ECLI:NL:CBB:2018:326

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 16/787

17040

uitspraak van de meervoudige kamer van 3 juli 2018 op het hoger beroep van:

DIS B.V., te Sittard, appellante

(gemachtigde: mr. F.M. van Hasselt),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 juli 2016, kenmerk ROT 15/4974, in het geding tussen

appellante
en

de
minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport(de minister), alsmede de
Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit(de NVWA), gevestigd te Utrecht,

(gemachtigden: mr. G.A. Dictus en mr. S.H.G. Cnossen)

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 juli 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:5619).

De NVWA heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Appellante en de NVWA hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 februari 2018.

Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn voor appellante verschenen [naam 1] , [naam 2] en dr. [naam 3] , Em. Prof. Toxicology aan de [naam 4] . De NVWA heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en door mr. J.P. Heinrich. Voorts zijn voor de NVWA verschenen
dr. Y.M. Huigen en R.N. Ramsoudh, beiden werkzaam bij de NVWA, en dr. W.C. Mennes, werkzaam bij het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (het RIVM).

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellante produceert, verpakt en distribueert diverse (fris)dranken in blik en fles. De daarvoor benodigde producten ontvangt appellante onder meer van Brenntag Nederland B.V. (Brenntag), een distributeur en exporteur van chemicaliën en grondstoffen. Op 27 mei 2014, 19 juni 2014 en 3 juli 2014 heeft Brenntag aan appellante het additief trinatriumcitraat (E 331) met lotnummers THN 140260 en THN 140226 geleverd. Brenntag heeft dit additief geleverd gekregen van een Chinese leverancier.

1.3

Op 9 juli 2014 heeft Brenntag de NVWA middels een meldingsformulier meegedeeld dat het uit China ontvangen additief een te hoog gehalte aan arseen bevat, namelijk 5,5 mg/kg (lot THN 140260) en 2,2 mg/kg (lot THN 140226). Brenntag heeft daarbij aangegeven dat zij haar afnemers heeft verzocht om het product te blokkeren tot nader bericht van Brenntag. Naar aanleiding van deze melding heeft de NVWA per e-mail van 17 juli 2014 Brenntag meegedeeld dat zij de producten waarin voornoemd additief is toegepast niet verder mag uitleveren en dat de producten met dit additief evenmin mogen worden verhandeld of verwerkt. Deze mededeling heeft de NVWA per e-mail van 21 juli 2014 aan Brenntag gehandhaafd.

1.4

Op 23 juli 2014 heeft een NVWA-inspecteur een inspectie uitgevoerd bij appellante. Appellante heeft daarbij een feitenrelaas verstrekt en een voorraadoverzicht van de partijen (fris)drank waarin het betreffende additief is verwerkt. Op 24 juli 2014 heeft de NVWA appellante per e-mail laten weten dat de mededeling aan Brenntag van 17 juli 2014 van toepassing is op alle producten waaraan het additief is toegevoegd en dus ook van toepassing is op de producten van appellante.

1.5

Op 24 juli 2014 heeft SGS op verzoek van appellante een laboratoriumanalyse uitgevoerd naar het arseengehalte van de betreffende partijen (fris)drank. SGS heeft daarbij acht blikken frisdrank onderzocht, waarvan zes blikken zijn geproduceerd met het betreffende additief. De bevindingen laten zien dat de door SGS geconstateerde arseenwaarden in de onderzochte (fris)drank blijven onder de detectiegrens van 0,1 mg/kg.

