ECLI:NL:CBB:2020:119

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 18/1248

uitspraak van de meervoudige kamer van 3 maart 2020 in de zaak tussen

Vattenfall Sales Nederland N.V.(voorheen:
N.V. Nuon Sales Nederland), appellante (Nuon),

(gemachtigden: mr. H.L.A. Kooijman en mr. P. van Ginneken),

Autoriteit Consument en Markt, verweerster (ACM)

(gemachtigden: mr. T.C. Topp en mr. W.L.C. Kuks).

Procesverloop

Bij besluit van 21 november 2017, zoals gewijzigd bij besluit van 21 december 2017 (primaire besluit), heeft ACM met toepassing van artikel 95, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) over de periode van 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017 voor twee producten aan Nuon maximumtarieven opgelegd.

Bij besluit van 17 mei 2018 (bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van Nuon deels gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard. ACM heeft haar besluit gehandhaafd onder aanvulling van de motivering.

Nuon heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Het gaat om de volgende stukken: van het beoordelingsmodel van ACM onderdeel inkoop en toelichting, onderdeel brutomarge en toelichting en onderdeel inkoop en brutomarge tezamen aangaande Nuon, bijlage 2 bij het besluit van 21 november 2017 en bijlage 2 bij het bestreden besluit van 17 mei 2018.

Bij beslissing van 22 maart 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Daartoe overweegt het College dat, gelet op de standpunten van partijen, indien in dit geval de beperking niet gerechtvaardigd wordt geacht, materieel een eindoordeel wordt gegeven over de beroepsgrond van Nuon en daarmee de voorziening die artikel 8:29 van de Algemene bestuursrecht (Awb) biedt, zinledig wordt.

Nuon heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Nadien heeft Nuon het College verzocht bij ACM te verzoeken om aan de tot het geding behorende stukken toe te voegen het gehele beoordelingsmodel van ACM en het daaraan ten grondslag liggende benchmarkonderzoek. Dit verzoek heeft het College ingewilligd.

ACM heeft vervolgens deze stukken overgelegd en daarbij de mededeling gedaan dat van bepaalde gedeelten van die stukken uitsluitend het College kennis zal mogen nemen.

Ook heeft ACM een aanvullend verweerschrift overgelegd. Daarbij heeft ACM drie tarievenbeoordelingen overgelegd. ACM heeft daarbij de mededeling gedaan dat uitsluitend het College van deze tarievenbeoordelingen kennis zal mogen nemen.

Nuon heeft vervolgens bij brieven van 18 november 2019 en 25 november 2019 het beroepschrift aangevuld.

Bij beslissing van 2 december 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Nuon heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2019.

Partijen zijn verschenen bij genoemde gemachtigden. Voorts zijn verschenen voor Nuon [naam 1] en voor ACM [naam 2] .

Overwegingen

1.Wettelijk kader

1.1

Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG (Richtlijn 2009/72/EG), luidt voor zover van belang als volgt.

“ Artikel 3

Openbaredienstverplichtingen en bescherming van de afnemer

1. De lidstaten waarborgen op basis van hun institutionele organisatie en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel dat elektriciteitsbedrijven, onverminderd lid 2, volgens de beginselen van deze richtlijn worden geëxploiteerd met het oog op de totstandbrenging van een door concurrentie gekenmerkte, zeker een in milieuopzicht duurzame elektriciteitsmarkt; wat hun rechten en plichten betreft, mogen zij deze bedrijven niet verschillend behandelen.

2. Met volledige inachtneming van de toepasselijke bepalingen van het Verdrag, met name artikel 86, mogen de lidstaten in het algemeen economisch belang aan elektriciteitsbedrijven openbaredienstverplichtingen opleggen, die betrekking kunnen hebben op de zekerheid, waaronder de leverings- en voorzieningszekerheid, de regelmaat, de kwaliteit en de prijs van de leveringen zijn begrepen (…). Deze verplichtingen zijn duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar en waarborgen de gelijke toegang voor communautaire elektriciteitsbedrijven tot nationale consumenten (…).

(…)

15. De lidstaten delen de Commissie na de implementatie van deze richtlijn alle maatregelen mee die zijn vastgesteld om universeledienstverlening en openbaredienstverleningsverplichtingen in het leven te roepen, met inbegrip van consumentenbeschermings- en milieubeschermingsmaatregelen, en van de mogelijke gevolgen van die maatregelen voor de nationale en internationale concurrentie, ongeacht of deze maatregelen een ontheffing van deze richtlijn vereisen. Zij stellen de Commissie vervolgens om de twee jaar in kennis van alle wijzigingen van de maatregelen, ongeacht of deze maatregelen een ontheffing van deze richtlijn vereisen.”

1.2

In zijn arresten van 7 september 2016 (ANODE, C-121/15, ECLI:EU:C:2016:637) en 20 april 2010 (Federutility e.a., C-265/08, ECLI:C:2010:205) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), met betrekking tot de uitlegging van artikel 3, eerste en tweede lid, van Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van richtlijn 2003/55/EG – welke bepaling gelijkluidend is aan artikel 3 van Richtlijn 2009/72/EG – aangegeven aan welke eisen een openbaredienstverplichting dient te voldoen.

