ECLI:NL:CBB:2020:33

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 18/895 en 18/2507

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 januari 2020 op de hoger beroepen van:

de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: L.M. Brokx, JD, LL.M en mr. S.A. van der Does),

[naam 1] , te [plaats] ( [naam 1] )

(gemachtigde: mr. J.J.M. Sluijs).

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 april 2018, kenmerk ROT 16/6589, in het geding tussen

[naam 1] en ACM

Procesverloop in hoger beroep

ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de rechtbank) van 12 april 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2781 (de aangevallen uitspraak).

[naam 1] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.

Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 27 augustus 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. [naam 1] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2019.

[naam 1] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Bij besluit van 22 december 2015 (het primaire besluit) heeft ACM aan [naam 1] een boete opgelegd van € 50.000,- wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door een aantal, in dit besluit als zodanig aangeduide [naam 2] -vennootschappen ( [naam 2] ). Volgens ACM hebben [naam 2] en de onderneming [naam 4] B.V. ( [naam 4] ) in de periode van 22 juni 2007 tot en met 4 juni 2009 het kartelverbod overtreden door het afstemmen van tarieven en/of het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie op het gebied van opslag van vis in vrieshuizen. ACM merkt de overtreding aan als een enkele voortdurende overtreding.

1.3

Bij haar besluit van 30 augustus 2016 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [naam 1] ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd voor zover [naam 1] daarbij een boete is opgelegd. De rechtbank heeft het primaire besluit van 22 december 2015 in zoverre herroepen. De rechtbank is van oordeel dat ACM de vervaltermijn van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete voor de overtreding met betrekking tot de opslag van vis in vrieshuizen niet tijdig heeft gestuit. Hieruit volgt dat ACM op grond van artikel 64 van de Mw ten tijde van het primaire besluit geen bevoegdheid meer toekwam om [naam 1] een boete op te leggen wegens de overtreding van het kartelverbod.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Het hoger beroep van ACM

3. ACM voert aan dat de rechtbank een onjuiste maatstaf voor een stuitingshandeling heeft gehanteerd. De stuitingshandelingen betreffen het bedrijfsbezoek aan [naam 3] B.V. op 30 oktober 2012 en de brief van ACM van 28 mei 2013 aan [naam 6] (verzoek om inlichtingen). Ten onrechte koppelt de rechtbank de handeling aan de in het primaire besluit vastgestelde inbreuk. Omdat de in het primaire besluit vastgestelde inbreuk en de omschrijving van het onderzoeksdoel voor de handelingen niet (woordelijk) met elkaar overeenkomen, concludeert de rechtbank dat de handelingen geen stuitingshandelingen zijn. De rechtbank heeft volgens ACM nagelaten de handelingen te toetsen aan de drie (cumulatieve) criteria die artikel 64 van de Mw aan een stuitingshandeling stelt: i) het moet gaan om een “handeling” van een mededingingsautoriteit, ii) de “handeling” moet zijn “ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding” en iii) van de verrichte handeling moet een schriftelijke kennisgeving zijn gegeven aan tenminste één onderneming “die aan de overtreding heeft deelgenomen”.

Met betrekking tot het eerste criterium voert ACM aan dat de rechtbank er ten onrechte van uitgaat dat het onderzoeksdoel in de verrichte handeling ook specifiek “de opslag van vis” had moeten vermelden. Een handeling is vormvrij en hoeft geen onderzoeksdoel te bevatten. Ten aanzien van het tweede criterium stelt ACM zich op het standpunt dat niet de vastgestelde inbreuk bepalend is. Slechts bepalend is of de handeling van wezenlijk belang is om de “vermoedelijke inbreuk” te construeren. Bij het derde criterium merkt ACM op dat in dit geval de betrokken ondernemingen zijn [naam 2] , [naam 9] , [naam 5] , [naam 4] en [naam 6] . Een stuitingshandeling van ACM jegens een van deze ondernemingen was voldoende om de vervaltermijn te stuiten.