1.6

Na enige nadere correspondentie over en weer heeft de NVWA bij brief van
8 augustus 2014 nogmaals meegedeeld dat de producten waarin het betreffende additief is verwerkt onveilig zijn. De NVWA heeft daarbij aangegeven dat alle partijen (fris)drank waarin het additief is verwerkt en die onder de directe controle van appellante staan geblokkeerd moeten blijven. Verder heeft de NVWA meegedeeld dat appellante ten aanzien van de bewuste partijen een zogeheten recall dient te verrichten bij eerstelijnsverkoopadressen in Nederland, inclusief de voorraden bestemd voor het buitenland. De NVWA heeft voorts meegedeeld dat een Rapid Alert on Safe Food and Feed-melding (RASFF-melding) zal worden gedaan om andere landen te informeren over reeds aan het buitenland geleverde partijen. De NVWA heeft tot slot meegedeeld dat een recall van de producten die zich al op detailhandelsniveau en bij de consument bevinden niet nodig is. Bij e-mail van
11 augustus 2014 heeft appellante de NVWA gevraagd om een bevestiging dat zij niet hoeft over te gaan tot een recall van producten die reeds aan afnemers zijn geleverd. Bij brief van 12 augustus 2014 heeft de NVWA, in aanvulling op haar brief van 8 augustus 2014, nader toegelicht dat de producten die aanwezig zijn bij “eerstelijnsafnemers” (bedrijven die een schakel vormen tussen appellante en (distributiecentra van) de detailhandel) niet meer mogen worden uitgeleverd.

1.7

Bij zijn besluit van 29 juni 2015 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister, in afwijking van het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (bezwaarschriftencommissie) van 12 mei 2015, de bezwaren van appellante tegen de brieven van 8 augustus 2014 en 12 augustus 2014 ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister niet bevoegd was om een beslissing op bezwaar te nemen, maar dat die bevoegdheid aan de NVWA toekomt. Nu de NVWA kenbaar heeft gemaakt het besluit van 29 juni 2015 voor haar rekening te nemen, heeft de rechtbank, gelet op artikel 6:22 van de Awb, aan dit bevoegdheidsgebrek, dat hierdoor is hersteld, geen gevolgen verbonden.

2.2

De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, voorts het volgende overwogen:

“7. Niet in geschil is dat het additief natriumcitraat dat afkomstig is van Brenntag en is geleverd aan eiseres, die dit heeft verwerkt in een door haar geproduceerd en gedistribueerde energiedrank, een gehalte aan arseen bevat dat hoger is dan het op grond van artikel 4, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1333/2008 in verbinding met Bijlage II, die is opgenomen bij Verordening (EU) nr. 231/2012 toegestane maximum van 1 mg/kg. Artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1333/2008 bevat een verbod om een levensmiddel dat een dergelijk additief bevat in de handel te brengen, indien het gebruik van het levensmiddelenadditief niet aan deze verordening voldoet.

8. In artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 is onder meer bepaald dat indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, hij onmiddellijk de procedures inleidt om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten. Naar het oordeel van de rechtbank moet het woord “levensmiddel” in verbinding met de zinsnede “niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet”, aldus worden begrepen dat zich een situatie als bedoeld in de eerste volzin van artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 voordoet indien sprake is van een levensmiddel waarvan mag worden aangenomen dat het onveilig is in de zin van artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002, dat het onderschrift “Voedselveiligheidsvoorschriften” draagt.

9. In artikel 14, zevende lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 is bepaald dat levensmiddelen die aan specifieke communautaire bepalingen betreffende voedselveiligheid voldoen, veilig worden geacht voor zover het de aspecten betreft die onder de specifieke communautaire bepalingen vallen. Een redelijke uitleg van artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 brengt met zich dat -net als in de richtsnoeren wordt opgemerkt- levensmiddelen die niet aan specifieke communautaire veiligheidsbepalingen voldoen, onveilig worden geacht voor zover niet in een risicobeoordeling het tegendeel wordt aangetoond.