In zijn arrest van 7 september 2016 (ANODE) heeft het HvJEU overwogen:

“ 36. Hoewel de interventie van een staat in de vaststelling van een prijs voor de levering van aardgas aan de eindverbruiker de totstandbrenging van een door concurrentie gekenmerkte aardgasmarkt belemmert, kan deze interventie dus niettemin in het kader van richtlijn 2009/73 eventueel worden toegestaan, op voorwaarde dat drie voorwaarden zijn vervuld. Ten eerste moet de interventie een doelstelling van algemeen economisch belang nastreven, ten tweede moet zij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen, en ten derde moet zij voorzien in duidelijk gedefinieerde, transparante, niet-discriminerende en controleerbare openbaredienstverplichtingen en dient zij de aardgasbedrijven van de Unie een gelijke toegang tot de consument te waarborgen (…).”

(…)

53. Wat de tweede van de in punt 36 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden betreft, namelijk dat het evenredigheidsbeginsel wordt nageleefd, volgt uit de bewoordingen van artikel 106 VWEU als zodanig dat de openbaredienstverplichtingen die krachtens artikel 3, lid 2, van richtlijn 2009/73 aan de ondernemingen kunnen worden opgelegd, het evenredigheidsbeginsel moeten eerbiedigen en dat deze verplichtingen na 1 juli 2007 dan ook enkel aan de vrije totstandkoming van de prijs voor de levering van aardgas mogen afdoen voor zover dit noodzakelijk is ter verwezenlijking van de door deze verplichtingen beoogde doelstellingen van algemeen economisch belang, en dus slechts gedurende een noodzakelijkerwijs beperkte periode mogen gelden (zie in die zin arrest van 20 april 2010, Federutility e.a., C-265/08, EU:C:2010:205, punt 33).

54. Ook al staat het aan de verwijzende rechter om in het kader van het hoofdgeding te beoordelen of deze evenredigheidseis vervuld is, het Hof dient hem daartoe op basis van het Unierecht alle noodzakelijke aanwijzingen te verstrekken (arrest van 20 april 2010, Federutility e.a., C-265/08, EU:C:2010:205, punt 34).
55. In de eerste plaats vereist de naleving van het evenredigheidsbeginsel dat de betrokken maatregel geschikt is om de erdoor nagestreefde doelstelling van algemeen economisch belang te verwezenlijken (arrest van 21 december 2011, Enel Produzione, C-242/10, EU:C:2011:861, punt 55).

(…)

60. In de tweede plaats heeft het Hof geoordeeld dat de duur van een overheidsprijsinterventie dient te worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is ter verwezenlijking van het erdoor nagestreefde doel (arrest van 20 april 2010, Federutility e.a., C-265/08, EU:C:2010:205, punten 33 en 35).

(…)

64. In de derde plaats mag de toegepaste interventiemethode niet verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is ter verwezenlijking van de beoogde doelstelling van algemeen economisch belang (arrest van 20 april 2010, Federutility e.a., C-265/08, EU:C:2010:205, punt 36).

(…)

67. In de vierde plaats dient het noodzakelijkheidsvereiste ook te worden getoetst aan de persoonlijke werkingssfeer van de maatregel, te weten de begunstigden ervan (arrest van 20 april 2010, Federutility e.a., C-265/08, EU:C:2010:205, punt 39).”

In zijn arrest van 20 april 2010 (Federutility e.a.) heeft het HvJEU overwogen:

“ 35. In de eerste plaats dient een dergelijke interventie te worden beperkt, wat de duur ervan betreft, tot hetgeen strikt noodzakelijk is ter verwezenlijking van het erdoor nagestreefde doel, teneinde met name te voorkomen dat een maatregel die naar zijn aard een belemmering voor de totstandkoming van een operationele interne gasmarkt vormt, onbeperkt zou blijven gelden. In dit verband volstaat het feit dat het betrokken nationale recht vermeldt dat de interventie tijdelijk is, op zich niet om te concluderen dat deze maatregel vanuit het oogpunt van de duur ervan evenredig zou zijn. De nationale rechter dient te beoordelen of een nationale regeling zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan het prijsniveau voor de levering van aardgas kan worden bepaald door referentieprijzen zoals die in het hoofdgeding vast te stellen, los van de vrije marktwerking, aan dit vereiste voldoet. De verwijzende rechterlijke instantie zal dienaangaande moeten onderzoeken of – en in welke mate – het bestuur ingevolge het toepasselijke nationale recht op gezette tijden met korte tussenpozen de noodzaak en de modaliteiten van zijn interventie opnieuw dient te beoordelen, rekening houdend met de ontwikkeling van de gassector.

(…)

39. In de derde plaats dient de evenredigheid ook te worden getoetst aan de persoonlijke werkingssfeer van de maatregel, meer bepaald de begunstigden ervan.

40. In dit verband moet worden onderstreept dat het evenredigheidsvereiste er niet aan in de weg staat dat de toepassing van referentieprijzen voor de levering van aardgas zoals die in het hoofdgeding zich uitstrekt tot alle particuliere afnemers van wie het verbruik van aardgas een bepaalde drempel niet overschrijdt en niet beperkt is tot de uitdrukkelijk in artikel 3, lid 3, van richtlijn 2003/55 genoemde afnemers die noodzakelijkerwijs moeten worden beschermd wegens hun kwetsbaarheid.