ACM stelt zich subsidiair op het standpunt dat de rechtbank haar eigen maatstaf onjuist heeft toegepast. Het door ACM geformuleerde onderzoeksdoel is breed. De omschrijvingen kennen een “en/of”-formulering. De rechtbank is in haar oordeel ten onrechte uitgegaan van een “en”-formulering en heeft haar oordeel ten onrechte gebaseerd op een interpretatie van (één deel) van één document, namelijk de bedrijfsbezoekopdracht van 29 oktober 2012. Deze bedrijfsbezoekopdracht is niet op één lijn te stellen met de eigenlijke handelingen. De bredere omschrijving in de eigenlijke handelingen (“de exploitatie van koel- en vrieshuizen”) omvat ook de engere omschrijving “opslag van vis in vrieshuizen”. Anders dan de rechtbank oordeelt, zijn de handelingen niet verricht binnen een beperkt onderzoek naar vermoedens van overtredingen van ondernemingen die zich bezighouden met de productie en opslag van vruchtensap. Het materiaal verkregen uit het oorspronkelijke onderzoek naar Automatische Hoogbouw Vrieshuizen (AHV’s) wees op additionele (gerelateerde) vermoedens van mededingingsbeperkende gedragingen op aanpalende markten waar de onderneming [naam 5] actief was. Het materiaal was niet beperkt tot één product in koel- en vrieshuizen of één type klant van de onderneming [naam 5] . Er zaten ook aanwijzingen bij dat de vier grootste spelers ( [naam 5] , [naam 2] , [naam 7] ( [naam 7] ) en [naam 8] ) op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen mogelijke samenwerkingen hadden en in ieder geval contact hadden over klanten en af te geven offertes. Anders dan [naam 7] was [naam 2] niet alleen actief op het gebied van de productie en opslag van vruchtensappen, maar exploiteerde zij, net als [naam 5] , allerlei producten in koel- en vrieshuizen. Dit blijkt ook uit de verklaring van [naam 1] , ten tijde van belang algemeen directeur bij [naam 2] , van 1 november 2012. Ook de contacten tussen [naam 5] en [naam 2] beperkten zich niet tot één type klant of product, zo blijkt uit de emailwisseling die bij de verklaring van [naam 1] is gevoegd.

Dat ACM heeft gekozen voor een “en/of” formulering heeft er mee te maken dat voor de productie en opslag van vruchtensappen andere activiteiten en machines nodig zijn. Omdat ACM niet op voorhand uitsloot dat het daarom om een andere (deel)markt ging, heeft zij er zekerheidshalve voor gekozen om naast het onderzoeksdoel met een meer algemeen karakter (exploitatie van koel- en vrieshuizen) ook de meer bijzondere omschrijving voor de aan sap gerelateerde activiteiten te vermelden.

4. [naam 1] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank, anders dan ACM meent, niet oordeelt dat een stuitingshandeling het onderzoeksdoel moet bevatten, maar dat ACM op het moment van de handelingen nog helemaal niet het vermoeden had dat er sprake zou zijn van een overtreding op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. Dat vermoeden uitte ACM voor het eerst in het boeterapport dat bijna zes jaar na het beëindigen van de overtreding verscheen. ACM gaat in haar gronden geheel voorbij aan de ratio van het verval van de bevoegdheid een boete op te leggen. Dat is het verkrijgen van rechtszekerheid. Uit de stuitingshandelingen waarop ACM zich beroept, kan niet worden afgeleid dat ACM op dat moment het vermoeden had dat er een overtreding plaats vond op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. Het oordeel van de rechtbank dat ACM de bevoegdheid om een boete op te leggen niet tijdig heeft gestuit, is juist.
merkt verder op dat de door ACM genoemde handelingen geen stuitingshandelingen zijn. Nu de boete kwalificeert als een punitieve sanctie moet, gelet op de rechtsbescherming die het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) biedt, voor de stuitingshandeling een soortgelijke maatstaf worden gehanteerd als geldt voor een stuitingshandeling in het strafrecht. In het strafrecht kan verjaring alleen worden gestuit door een “daad van vervolging”. Daarvan is geen sprake.

Ook als de “handelingen” waar ACM zich op beroept zouden worden aangemerkt als stuitingshandelingen dan is het standpunt van ACM onjuist dat die stuitingshandelingen aan de onderneming, het verval van de bevoegdheid om een boete op te leggen aan de feitelijk leidinggever kunnen stuiten. Een dergelijk standpunt druist in tegen de regels van rechtsbescherming en “due process”. ACM beboet niet altijd en zeker niet consequent de feitelijk leidinggever of opdrachtgever voor deze handelingen. Hierdoor moet het beboeten van een feitelijk leidinggever als een separate overtreding, met een eigen grondslag worden aangemerkt. Dit brengt onder meer met zich dat de bevoegdheid om een boete op te leggen niet met een handeling aan een onderneming kan worden gestuit. Immers, een onderneming kan een dergelijke inbreuk niet begaan.