10. De brieven van 8 en 12 augustus 2014 gaan uit van onveiligheid vanwege het te hoog gehalte aan arseen in het additief dat niet voldoet aan de Europese normen. Een volledige recall tot op consumentenniveau wordt daarbij niet nodig geacht, maar wel een recall tot op het niveau van de distributiecentra. Tijdens de bezwaarprocedure heeft NVWA een rapport uitgebracht ter zake een (eerder) uitgevoerde risicoanalyse en voorts RIVM een risicoanalyse laten uitvoeren. Uit beide analyses komt naar voren dat zich bij een bepaald langdurig consumeren van de energiedrank met het vervuilde additief gezondheidsrisico’s (kunnen) voordoen. Uit de analyse van RIVM komt daarnaast naar voren dat geen acute gezondheidseffecten worden verwacht. Gelet op de ex nunc beoordeling in bezwaar mocht NVWA die rapporten in de herbeoordeling betrekken. Eiseres heeft een deskundigenrapport van AEC daartegen ingebracht. Het staat eiseres vrij om de risicoanalyses van NVWA en RIVM aan te vechten door een tegenrapport in te brengen. De commissie heeft de verschillende rapporten echter niet tegen elkaar afgewogen, maar slechts geconstateerd dat zij tot andere conclusies komen en dit in het voordeel van eiseres laten strekken. De rechtbank is van oordeel dat NVWA deze benadering terecht niet heeft gevolg, omdat bij overschrijding van het toegestane gehalte aan arseen mag worden vermoed dat het product onveilig is. De commissie heeft aldus ten onrechte de bewijslast volledig bij NVWA gelegd.

11. De belangrijkste tegenwerpingen van eiseres - zoals verwoord door AEC en de ter zitting door eiseres meegebrachte deskundige dr. [naam 5] - tegen de analyses van NVWA en RIVM zijn dat ten onrechte geen onderscheid is gemaakt, althans niet is onderzocht of het additief organisch of anorganisch arseen bevat en dat zij uitgaan van een te grote hoeveelheid dagelijkse inname van energiedranken. De stelling van eiseres dat NVWA in dit verband tekort is geschoten in haar onderzoeksplicht onderschrijft de rechtbank niet. NVWA is immers uitgegaan van de analyses van SGS die in opdracht zijn gedaan van Brenntag, de leverancier van het additief. Omdat daaruit volgde dat het additief onmiskenbaar een te hoog gehalte aan arseen (waarbij in de voor bedoelde Bijlage II geen onderscheid tussen soorten arseen wordt gemaakt) bevatte, was nader onderzoek naar overschrijding van de toegestane waarde niet noodzakelijk. In dit verband merkt de rechtbank op dat de verantwoordelijkheid voor naleving van voedselveiligheidsvoorschriften, gelet op de artikelen 17 en 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002, op eiseres als exploitant van een levensmiddelenbedrĳf rust. Het lag daarom op de weg van eiseres om aan te tonen dat het additief was vervuild met organisch arseen, dat minder gevaarlijk is of zelfs met citroenzuur dat abusievelijk is aangemerkt als arseen, wat ter zitting door dr. [naam 5] als mogelijkheid is geopperd, maar niet is onderbouwd. Ter zitting is van de zijde van RIVM overigens gemotiveerd dat het waarschijnlijk gaat om anorganisch arseen. Bij gebrek aan nadere gegevens mocht, ook gelet op het streven een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlĳken als bedoeld in 19, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002, bij de risicoanalyses worden uitgegaan van de meest toxische variant anorganisch arseen.

12. In zowel de risicoanalyse van NVWA als van RIVM is beredeneerd weergegeven welke hoeveelheden fris- en energiedranken door diverse leeftijdsgroepen worden geconsumeerd en dat bij langdurige consumptie van 1 tot 2 liter per dag serieuze risico’s voor de gezondheid ontstaan. Daarbij is in die analyses niet ten onrechte meegenomen dat ook andere levensmiddelen arseen kunnen bevatten en dat daarmee rekening kan worden gehouden bij de inschatting van de risico’s. Verder ziet de rechtbank niet in dat het door eiseres gemaakte onderscheid tussen energie- en frisdrank relevant is, reeds omdat de lijst van producten die eiseres op de markt heeft gebracht die het additief bevatten niet alleen op energiedrank zag maar ook op frisdrank. Eiseres heeft voorts geen bewijs geleverd dat de aannames van NVWA en RIVM ter zake van de (mogelijke) dagelijkse inname van energie- en frisdrank niet juist kunnen zijn. De overige tegenwerpingen in het rapport van AEC hebben betrekking op de risicobeoordeling door NVWA en raken niet aan de risicobeoordeling door RIVM, die mede aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd. Met de tegenwerpingen door AEC wordt naar het oordeel van de rechtbank daarom niet ontkracht dat het vermoeden van onveiligheid onjuist is.

