handhavingsverzoek heeft geformuleerd en de wijze waarop de staatssecretaris dit verzoek heeft opgevat, het hier aan de orde zijnde handhavingsverzoek alleen ziet op de kavels B10, B12, B13, B15, B16 en B27 tot en met B37. Inmiddels zijn de vergunningen voor de kavels B27 tot en met B33, B35 en B36 ingetrokken of is daarvoor een last onder dwangsom is opgelegd. In haar brief van 17 november 2017 heeft KRCO meegedeeld dat zij geen verdere noodzaak heeft tot handhaving van deze vergunningen. Het handhavingsverzoek heeft daarom alleen nog betrekking op de kavels B10, B12, B13, B15, B16, B34 en B37. Aan het verzoek van KRCO in zijn brieven van 16 mei 2018, 16 november 2018 en 2 mei 2019 om het handhavingsverzoek uit te breiden met de daarin genoemde kavels kan niet worden tegemoetgekomen, omdat in deze procedure alleen ter beoordeling staat het besluit dat is genomen op het handhavingsverzoek uit 2015 en de omvang van het geding wordt begrensd door dit besluit

4.1

KRCO voert aan dat de staatsecretaris naar aanleiding van de handhavingsonderzoeken lasten onder dwangsom heeft opgelegd en dat er vervolgens vergunningen zijn ingeleverd. Het effect daarvan is volgens KRCO echter nihil, omdat RadioNL via een andere vergunninghouder in hetzelfde gebied hetzelfde programma is blijven uitzenden. KRCO wijst op nieuwe gevallen waarin productieovereenkomsten met RadioNL zijn afgesloten, waardoor het programma van RadioNL in bijna heel Nederland kan worden ontvangen en daarmee een landelijke zender is met een zendbereik groter dan 30%. Deze samenwerkingsverbanden staan toetreding van nieuwkomers in de weg. Met haar handhavingsverzoek wil KRCO een eerlijke marktwerking bereiken. Daarbij wijst KRCO erop dat naast de regiogerichtheidseis, pluriformiteit en diversiteit uitgangspunt waren bij de verdeling van de frequenties in 2003 en 2008. KRCO stelt verder dat de huidige prioriteitenstelling voor handhaving niet mag leiden tot een gedoogbeleid voor de regiogerichtheidseis.

4.2

In het bestreden besluit heeft de staatssecretaris gesteld dat het handhavingsverzoek van KRCO vooral ziet op de programmering door RadioNL. Naar de regiogerichtheid van de programmering door RadioNL heeft de staatssecretaris een onderzoek gestart voor zes kavels waarop het programma van RadioNL wordt uitgezonden. De besluitvorming is nog niet afgerond en het is nog niet duidelijk of en hoe de programmering eventueel wordt aangepast. De staatssecretaris meent dat hij met het doen van dit onderzoek voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van KRCO en dat het belang van een doelmatige inzet van beperkte handhavingscapaciteit zwaarder weegt dan het belang van KRCO bij handhavend optreden. Daarbij heeft de staatssecretaris meegewogen dat de eventuele handhaving van de regiogerichtheidseis op de kavels waarop het programma van RadioNL wordt uitgezonden ook gevolgen kan hebben voor de programmering op andere kavels waarop het programma van RadioNL wordt uitgezonden.

4.3

De staatssecretaris heeft in zijn reactie op de door KRCO aangevoerde gronden uiteengezet dat hij op verschillende manieren bezig is de naleving van de regiogerichtheidseis te bevorderen en dat hij de nodige handhavingsacties in gang heeft gezet, die hebben geleid tot het opleggen van een last onder dwangsom. De staatssecretaris heeft voorts uiteengezet dat onderzoek naar regiogerichtheidseis arbeidsintensief is, vraagt om inzet van meerdere inspecteurs en hoge kosten met zich brengt. Daarnaast heeft de staatssecretaris erop gewezen dat hij naast de regiogerichtheidseis op meer voorschriften in de FM-vergunningen toezicht moet houden en dat hij vanwege de beperkte handhavingscapaciteit en de kosten van de handhaving prioriteiten moet stellen.

4.4

Het College overweegt dat een bestuursorgaan slechts in bijzondere omstandigheden mag afzien van het nemen van handhavingsmaatregelen. Dit betekent echter niet dat bij de handhaving geen prioriteiten mogen worden gesteld. Prioriteitstelling is toegestaan om in het kader van doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. Zo kan prioritering bepalend zijn voor de mate waarin toezicht wordt gehouden op de naleving van voorschriften. Naar het oordeel van het College heeft de staatssecretaris zijn belang bij een doelmatige inzet van beperkte handhavingscapaciteit zwaarder mogen laten wegen dan het belang van KRCO bij handhaving van de regiogerichtheidseis. Daarbij neemt het College in aanmerking dat de staatssecretaris ertoe is overgegaan om voor een aantal vergunningen het naleven van de regiogerichtheidseis te onderzoeken en maatregelen heeft getroffen als daaraan niet was voldaan. Daarmee is de staatssecretaris feitelijk al grotendeels tegemoetgekomen aan het handhavingsverzoek uit 2015 van KRCO.

5. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van de staatssecretaris geen doel treft en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, alsmede dat het beroep van KRCO tegen het besluit van 27 januari 2017 ongegrond is.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

7. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb, wordt van de staatssecretaris een griffierecht van € 501,- geheven.

Beslissing

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep van KRCO tegen het besluit van 27 januari 2017 ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2020.

De raadsheer is verhinderd te onderteken. De griffier is verhinderd te ondertekenen