41. Ingeval, zoals sommige van de verzoeksters in de hoofdgedingen voor het Hof betogen, de vaststelling van referentieprijzen voor de levering van aardgas zoals die in het hoofdgeding, ook ten goede mocht komen aan ondernemingen, ongeacht hun omvang, hetgeen de verwijzende rechterlijke instantie dient te verifiëren, moet erop worden gewezen dat richtlijn 2003/55 in beginsel niet uitsluit dat door de lidstaten in het kader van artikel 3, lid 3, van deze richtlijn vastgestelde openbaredienstverplichtingen mede ten goede komen aan die ondernemingen, als eindafnemers van gas. Punt 26 van de considerans van deze richtlijn preciseert inzonderheid dat de maatregelen die de lidstaten nemen om de eindafnemer te beschermen, mogen verschillen naargelang het huishoudelijke afnemers dan wel kleine en middelgrote bedrijven betreft.”

1.3

De E-wet luidt voor zover van belang als volgt.

“ Artikel 95a

1 Het is verboden zonder vergunning elektriciteit te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80 A.

(…)

Artikel 95b

1. Een houder van een vergunning heeft de plicht op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit aan iedere in artikel 95a, eerste lid, bedoelde afnemer die daarom verzoekt. (…)

2. Een houder van een vergunning verschaft de Autoriteit Consument en Markt ieder jaar en vier weken voor de wijziging van de tarieven een opgave van de tarieven die hij berekent en de voorwaarden die hij gebruikt bij de levering van elektriciteit aan de in artikel 95a, eerste lid, bedoelde afnemers.

3. Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat de tarieven die houders van een vergunning berekenen onredelijk zijn, omdat daarin de effecten van een doelmatige bedrijfsvoering, die mede inhoudt de inkoop van elektriciteit en van energiebronnen bestemd voor opwekking daarvan, in onvoldoende mate leiden tot kostenverlaging, kan zij een tarief vaststellen dat leveranciers ten hoogste mogen berekenen voor de levering van elektriciteit aan afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid.

4. Na de vaststelling van het maximumtarief, bedoeld in het derde lid, worden de tarieven voor de levering van elektriciteit aan afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid die hoger zijn dan dat maximumtarief, van rechtswege gesteld op dat maximumtarief.

5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de bepaling of de tarieven, bedoeld in het tweede lid, onredelijk zijn en tot vaststelling van het maximumtarief, bedoeld in het derde lid. De voordracht voor een krachtens dit lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.

6. Het tweede tot en met het zesde lid vervallen op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. De voordracht voor een krachtens dit lid vast te stellen koninklijk besluit wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.”

2.Besluitvorming en standpunt van ACM

2.1

Bij het primaire besluit heeft ACM met toepassing van artikel 95b, derde lid, van de E-wet aan Nuon, over de periode van 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017, voor twee producten maximumtarieven opgelegd. Het gaat om twee single-fuel producten, te weten Nuon Stroom Standaardprijs en Nuon Modelcontract Stroom. Volgens ACM zijn de tarieven van deze producten met variabele prijszetting onredelijk als bedoeld in artikel 95b, derde lid, van de E-wet. ACM is in dat geval bevoegd om een tarief vast te stellen dat de vergunninghouder ten hoogste mag berekenen voor de levering van elektriciteit aan afnemers.

2.2

ACM wijst erop dat de wetgever in artikel 95b van de E-wet een zogenoemde vangnetregeling heeft opgenomen. Sinds de liberalisering van de markt voor kleinverbruikers gelden per 1 juli 2004 niet langer de door de toenmalige minister van Economische Zaken vastgestelde openbare leveringstarieven. De wetgever verwachtte dat niet iedere kleinverbruiker actief zou zijn op de markt en daarom niet automatisch zou profiteren van lagere tarieven. Leveranciers zouden zich richten op de kleine groep overstappers om hen, op kosten van de zittenblijvers, met aantrekkelijke kortingen over te halen bij hen elektriciteit te gaan afnemen. De wetgever heeft bij het opzetten van de vangnetregeling gebruik gemaakt van de mogelijkheid die Richtlijn 96/92/EG bood om een systeem van toezicht in het leven te roepen, teneinde te waarborgen dat kleinverbruikers een redelijk tarief betalen voor elektriciteit. Inmiddels is Richtlijn 2009/72/EG – ook bekend als de Derde Elektriciteitsrichtlijn – van kracht geworden. Deze kent hetzelfde stelsel als de vorige richtlijnen 2003/54/EG en 96/92/EG, inclusief de mogelijkheid om kleinverbruikers te beschermen tegen onredelijke tarieven door het opleggen van openbare dienstverplichtingen. De wetgever heeft ook bij de implementatie van de huidige richtlijn ervoor gekozen de vangnetregeling te handhaven.

De wetgever heeft er niet voor gekozen om een maximumprijs- of referentieprijs aan leveranciers op te leggen, maar heeft de prijsvorming in eerste instantie aan de leveranciers overgelaten. De leveranciers moeten er wel voor zorgen dat de kleinverbruiker een redelijk tarief betaalt. De wetgever heeft ACM de taak toebedeeld om toezicht te houden op de redelijkheid van de door de leveranciers gehanteerde tarieven.