13. Omdat geen acute dreiging voor de volksgezondheid wordt aangenomen, is de omvang van de recall beperkt tot wat NVWA heeft geduid als het niveau van eerstelijnsverkoopadressen in Nederland en hoeft die zich niet uit te strekken tot de producten die zich al op detailhandelsniveau en bij de consument bevinden. Deze benadering acht de rechtbank niet is strijd met de tekst en strekking van artikel 54, eerste en tweede lid, van Verordening (EG) nr. 882/2004.

14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan niet worden gezegd dat NVWA – zoals eiseres betoogt – tegen beter weten heeft vastgehouden aan een onjuist standpunt omtrent de uitleg van het van toepassing zijnde Unierecht. Dat zich in primo en bezwaar een discussie heeft ontsponnen over de verhouding tussen artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1333/2008 en de artikelen 14 en 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002 maakt dit niet anders. Ook het e-mailbericht van NVWA-medewerker dr. D.A.H. Vandermissen van 12 januari 2015 moet in dat licht worden geplaatst. Verder kan uit de – naar NVWA stelt abusievelijk – te laat gedane RASFF-melding niet worden afgeleid dat NVWA niet kon overgaan tot de getroffen maatregel. Met het oog op de veiligheidsbeoordeling is daarbij van belang dat NVWA na een voorlopige risicoanalyse, die blijkbaar is uitgevoerd eind juli of begin augustus 2014, eerst een definitief rapport heeft opgesteld op 22 januari 2015 en dat op 30 oktober 2014 op verzoek van NVWA een risicobeoordeling is opgesteld door RIVM. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aldus op voldoende zorgvuldige wijze invulling heeft gegeven aan zijn onderzoeksverplichting. Evenmin kan eiseres in haar standpunt worden gevolgd dat NVWA door het bestreden besluit te onderschrijven heeft gehandeld in strijd met artikel 7:13, zevende lid, van de Awb. Het bestreden besluit bevat immers een dragende motivering waarom is afgeweken van het advies van de commissie, terwijl de rechtbank van oordeel is dat het bestreden besluit inhoudelijk juist is.”

2.2

De rechtbank concludeert dat het beroep ongegrond is.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. In hoger beroep staat niet ter discussie dat de NVWA het besluit van 29 juni 2015 voor haar rekening heeft genomen en dat de minister geen partij is.

4.1

Appellante heeft in hoger beroep -samengevat weergegeven- het volgende aangevoerd. Appellante betwist het oordeel van de rechtbank dat op haar de volledige bewijslast rust om aan te tonen dat haar gereed product in alle opzichten veilig is. Volgens haar gaat het te ver dat de NVWA een (gedeeltelijke) recall gelast, terwijl de NVWA slechts leunt op het gegeven dat het betreffende additief niet conform de communautaire bepalingen betreffende voedselveiligheid was en zich verder niet heeft bekommerd om de vraag of het gereed product van appellante wel of niet veilig was in de zin van artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 in samenhang gelezen met artikel 19 van deze verordening. Appellante betoogt dat haar gereed product in alle opzichten veilig is in de zin van deze artikelen. Zij heeft in dit kader in bezwaar drie rapporten ingediend, die door de bezwaarschriftencommissie, anders dan de rechtbank heeft overwogen, op waarde zijn geschat. Het betreft het door de grootste afnemer van appellante, Monster Energy, op 29 juli 2014 opgestelde rapport, het in opdracht van appellante door AEC Experts & Consultants op 11 maart 2015 uitgevoerde risk assessment en het rapport van prof. dr. [naam 5] ( [naam 5] ), hoofd van het laboratorium Toxicologie aan de [naam 6] , van 1 april 2015.