[naam 1] wijst er verder op dat ACM stelt dat voor het produceren van vruchtensappen nog extra handelingen moeten worden verricht, zodat de markt voor productie en opslag van vruchtensappen een andere markt is dan de markt voor het opslaan van diverse voedingsmiddelen in een koel- en vrieshuis. Volgens [naam 1] zou, als de argumentatie van ACM zou worden gevolgd, de bedrijfsbezoekopdracht hebben moeten luiden: (…) ”exploitatie van koel- en vrieshuizen en/of de productie van vruchtensappen en aanverwante producten.” Behalve dat de bedrijfsbezoekopdracht niet zo luidde kan ACM de onduidelijkheid over de vermoedelijke inbreuk destijds ook niet met dit verweer wegnemen. In het rapport met betrekking tot de opslag van vruchtensap hield ACM het er nog op dat de vermoedelijke inbreuk plaatsvond op het gebied van de “opslag van producten in koel- en vrieshuizen”. De “verwerking (lees: productie) van vruchtensappen” is in het primaire besluit weer daaraan vastgeplakt. Het zigzaggen van ACM maakt duidelijk dat zij op het moment van het onderzoek nog geen idee had over een inbreuk met betrekking tot de opslag van vis en dat zij pas met het uitbrengen van het rapport dit schriftelijk kenbaar heeft gemaakt. Precies zoals de rechtbank het dossier heeft beoordeeld en op grond waarvan zij wel tot de conclusie moest komen dat de boetebevoegdheid in die zaak was komen te vervallen.

5.1

Het College overweegt als volgt. Op grond van artikel 64, eerste lid, van de Mw, zoals dit artikel luidde ten tijde van belang (hierna: artikel 64 van de Mw (oud)), vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een boete vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. In het tweede lid van dit artikel is bepaald, voor zover in deze zaak van belang, dat de vervaltermijn wordt gestuit door een handeling van de mededingingsautoriteit ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding. Op grond van het derde lid van dit artikel gaat de stuiting van de verjaringstermijn in op de dag waarop tenminste één onderneming of ondernemersvereniging die aan de overtreding heeft deelgenomen, dan wel één van degenen, bedoeld in artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, van de handeling schriftelijk in kennis wordt gesteld.

5.2

De hoger beroepsgronden van ACM houden in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het verval van de bevoegdheid om een boete op te leggen niet is gestuit door het bedrijfsbezoek van 30 oktober 2012 en het inlichtingenverzoek van 28 mei 2013.

Zoals de rechtbank uiteen heeft gezet, zag het initiële onderzoek van ACM op mogelijke mededingingsbeperkende gedragingen van ondernemingen die actief zijn op het gebied van de realisatie en exploitatie van AHV’s. Tijdens dit onderzoek stuitte ACM op gegevens die haar aanleiding gaven voor, zoals verwoord in het verhoor van [naam 1] op 1 november 2012, een ander onderzoeksspoor. De door ACM genoemde handelingen zijn verricht in het kader van dit andere, tweede onderzoeksspoor. Uit de bewoordingen “handeling ter verrichting van een onderzoek met betrekking tot de overtreding” in artikel 64, tweede lid, van de Mw (oud), volgt dat die handelingen in dit geval alleen dan als stuitinghandelingen kunnen worden aangemerkt als dit onderzoek (mede) zag op de door ACM vastgestelde overtreding op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. Omdat in het stelsel van de Mw ligt besloten dat ACM op de grondslag van een vermoeden onderzoek doet (vgl. de uitspraak van het College van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1), dient de vraag te worden beantwoord welk vermoeden ACM aan het tweede onderzoeksspoor ten grondslag heeft gelegd. Daarbij overweegt het College dat het onderzoek dient ter verificatie van een vermoeden, zodat een initieel ruimer vermoeden dan alleen de opslag van vis op zich niet aan een stuiting in de weg staat. Op grond van het onderzoek kan ACM bijvoorbeeld tot de conclusie komen dat zij alleen een beperktere overtreding kan bewijzen of dat, vanwege de marktafbakening die uit het onderzoek voortvloeit, sprake is van overtredingen op verschillende markten. Dit alles neemt niet weg dat in het aanvankelijke vermoeden wel het vermoeden van een overtreding op het gebied van de opslag van vis besloten moet hebben gelegen en dat dit voor de onderneming tot wie de handeling zich richtte duidelijk moet kunnen zijn geweest.

In dit verband is van belang dat ACM de ondernemingen tot wie de handelingen waren gericht destijds in kennis heeft gesteld van het volgende onderzoeksdoel:

“Onderzoek naar overtreding(en) van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie in de periode vanaf in ieder geval 2004 door (a) ondernemingen die actief zijn op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen en/of de productie en opslag van vruchtensappen en aanverwante producten, en (b) natuurlijke personen die als opdrachtgever dan wel feitelijk leidinggevende betrokken zijn geweest bij deze overtredingen, bestaande uit het verdelen van klanten en afstemmen van offertes en tarieven”