2.3

ACM heeft ter invulling van dit toezicht een beoordelingsmodel ontwikkeld. In dit model wordt uitgegaan van een op kosten gebaseerde opbouw van het tarief, waarin de eis van een doelmatige bedrijfsvoering tot uitdrukking komt. Op basis van dit beoordelingsmodel bepaalt ACM per type product en per periode wat het maximaal redelijke tarief is (het zogenoemde signaaltarief). Voor haar eerste beoordeling gebruikt ACM een benchmark die is opgesteld op basis van informatie over de componenten inkoopkosten en brutomarge. Op basis daarvan stelt ACM veertien signaalprijzen vast, gegroepeerd per type product. Deze signaalprijzen omvatten zowel de inkoopkosten als de brutomarge. Als uit de eerste tariefbeoordeling aan de hand van het beoordelingsmodel ten aanzien van een bepaald tarief volgt dat de tarieven van een vergunninghouder hoger zijn dan het door ACM met de signaalprijzen voor dat product bepaalde maximaal redelijke tarief, nodigt ACM de vergunninghouder uit zijn relatief hoge tarieven schriftelijk dan wel mondeling toe te lichten. Zo kan ACM vaststellen of er op het gebied van inkoop, bruto marge en/of producteigenschappen in werkelijkheid afwijkende situaties zijn op basis waarvan ACM de eerste beoordeling op basis van het beoordelingsmodel zou moeten herzien. Op basis van de extra informatie kan ACM tot het oordeel komen dat de relatief hoge tarieven toch niet onredelijk hoog zijn. Ook is mogelijk dat ACM tot het oordeel komt dat sprake is van een tariefstelling waarin de effecten van een doelmatige bedrijfsvoering onvoldoende tot uiting komen. In dat geval vindt ACM de tarieven onredelijk. ACM deelt haar voornemen tot het vaststellen van een maximumtariefbesluit en de toepasselijke maximumtarieven schriftelijk met de vergunninghouder en nodigt haar uit voor een gesprek (het zogenoemde kruispuntgesprek). Gaat de vergunninghouder niet over tot aanpassing, dan gaat de ACM daarna over tot vaststelling van een maximumtariefbesluit.

2.4

ACM licht in haar besluitvormingsproces de algemene uitgangspunten en opbouw van het beoordelingsmodel toe, maar beschouwt de exacte cijfermatige invulling van het beoordelingsmodel, inclusief de gegevens uit de benchmark, als vertrouwelijk. Volgens ACM zou openbaarmaking van deze informatie, tot gevolg hebben dat leveranciers de hierin opgenomen maximumtarieven laten meewegen bij hun prijsvorming of in het ergste geval die tarieven hanteren als eindprijs in plaats van het tarief te baseren op de onderliggende kostenopbouw van hun bedrijf en de onderlinge concurrentie. Dit schaadt de marktwerking op de elektriciteitsmarkt of schakelt deze nagenoeg uit. Uit ervaringen in het buitenland blijkt dat in het geval het maximaal redelijke tarief bekend is, leveranciers naar deze tarieven convergeren, met als uiteindelijke gevolg dat het prijspeil in de markt hoger komt te liggen. Dit is voor ACM aanleiding om wel informatie te verstrekken over het beoordelingsmodel op hoofdlijnen, maar de cijfermatige invulling daarvan vertrouwelijk te houden, ook voor de betrokken leverancier. Volgens ACM zou, ook als die informatie alleen bekend zou zijn bij één of een beperkt aantal ondernemingen, een ongewenste situatie ontstaan, omdat die ondernemingen dan een voordeel zouden hebben ten opzichte van concurrenten die hiermee niet bekend zijn.

2.5

In het geval van Nuon heeft ACM bij haar beoordeling aan de hand van het beoordelingsmodel, ten aanzien van de eerder genoemde twee producten vastgesteld dat de inkoopkosten doelmatig zijn, maar dat de brutomarge sterk afwijkt, als gevolg waarvan het tarief uitkomt boven het maximaal redelijke tarief. In de toelichting van Nuon heeft ACM geen argumenten aangetroffen die een dusdanig hoge brutomarge rechtvaardigen. ACM is dan ook tot het oordeel gekomen dat Nuon onredelijk hoge tarieven hanteert voor genoemde twee producten en heeft in verband daarmee met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2017 tot 1 juli 2017 maximumtarieven vastgesteld voor single-fuel afnemers van deze producten. De cijfermatige opbouw van het maximaal redelijke tarief en de gebruikte externe bronnen zijn bij een vertrouwelijke bijlage bij het besluit gevoegd, zodat de rechter kan controleren hoe ACM tot haar besluit is gekomen en dit kan beoordelen.

3.Beroepsgronden Nuon

3.1

Nuon heeft als eerste beroepsgrond aangevoerd dat de vangnetregeling, zoals neergelegd in artikel 95b, tweede tot en met het zesde lid, van de E-wet, onverbindend moet worden verklaard of buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met artikel 3, tweede lid, van Richtlijn 2009/72/EG.