Aanvullend heeft appellante in hoger beroep nog gewezen op het rapport van [naam 5] van
11 april 2016, dat is opgesteld met het oog op de behandeling van het beroep in eerste aanleg ter zitting door de Rechtbank Rotterdam. Daarnaast heeft de bezwaarschriftencommissie, anders dan de rechtbank, terecht meer belang toegekend aan de e-mail van de heer Vandersmissen, senior Inspecteur auditeur bij de NVWA, van 12 januari 2015 dan aan de risicobeoordeling van mevrouw Huigen, Coördinerend Specialistisch Inspecteur bij de NVWA, van 22 januari 2015, aldus appellante. Voorts heeft appellante meer naar voren gebracht omtrent de door de NVWA en het RIVM uitgevoerde risicobeoordelingen dan de rechtbank in de uitspraak heeft benoemd. In aanvulling op de in bezwaar reeds door haar ingebrachte rapporten brengt appellante thans nog de rapporten van Em. Prof. Dr. [naam 3] ( [naam 3] ) van 13 januari 2017 en 9 februari 2018 in het geding. Deze rapporten tonen volgens appellante afdoende aan dat geen sprake is (geweest) van (dreigende) schade voor de volksgezondheid.

4.2

De NVWA voert onder meer aan dat uit de eigen risicobeoordeling van eind juli – begin augustus 2015, alsmede de risicobeoordeling van het RIVM van 30 oktober 2014 en de nadere reactie van het RIVM van 1 mei 2017 blijkt dat sprake is van een schadelijk levensmiddel als bedoeld in artikel 14, vierde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002.

5. Het College stelt vast dat niet in geschil is dat het betreffende additief een gehalte aan arseen bevat dat hoger is dan het toegestane maximum van 1 mg/kg, zoals bepaald in artikel 4, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1333/2008 in samenhang met Bijlage II bij die Verordening en de Bijlage bij Verordening (EU) nr. 231/2012. Met de rechtbank is het College van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 met zich brengt dat levensmiddelen die niet aan specifieke communautaire veiligheidsbepalingen voldoen, onveilig worden geacht voor zover niet in een risicobeoordeling het tegendeel wordt aangetoond. Gelet hierop mag worden vermoed dat de door appellante met het betreffende additief geproduceerde en gedistribueerde fris- en energiedranken onveilig zijn, omdat dit additief het maximaal toegestane gehalte aan arseen overschrijdt. Het ligt dan, mede gelet op de ingevolge de artikelen 17 en 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002 op appellante als exploitant van een levensmiddelenbedrijf rustende verantwoordelijkheid voor de naleving van de voedselveiligheidsvoorschriften, op de weg van appellante om aan te tonen dat dit vermoeden van onveiligheid onjuist is. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de bewijslast in zoverre bij appellante ligt.

6 Anders dan verweerder meent, kan het door appellante bij brief van 9 februari 2018 ingebrachte rapport van [naam 3] van diezelfde datum naar het oordeel van het College worden betrokken bij de beoordeling of appellante heeft aangetoond dat voornoemd vermoeden van onveiligheid onjuist is, nu dit rapport dient ter aanvulling dan wel nadere uitwerking van haar standpunt dat het gereed product in alle opzichten veilig is.

7. Gelet op artikel 1, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 heeft deze verordening ten doel de grondslag te verschaffen voor een hoog beschermingsniveau voor de volksgezondheid en de belangen van de consument met betrekking tot levensmiddelen, waarbij de goede werking van de interne markt gewaarborgd wordt. Bij de beoordeling of een levensmiddel schadelijk is voor de gezondheid wordt ingevolge artikel 14, vierde lid, van deze verordening niet alleen het vermoedelijke onmiddellijke en/of kortetermijn- en/of langetermijneffect dat het levensmiddel heeft op de gezondheid van iemand die het consumeert in aanmerking genomen, maar ook het effect op diens nakomelingen. Voorts worden de vermoedelijke cumulatieve toxische effecten alsook de bijzondere fysieke gevoeligheden van een specifieke categorie consumenten, ingeval het levensmiddel voor die categorie consumenten is bestemd, in aanmerking genomen bij die beoordeling. Het College zal de door de NVWA aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde risicobeoordelingen van de NVWA en het RIVM enerzijds en de door appellante daartegen ingebrachte rapporten mede in dit licht bezien.