Het College is van oordeel dat deze formulering van het onderzoeksdoel mede omvat de opslag van vis in vrieshuizen. Het in deze formulering eerstgenoemde doel “de exploitatie van koel- en vrieshuizen“ bevat immers geen beperking in producten. Verder kan uit het tweede deel van het onderzoeksdoel “de productie en opslag van vruchtensappen” niet worden afgeleid dat het vermoeden niet (mede) de opslag van vis in vrieshuizen omvat. In dit verband heeft ACM toegelicht dat voor de productie en opslag van vruchtensappen nog een andere activiteit (blending) is vereist, welke geen rol speelt bij het opslaan van andere producten zoals vis. ACM kon daarom niet op voorhand uitsluiten dat de productie en opslag van vruchtensappen een andere markt of een deelmarkt betrof. Dat ACM deze reden voor de aparte vermelding van de productie en opslag van vruchtensappen niet eerder heeft genoemd, maakt dit onderscheid niet ongeloofwaardig. Verder bevestigen de onderliggende stukken dat het vermoeden van ACM toen mede zag op de opslag van vis. In de e-mail van 9 augustus 2008, die op 19 september 2012 is geprint, wordt bijvoorbeeld ook gesproken over vis. Ook is tijdens het verhoor met [naam 1] op 1 november 2012 gesproken over de opslag van vis in vrieshuizen.

5.3

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat slechts sprake is van een handeling als bedoeld in artikel 64, tweede lid, van de Mw (oud) als sprake is van een “daad van vervolging” als bedoeld in artikel 72 van het Wetboek van Strafrecht. De omstandigheid dat het hier – zoals [naam 1] stelt – gaat om een punitieve sanctie, biedt hiervoor geen aanknopingspunt.

5.4

Het College concludeert dat zowel het bedrijfsbezoek van 30 oktober 2012 als het inlichtingenverzoek van 28 mei 2013 kunnen worden aangemerkt als een handeling als bedoeld in artikel 64, tweede lid, van de Mw (oud). Niet in geschil is dat deze handelingen zijn verricht binnen vijf jaar na aanvang van de vervaltermijn en dat tenminste één onderneming die aan de overtreding heeft deelgenomen van de handeling schriftelijk in kennis is gesteld, zodat overeenkomstig artikel 64, derde lid, van de Mw (oud) de twee handelingen het verval ook hebben gestuit ten aanzien van [naam 1] als feitelijk leidinggever aan de overtreding. In het midden kan blijven of sprake is van stuiting door het verhoor van [naam 1] op 1 november 2012, omdat reeds de stuiting door de twee bedoelde handelingen ten aanzien van haar effect heeft. De peildatum voor het lopen van de vervaltermijn wordt gevormd door het eind van de overtreding.

5.5

De slotsom luidt dat het hoger beroep van ACM slaagt en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hiermee is de voorwaarde vervuld voor behandeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1]

6. [naam 1] voert aan dat de uitspraak niet voldoet aan de vereisten van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In punt 11 van de aangevallen uitspraak concludeert de rechtbank dat het beroep van [naam 1] gegrond is. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover [naam 1] daarbij een boete is opgelegd. De rechtbank ziet aanleiding het primaire besluit in zoverre te herroepen. Dit oordeel betekent dat de rechtbank de beoordeling van ACM met betrekking tot de betwiste gedragingen in stand laat, maar zonder motivering, althans zonder bespreking van de beroepsgronden van [naam 1] . De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. [naam 1] acht een terugwijzing aangewezen omwille van rechtspraak in twee instanties.

7. ACM refereert zich aan het oordeel van het College.

8. Het College overweegt als volgt. Hiervoor heeft het College geconcludeerd dat het hoger beroep van ACM slaagt. Nu de rechtbank niet is toegekomen aan een beoordeling van de beroepsgronden van [naam 1] en het debat zich in hoger beroep daar evenmin op heeft toegespitst, zal het College de zaak – mede gelet op de door [naam 1] op dit punt uitgesproken voorkeur – vanwege het belang van een toetsing van de boete in twee instanties op grond van artikel 8:115, eerste lid, onder b, van de Awb terugwijzen naar de rechtbank. De rechtbank zal dan ook opnieuw op het beroep moeten beslissen en daarbij – voor zover dat nodig is voor de beslechting van het geschil – moeten ingaan op de overige beroepsgronden van [naam 1] . Aangezien daarmee de situatie wordt bereikt die [naam 1] met het instellen van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep aangewezen achtte, behoeft dit hoger beroep om die reden geen bespreking meer.

Overigens overweegt het College dat de rechtbank, gelet op het oordeel dat de bevoegdheid om een boete op te leggen is komen te vervallen, tot vernietiging van het gehele bestreden besluit had moeten beslissen, nu dat besluit alleen tot [naam 1] is gericht en niet, zoals niet ongebruikelijk in kartelzaken, tot meerdere ondernemingen. Dit heeft in deze zaak geen gevolgen, omdat, zoals hiervoor overwogen, de rechtbank opnieuw op het beroep moet beslissen.

9. Zoals hiervoor is overwogen slaagt het hoger beroep van ACM en dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd. Het College wijst de zaak terug naar de rechtbank.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- wijst de zaak terug naar de rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. I.C. Hof