3.1.1

In de eerste plaats is de vangnetregeling volgens Nuon in strijd met het in artikel 3, tweede lid, van Richtlijn 2009/72/EG neergelegde evenredigheidsbeginsel, zoals nader uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, waaronder zijn arresten van 20 april 2010 (Federutility e.a.) en 7 september 2016 (ANODE). Daartoe wijst Nuon er in de eerste plaats op dat de vangnetregeling ten onrechte niet in (tijds)duur is beperkt. De vangnetregeling is ingevoerd op 1 januari 2002, voordat de Nederlandse energiemarkt werd geliberaliseerd in juli 2004, en bestaat dus al zestien jaar. De vangnetregeling is vervat in een wet in formele zin, zonder dat het betrokken wetsartikel als tijdelijk wordt bestempeld of dat er een einddatum aan is gekoppeld. Het bestaan van de vangnetregeling is dus afhankelijk van politieke wil om de regeling te doen vervallen. Daarmee heeft de vangnetregeling in feite een permanent karakter, wat volgens Nuon in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

3.1.2

Voorts voert Nuon aan dat ten onrechte niet in de regelgeving is gewaarborgd dat de vangnetregeling op gezette tijden en met korte tussenpozen verplicht wordt geëvalueerd. In dat kader wijst Nuon erop dat de laatste evaluatie inmiddels zes jaar geleden heeft plaatsgevonden.

3.1.3

De vangnetregeling maakt voorts ten onrechte geen onderscheid tussen huishoudelijke en zakelijke afnemers, nu de regeling ingevolge artikel 95a, eerste lid, van de E-wet van toepassing is ten aanzien van alle afnemers met een aansluiting met een doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80 A. Dit kunnen dus consumenten en ondernemers zijn. Dat ACM in de uitvoeringspraktijk dit onderscheid wel maakt, zoals zij stelt, is volgens Nuon onvoldoende.

3.1.4

Voorts betoogt Nuon dat de vangnetregeling ten onrechte geen duidelijk gedefinieerde verplichtingen bevat. Het is niet duidelijk wat redelijke tarieven en voorwaarden zijn. Evenmin is duidelijk wat onder de “effecten van doelmatige bedrijfsvoering”, “kostenverlaging” en “in onvoldoende mate” moet worden verstaan. Het is dus voor leveranciers niet mogelijk om op basis van die algemene begrippen een redelijke prijs vast te stellen, waarvan men weet dat ACM die ook als zodanig zal bestempelen. Energieleveranciers ervaren dit als een black box.

3.1.5

Voorts is de vangnetregeling ten onrechte en in strijd met artikel 3, vijftiende lid, van Richtlijn 2009/72/EG niet gemeld bij de Europese Commissie. Dat de vangnetregeling door middel van een transponeringstabel is gemeld bij de Europese Commissie kan niet kwalificeren als een melding als bedoeld in artikel 3, vijftiende lid, van Richtlijn 2009/72/EG. Een transponeringstabel is niet bedoeld om het nationale recht te toetsen. Bovendien is de vermelding in de transponeringstabel onvolledig omdat dit niet de openbare dienstverplichting zelf bevat, noch de mogelijke gevolgen van die maatregelen voor de nationale en internationale concurrentie beschrijft.

3.2

Als tweede beroepsgrond heeft Nuon aangevoerd dat het met toepassing van de vangnetregeling opleggen van maximumtarieven voor twee producten aan Nuon bij het (in bezwaar gehandhaafde) primaire besluit onrechtmatig is omdat het niet voldoet aan de vereisten van artikel 3, tweede lid, van Richtlijn 2009/72/EG.

3.2.1

Ten eerste voldoet de oplegging van de maximumtarieven volgens Nuon niet aan het vereiste van transparantie. Daartoe wijst Nuon erop dat voor haar niet duidelijk is hoe het maximumtarief wordt vastgesteld, wat de hoogte is van de onderdelen van het maximumtarief en waarom het tarief van Nuon onredelijk is, nu Nuon geen inzicht heeft in de cijfermatige beoordeling van ACM. Weliswaar benoemt ACM in het besluit allerlei factoren die in het kader van het beoordelingsmodel een rol spelen, maar zij geeft geen inzicht in de wijze waarop deze factoren worden verdisconteerd in de vaststelling van de maximaal redelijke tarieven, noch in het daaraan ten grondslag liggende benchmarkonderzoek. Dit gebrek aan transparantie kan volgens Nuon niet worden gerechtvaardigd door het risico op prijsconvergentie, nu dit belang volgens Nuon abstract is, niet is onderbouwd en niet opweegt tegen het belang van Nuon bij openbaarmaking van de betrokken informatie.

3.2.2

Voorts stelt Nuon dat de rechtmatigheid van de oplegging van de maximumtarieven niet controleerbaar is omdat Nuon niet de beschikking heeft over het beoordelingsmodel, de cijfermatige invulling daarvan en het benchmarkonderzoek. Bovendien is de procedure bij ACM ingericht om te voorkomen dat er een besluit wordt vastgesteld. Energieleveranciers voelen zich gedwongen hun tarieven ‘vrijwillig’ aan de maximumtarieven van ACM aan te passen uit angst voor reputatieschade.
Verder vereist de rechterlijke toetsing van de cijfermatige beoordeling specialistische kennis van de elektriciteitsmarkt. Als de rechter buiten marktpartijen om een oordeel moet vellen over deze ingewikkelde materie, zonder hoor en wederhoor, is het maar de vraag of het beoordelingsmodel goed kan worden gecontroleerd. Volgens Nuon vormt het voorstel van ACM tot het volgen van een dataroomprocedure geen oplossing voor het gebrek aan controleerbaarheid omdat Nuon zelf geen inzage zou krijgen in het beoordelingsmodel, de cijfermatige invulling en het benchmarkonderzoek. De advocaten van Nuon beschikken niet over de commerciële kennis van de elektriciteitsmarkt die vereist is om de cijfermatige onderbouwing van het besluit te kunnen beoordelen. De advocaten hebben verder geen toegang tot het beoordelingsmodel en het benchmarkonderzoek.