8 Het College stelt in dit kader allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat niet wordt verwacht dat acute gezondheidseffecten zullen optreden als gevolg van het consumeren van de fris- en/of energiedrank met het vervuilde additief. Uit de risicobeoordelingen van de NVWA en het RIVM komt echter naar voren dat zich bij langdurig consumeren van de fris- en/of energiedrank met het vervuilde additief gezondheidsrisico’s (kunnen) voordoen. Daarbij is in de visie van de NVWA sprake van een te vermijden risico. Deze conclusie wordt door appellante, onderbouwd met de door haar ingebrachte rapporten, bestreden.

9. In het aanvullende rapport van 1 mei 2017 heeft het RIVM gemotiveerd toegelicht waarom hij zijn risicobeoordeling heeft uitgevoerd op basis van een arseengehalte van
22 µg/L in de met het additief verontreinigde drank van appellante. Het RIVM is hierbij uitgegaan van de door Brenntag aan de NVWA hieromtrent aangeleverde gegevens, waarbij het RIVM rekening heeft gehouden met een mogelijke overschatting van het arseengehalte, omdat de informatie van Brenntag onvoldoende precies was. Gelet hierop ziet het College niet in dat het RIVM bij die risicobeoordeling niet mocht uitgaan van dit gehalte. Het RIVM heeft voorts in zijn aanvullende rapportage gesteld dat het verschil van circa 10 % tussen 22 µg/L en 19,5 µg/L, van welk gehalte [naam 3] is uitgegaan, toxicologisch van geen belang is en niet leidt tot een te groot conservatisme in de boordeling van het RIVM. Het College stelt vast dat [naam 3] weliswaar stelt dat hij ervan overtuigd is dat de waarde van 19,5 µg/L de enige correcte hoeveelheid is in plaats van het door het RIVM gehanteerde gehalte van 22 µg/L, maar dat hij hierbij niet uitdrukkelijk en gemotiveerd vorengenoemde stelling van het RIVM weerspreekt. Het College ziet dan ook onvoldoende aanleiding om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Overigens is in de risicobeoordeling van de NVWA wel uitgegaan van een berekening op basis van een gehalte van 19,5 µg/L

10. Gelet op de door appellante overgelegde gegevens omtrent de producten die zij op de markt heeft gebracht behoefde de NVWA voorts het door appellante gehanteerde onderscheid in frisdrank en energiedrank, niet te volgen, nu daaruit blijkt dat appellante zowel frisdrank als energiedrank met het betreffende additief op de markt heeft gebracht.

11.
Uit de risicobeoordelingen van de NVWA en het RIVM blijkt dat rekening is gehouden met een langdurige blootstelling van kinderen, respectievelijk kinderen en volwassenen aan arseen door de consumptie van fris- en energiedranken waaraan verontreinigd trinatriumcitraat, uitgaande van een gehalte van respectievelijk 19,5 µg/L en
22 µg/L arseen, is toegevoegd. Voorts heeft het RIVM in zijn risicobeoordeling rekening gehouden met de inname van arseen uit andere bronnen, zoals voedsel.

12. In het aanvullende rapport van het RIVM is vermeld dat het in risicobeoordelingen gebruikelijk is om uit te gaan van langdurige blootstelling, zeker als herhaling van het incident niet kan worden uitgesloten. Volgens de NVWA is in de door appellante ingebrachte rapporten ten onrechte voorbijgegaan aan deze langdurige blootstelling en is daarin alleen beoordeeld of de thans in geding zijnde producten van appellanten gezondheidsrisico’s met zich brengen. Door appellante is in dit verband naar voren gebracht dat de kans dat een dergelijk incident zich kan herhalen nihil is. Door de NVWA is ter zitting nader toegelicht dat een nieuw verontreinigingsincident niet valt uit te sluiten en dat het toestaan van de betreffende producten van appellante ertoe zou leiden dat vergelijkbare producten met vergelijkbare onzuiverheden eveneens vrij te consumeren zijn en cumulatieve toxische effecten niet meer in aanmerking kunnen worden genomen.