3.2.3

Nu de wijze waarop de effecten van een doelmatige bedrijfsvoering worden doorberekend, in het beoordelingsmodel verschillend kan uitwerken per leverancier, is volgens Nuon tevens sprake van schending van de in artikel 3, tweede lid, van Richtlijn 2009/72/EG neergelegde non-discriminatieverplichting. Van discriminatie is bovendien sprake nu is gebleken dat ACM toestaat dat leveranciers met ACM afspraken maken over de aanlevertermijn van hun tarieven. Leveranciers kunnen dus korter voor de wijzigingsdatum hun elektriciteit inkopen, waardoor het prijsrisico van het ingekochte elektriciteitsvolume op de groothandelsmarkt afneemt. Hierdoor valt de reguliere kostenopslag ter afdekking van het prijsrisico lager uit, wat zich vertaalt in een lagere eindprijs voor klanten. Ook kunnen deze leveranciers hun voordeel doen met informatie over elektriciteitstarieven die andere leveranciers zonder afspraken met ACM al hebben gepubliceerd. ACM faciliteert hiermee een ongelijk speelveld.

3.2.4

Nu Nuon geen toegang heeft tot alle bewijsmiddelen, zijn haar rechten van verdediging geschonden. De omstandigheid dat ACM het door haar gehanteerde beoordelingsmodel niet volledig, tijdig en uit eigen beweging of op verzoek openbaar heeft gemaakt, levert tevens schending van de motiveringsplicht op van ACM.

4.Oordeel College

4.1

Het College ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de vangnetregeling in strijd is met de vereisten, zoals neergelegd in artikel 3, tweede lid, van Richtlijn 2009/72/EG, zoals uitgelegd in de hierboven aangehaalde arresten. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

4.2.1

Wat betreft het vereiste dat de duur van de overheidsprijsinterventie dient te worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is ter verwezenlijking van het erdoor nagestreefde doel, kan naar het oordeel van het College niet worden geconcludeerd dat de vangnetregeling daaraan niet voldoet. Immers in artikel 95b, zesde lid, van de E-wet is bepaald dat het tweede tot en met het zesde lid zullen vervallen op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Reeds hieruit blijkt dat een permanent karakter van deze regeling niet is beoogd, maar de mogelijkheid tot het doen vervallen van de regeling uitdrukkelijk is neergelegd. Aan het feit dat de vangnetregeling al ruim vijftien jaar bestaat, dat in de vangnetregeling zelf geen einddatum is opgenomen en dat de afschaffing van de vangnetregeling afhankelijk zou zijn van een politieke keuze, kan niet de conclusie worden verbonden dat de vangnetregeling voor een onbeperkte periode zou gelden en daarmee onevenredig zou zijn. Het tijdsverloop als zodanig heeft geen zeggingskracht wat betreft de noodzaak van de vangnetregeling. Dat in deze regeling niet een einddatum is opgenomen, laat zich verklaren doordat van tevoren niet kon worden voorzien hoe lang de noodzaak voor de regeling zou blijven voortduren. Tot slot ziet het College geen reden waarom in dit geval een uitzondering zou moeten worden gemaakt op de regel dat de afschaffing van een wettelijke regeling op een politieke keuze berust.

4.2.2

Aan Nuon kan worden toegegeven dat het ten tijde van het bestreden besluit enige tijd geleden was dat er een evaluatie van de noodzaak van de vangnetregeling heeft plaatsgevonden en een frequentere evaluatie niet zou hebben misstaan. Dit neemt echter niet weg dat de vangnetregeling ten tijde van het bestreden besluit twee keer door (de rechtsvoorganger van) ACM was geëvalueerd, te weten in de “Evaluatie Elektriciteitswet 1998 en Gaswet Eindrapport” van november 2006 en in de “Evaluatie Elektriciteitswet 1998 en Gaswet Eindverslag” van april 2012. In die rapporten is volgens ACM beide keren geconstateerd dat een mogelijke afschaffing van de vangnetregeling niet kon worden ondersteund en dat deze regeling nog steeds als een noodzakelijk instrument werd gezien om de positie van de kleinverbruikers op de markt te beschermen. Dat zich sinds de laatste evaluatie zodanige ontwikkelingen hebben voorgedaan op de elektriciteitsmarkt voor kleinverbruikers dat om deze reden het uitblijven van een meer recente evaluatie als strijdig met de hiervoor genoemde vereisten moet worden beoordeeld, is het College niet gebleken.