13. Nu Verordening (EG) nr. 178/2002 ten doel heeft de grondslag te verschaffen voor een hoog beschermingsniveau voor de volksgezondheid en de belangen van de consument met betrekking tot levensmiddelen, en gelet op de in artikel 14, vierde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 genoemde punten die in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of een levensmiddel schadelijk voor de gezondheid is, in het bijzonder langetermijneffecten en vermoedelijke cumulatieve toxische effecten, mochten de NVWA en het RIVM naar het oordeel van het College de langdurige blootstelling door de consumptie van fris- en energiedranken waaraan met arseen verontreinigd trinatriumcitraat is toegevoegd betrekken in de risicobeoordeling, en heeft het RIVM daarnaast op goede grond rekening gehouden met de blootstelling aan arseen uit andere bronnen.

14. Het RIVM heeft in zijn risicobeoordeling de langdurige blootstelling aan arseen door de consumptie van fris- en energiedranken waaraan verontreinigd trinatriumcitraat is toegevoegd berekend door daarbij enkele leeftijdscategorieën te onderscheiden, uitgaande van onder meer een gemiddeld lichaamsgewicht in kg en een geschatte consumptie frisdrank per dag. Wat betreft die consumptie heeft het RIVM gebruik gemaakt van gegevens uit de Nederlandse Voedselconsumptiepeiling. Nu deze gegevens specifiek van toepassing zijn op de Nederlandse consument, ziet het College geen grond voor het oordeel dat het RIVM Europese gegevens van de EFSA had moeten hanteren, zoals [naam 3] heeft gedaan in zijn rapporten.

15. Het RIVM heeft per leeftijdsklasse waarvoor de risicobeoordeling is uitgevoerd de inname van arseen door de consumptie van de betreffende fris- en energiedranken berekend op basis van het lichaamsgewicht van de jongste (lichtste) individuen in iedere onderscheiden leeftijdsklasse. In het aanvullend rapport van het RIVM is vermeld dat dit moet, omdat de beoordeling valide moet zijn voor alle individuen in iedere leeftijdsklasse. Dit is volgens het RIVM gebruikelijk in risicobeoordelingen, omdat onderschatting van het risico moet worden vermeden. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat het RIVM hiermee een ongebruikelijke dan wel onredelijke keuze heeft gemaakt in de beoordeling van de schadelijkheid van de producten van appellante. Dat [naam 3] in zijn rapporten uitgaat van minder brede leeftijdscategorieën, maakt dit niet anders.

16. Voor zover appellante nog heeft betwist dat de risicobeoordeling van de NVWA daadwerkelijk eind juli – begin augustus 2014 heeft plaatsgevonden, ziet het College, gelet ook op de toelichting van dr. Y.M. Huigen ter zitting omtrent de totstandkoming van de risicobeoordeling, geen aanleiding om eraan te twijfelen dat deze beoordeling toen is uitgevoerd. Dat de risicobeoordeling niet direct op schrift is gesteld, is onvoldoende om aan te nemen dat deze beoordeling toen niet is verricht.

17. Aan hetgeen in de e-mail van NVWA-medewerker dr. D.A.H. Vandersmissen van
12 januari 2015 is opgemerkt kent het College niet de betekenis toe die appellante daaraan hecht. Het betreft een interne e-mail, die is achterhaald door de latere risicobeoordelingen van de NVWA en het RIVM.

18. De slotsom luidt dat appellante met de door haar overgelegde rapporten er niet in is geslaagd aan te tonen dat het vermoeden onjuist is dat de door appellante met het betreffende additief geproduceerde en gedistribueerde fris- en energiedranken onveilig zijn. Gelet op het zwaarwegende belang van bescherming van de volksgezondheid en de belangen van de consument kan niet worden gezegd dat verweerder bij afweging van deze belangen tegen die van appellante niet in redelijkheid tot de in geding zijnde recall heeft kunnen besluiten.

Conclusie

19. Het College komt tot de slotsom dat de hoger beroepsgronden niet slagen. De aangevallen uitspraak wordt dan ook bevestigd.

20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. S.C. Stuldreher en
mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A. Verhoeven