4.2.3

Voorts heeft Nuon ten onrechte betoogd dat de vangnetregeling volgens de uitleg die het HvJEU aan het evenredigheidsbeginsel geeft een onderscheid moet maken tussen huishoudelijke en zakelijke afnemers, zodat ACM het door haar gemaakte onderscheid op basis van de doorlaatwaarde van de aansluiting niet had mogen maken. Deze beroepsgrond geeft blijk van een onjuiste lezing van meergenoemde arresten. In het arrest Federutility e.a. (zie r.o. 39 tot en met 41) heeft het Hof overwogen dat de richtlijn niet uitsluit dat openbaredienstverplichtingen ten goede kunnen komen aan zowel huishoudelijke afnemers als aan ondernemingen en dat het aan de nationale rechter is te onderzoeken of een dergelijke maatregel in overeenstemming is met het persoonlijkheidsvereiste van het evenredigheidsbeginsel, gelet op het doel van de maatregel. ACM heeft er terecht op gewezen dat de toepasselijkheid van de vangnetregeling ingevolge artikel 95a, eerste lid, van de E-wet, is beperkt tot zogenoemde kleingebruikers. Nuon heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de keuze van de wetgever om de toepasselijkheid van de vangnetregeling tot bedoelde kleingebruikers te beperken, in strijd zou komen met artikel 3, tweede lid, van Richtlijn 2009/92/EG.

4.2.4

Dat in de vangnetregeling open normen zijn neergelegd, rechtvaardigt niet de conclusie dat de vangnetregeling niet voldoende duidelijk is gedefinieerd als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van Richtlijn 2009/92/EG. De vangnetregeling ziet op een complex en zich veranderend speelveld, voor de beoordeling waarvan specialistische kennis en gedegen onderzoek noodzakelijk is. Het ligt naar het oordeel van het College alleszins in de rede dat de wetgever hierbij open normen hanteert die ruimte laten aan een over de nodige deskundigheid en onderzoeksmiddelen beschikkend bestuursorgaan, dat hieraan nadere invulling kan geven. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat de wijze waarop het bestuursorgaan zich van deze taak kwijt aan rechterlijke toetsing kan worden onderworpen. Het College merkt hierbij op dat in dit opzicht de vangnetregeling zich niet principieel onderscheidt van andere vormen van regulering die aan zijn oordeel worden onderworpen en waarbij vergelijkbare of zelfs eensluidende open normen worden gebruikt.

4.2.5

Tussen partijen is in geschil of de vangnetregeling is gemeld bij de Europese Commissie conform artikel 3, vijftiende lid, van Richtlijn 2009/72/EG. De door ACM genoemde meldingen – die zien op latere wijzigingen in de vangnetregeling – lijken er op te wijzen dat eerdere melding heeft plaatsgevonden. Aan Nuon dient echter te worden nagegeven dat ACM er niet in is geslaagd om een rechtstreekse verwijzing naar deze melding te overleggen en het College dan ook niet kan nagaan of deze voldoet aan de in artikel 3, vijftiende lid, van Richtlijn 2009/72/EG gestelde eis dat de melding de nodige informatie bevat omtrent de mogelijke gevolgen voor de nationale en internationale concurrentie. Deze kwestie kan echter in het midden blijven, aangezien eventuele strijd met de genoemde meldingsplicht bepaling geen afbreuk doet aan de geldigheid van de vangnetregeling.

5.1

Nu het College van oordeel is dat de vangnetregeling op zich zelf niet in strijd is met artikel 3, tweede lid, van Richtlijn 2009/72/EG, komt het College toe aan toetsing van het in bezwaar gehandhaafde bestreden besluit, waarbij toepassing is gegeven aan de vangnetregeling en aan Nuon ten aanzien van twee producten maximumtarieven zijn opgelegd. Daarbij geldt dat de bepalingen van de vangnetregeling, waar nodig, zoveel mogelijk worden uitgelegd en toegepast in het licht van de vereisten die in artikel 3, tweede lid, van Richtlijn 2009/72/EG worden gesteld. In dit kader heeft Nuon specifiek betoogd dat het bestreden besluit niet transparant is, dat het niet controleerbaar is en dat het discriminatoir is. Het College volgt dit betoog niet en overweegt daartoe het volgende.

5.1.2

Zoals in overweging 2.4 is uiteengezet, verstrekt ACM alleen op hoofdlijnen informatie over het beoordelingsmodel, maar beschouwt zij de cijfermatige invulling daarvan, alsmede het in dat kader gehanteerde benchmarkonderzoek, als vertrouwelijk, om zo het risico op prijsconvergentie te vermijden en verder oneerlijke concurrentie te voorkomen.

Het College kan zich vinden in de door ACM gegeven motivering voor het niet bekend maken van de cijfermatige invulling van het beoordelingsmodel en de gegevens van de benchmark. Het College acht het met name niet onaannemelijk dat bekendmaking van het beoordelingsmodel en de op grond daarvan vastgestelde signaaltarieven c.q. maximaal redelijke tarieven, het risico van prijsconvergentie met zich mee brengt in de zin dat leveranciers zich op deze prijzen zullen richten en zo een opwaartse druk ontstaat. ACM heeft in dit verband gewezen op onderzoek waarin het risico op deze prijsconvergentie wordt bevestigd. Dat het in dit geval desondanks niet waarschijnlijk is dat dit risico zich zal voordoen, zoals Nuon stelt, heeft zij niet met concrete onderzoeksgegevens onderbouwd. Het College heeft er oog voor dat het gezien de hiermee gemoeide kosten het voor Nuon in dit geval bezwaarlijk was om een specifiek op de Nederlandse elektriciteitsmarkt gericht onderzoek te (laten) verrichten. Nuon heeft echter ook nagelaten te wijzen op door anderen verricht en gepubliceerd onderzoek, waarin de bevindingen waarop ACM heeft gewezen, worden weersproken. In dit licht ziet het College onvoldoende reden ACM hier niet te volgen.

5.1.3

Het College stelt voorts vast dat ACM Nuon bij verschillende gelegenheden – telefonisch op 13 april 2018 en in een schriftelijke bevestiging daarvan bij brief van 25 april 2018 – in de gelegenheid heeft gesteld om haar gemachtigde(n) al dan niet met een financieel deskundige inzage te geven in de financiële onderbouwing bij het bestreden besluit, bijvoorbeeld door middel van een zogenoemde dataroomprocedure. Ook tijdens de zitting van het College heeft het College Nuon op die mogelijkheid gewezen. Het College heeft Nuon daarbij voorgehouden dat op deze wijze specifieke onderdelen of aspecten onder de aandacht kunnen worden gebracht in het kader van de door het College eventueel te verrichten toetsing van de nadere financiële onderbouwing. Nuon heeft het College immers toestemming gegeven om uitsprak te doen mede op grondslag van de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is geacht. Echter, Nuon heeft van de geboden gelegenheid geen gebruik willen maken. De in dit verband door Nuon gegeven argumentatie, waarin onder meer wordt verwezen naar een vermeend gebrek aan financiële deskundigheid van haar gemachtigden die klaarblijkelijk niet door overleg met specialisten in die materie kan worden opgelost, acht het College onbegrijpelijk. Het College ziet ook hier niet in waarin de onderhavige materie zich onderscheidt van andere reguleringszaken waarin complexe financiële gegevens vertrouwelijk aan het College worden overgelegd.

Het College komt tot het oordeel dat onder de gegeven omstandigheden en met inachtneming van de betrokken belangen, de besluitvorming zoals hierboven weergegeven, niet onvoldoende transparant of controleerbaar, dan wel in strijd met het verdedigingsbeginsel of motiveringsbeginsel is.

5.1.4

Dat Nuon en andere energieleveranciers zich door ACM feitelijk gedwongen voelen om hun tarieven vrijwillig aan te passen aan de maximumtarieven omdat openbaarmaking van de besluiten tot vaststelling van maximumtarieven tot grote reputatieschade zou kunnen leiden, is een omstandigheid die voor risico van Nuon komt. Dit laat immers onverlet dat Nuon en andere energieleveranciers, zoals Nuon nu ook heeft gedaan, rechtsmiddelen kunnen aanwenden tegen een besluit tot oplegging van een maximumtarief op de voet van artikel 95b, derde lid, van de E-wet en zo de rechtmatigheid daarvan kunnen laten toetsen door de rechter.

5.1.5

Tot slot acht het College het bestreden besluit niet in strijd met het non-discriminatiebeginsel. ACM heeft naar het oordeel van het College voldoende gemotiveerd uiteengezet dat toepassing van de vangnetregeling, waarbij de behaalde voor- en nadelen bij de inkoop worden doorberekend in de tarieven aan de kleinverbruikers, naar haar aard meebrengt dat de maximaal redelijke winst kan verschillen per leverancier en per product. Dat betekent evenwel niet dat ACM hiermee ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen leveranciers en producten. In hetgeen Nuon heeft aangevoerd, heeft het College geen aanknopingspunten gevonden voor de stelling dat sprake zou zijn van discriminatoire besluitvorming. Wat betreft de door Nuon vertrouwelijk overgelegde gegevens waaruit zou blijken dat de door Eneco destijds ingediende gegevens onjuist zouden zijn, geldt dat hieruit evenmin kan worden afgeleid dat ACM heeft gehandeld in strijd met het verbod van discriminatie, nu dat niet betekent dat ACM alle ingediende gegevens niet op dezelfde manier heeft behandeld en beoordeeld.

5.1.6

Nuon heeft in dit verband voorts gesteld dat ACM een ongelijk speelveld creëert door in sommige gevallen toe te staan dat energieleveranciers later dan vier weken voor de ingangsdatum nog tarieven ter beoordeling bij ACM kunnen aanleveren. ACM heeft in dat kader aangevoerd dat dat dit twee leveranciers betreft, dat de hele sector sinds 2015 bekend is met het feit dat tarieven later kunnen worden aangeleverd en dat voor zover sprake zou zijn van nadeel voor leveranciers dit vooral gelegen is in het mislopen van enig voordeel. Evenwel zijn de tarieven die dit betreffen niet de tarieven van Nuon die onredelijk zijn bevonden. Dit valt dus buiten het bestek van dit geschil. Naar het oordeel van het College heeft ACM hiermee voldoende onderbouwd uiteengezet dat ook op dit punt geen sprake is van schending van het discriminatiebeginsel.

6. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. T. Pavićević en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2020.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. P.M. Beishuizen