ECLI:NL:CBB:2017:63

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 16/516

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 23 februari 2017 op het hoger beroep van:

[klager] , te [plaats 1] , appellant

(gemachtigde: mr. [naam 1] ),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 18 april 2016, gegeven op een klacht, op 18 september 2015 door appellant ingediend tegen
[betrokkene 1] AA( [betrokkene 1] ), te [plaats 2] , en
[betrokkene 2] AA( [betrokkene 2] ), te [plaats 3] , betrokkenen

(gemachtigde van [betrokkene 1] : mr. N.E.N. de Louwere).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 18 april 2016, met nummers 15/1996 en 15/1997 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2016:31)

Betrokkenen hebben een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 februari 2017. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Betrokkenen zijn verschenen. [betrokkene 1] werd bijgestaan door zijn gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

[betrokkene 1] staat vanaf 23 oktober 1991 ingeschreven als accountant-administratieconsulent (AA) in het accountantsregister van de NOvAA (vanaf 1 januari 2013 het register van de Nba). Hij is werkzaam als openbaar accountant in zijn praktijk [betrokkene 1] & Partners, Accountants en Adviseurs, te [plaats 2] .

1.3

[betrokkene 2] staat vanaf 24 september 1975 ingeschreven als AA in dat register, thans als accountant in business. Hij is werkzaam als mediator in zijn praktijk [betrokkene 2] B.V. te [plaats 3] .

1.4

In mei 2009 heeft appellant zich gemeld bij het kantoor van [betrokkene 1] . Op dat moment was er voor de vennootschap van appellant, Octrooigemachtigde [klager] B.V., vanaf 1999 geen jaarrekening meer samengesteld, geen aangifte vennootschapsbelasting meer gedaan en niet meer voldaan aan de publicatieplicht bij de Kamer van Koophandel.

1.5

De bedoeling was dat er vanaf 2009 weer reguliere aangiften zouden worden ingediend. De Belastingdienst had als voorwaarde gesteld dat appellant een accountant zou inschakelen waarmee de Belastingdienst kon instemmen.

1.6

Na overleg met appellant en overleg met de inspecteur van belastingen heeft [betrokkene 1] een inventarisatie gemaakt en een plan van aanpak opgesteld dat moest worden goedgekeurd door de inspecteur. Er zijn door [betrokkene 1] stukken ten behoeve van berekeningen naar Auxilium gestuurd voor het berekenen van de fiscale pensioenvoorziening over de jaren 2006 tot en met 2009 en voor het berekenen van het uit te keren pensioen vanaf appellants 65e jaar. De inspecteur heeft in december 2009 met appellant een vaststellingsovereenkomst gesloten over hoe met diens reeds ingegane pensioen moest worden omgegaan en met de verrekening daarvan in 2009. Ook werd daarin afgesproken dat geen beroep meer mogelijk was.

1.7

Op enig moment is er onenigheid ontstaan over de pensioenkwestie tussen appellant en diens zoon (en gemachtigde, mr. [naam 1] ) enerzijds en (het kantoor van) [betrokkene 1] anderzijds. [betrokkene 2] heeft in verband daarmee op 27 september 2011 een opdracht van [betrokkene 1] aanvaard om te proberen de tussen partijen lopende discussie
“tot een voor beide partijen aanvaardbare afronding te brengen”. Dit is niet gelukt en [betrokkene 2] heeft in juli 2012 [betrokkene 1] geadviseerd de zaak over te dragen aan de verzekeraar Nationale Nederlanden.

1.8

Nadien is er nog gecorrespondeerd tussen [betrokkene 1] en de gemachtigde van appellant, onder meer door middel van een brief van 20 september 2012.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat betrokkenen volgens appellant hebben gehandeld in strijd met de voor hen geldende gedrags- en beroepsregels door de fundamentele beginselen ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’, ‘integriteit’ en ‘professioneel gedrag’ als bedoeld in artikel A-100.4 onder respectievelijk c., a. en e. van de Verordening gedragscode (AA’s) (VGC) te schenden.

Ten aanzien van [betrokkene 1] heeft appellant gesteld:

a. dat hij in de brief van 20 september 2012 ten onrechte heeft gesteld:

dat de door hem vanaf het fiscaal jaar 2003 gebruikte balansposten, waaronder de pensioenvoorziening, door de Belastingdienst waren aangeleverd en
dat er een afspraak was gemaakt met de Belastingdienst over het in stand laten van de ambtshalve aanslagen tot en met 2002;

b. dat hij opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven inzake de relatie tussen [betrokkene 2] en de verzekeraar Nationale Nederlanden, die [betrokkene 2] met medeweten/medewerking van [betrokkene 1] in strijd met de waarheid presenteerde als onafhankelijk en onpartijdig NMI-mediator en;

c. dat hij, door de gemachtigde van appellant aangesproken op tekortkomingen in de door hem verrichte of te verrichten werkzaamheden, niet op een van een accountant te verwachten wijze heeft gereageerd, maar zich achter de rug van appellant om per brief van 20 september 2011 tegen [betrokkene 2] heeft beroepen op een bejegeningsconflict, terwijl hij appellant nooit te kennen heeft gegeven dat hij zich geïntimideerd en bedreigd heeft gevoeld.

Ten aanzien van [betrokkene 2] heeft appellant gesteld:

a. dat hij samen met [betrokkene 1] opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven inzake de relatie tussen hem en de verzekeraar Nationale Nederlanden, die hem met medeweten/medewerking van [betrokkene 1] in strijd met de waarheid presenteerde als onafhankelijk en onpartijdig NMI-mediator en;

b. dat hij appellant en/of diens gemachtigde niet heeft geïnformeerd over het feit dat [betrokkene 1] zich per brief van 20 september 2011 tot hem had gewend met de mededeling dat hij zich geïntimideerd en bedreigd had gevoeld.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klachtonderdelen b. aan het adres van [betrokkene 1] en a. aan het adres van [betrokkene 2] niet-ontvankelijk verklaard en de klacht jegens beide betrokkenen voor het overige in al haar onderdelen ongegrond verklaard. Hiertoe heeft zij het volgende overwogen.

2.3

Weliswaar wordt het onderhavige klaagschrift niet zodanig opgevat dat het (ook) klachten behelst over de werkzaamheden die [betrokkene 1] van mei 2009 tot in 2012 voor appellant heeft verricht, doch van de zijde van appellant is daaraan in de stukken en ter zitting wel veel aandacht besteed. Voor zover in deze procedure wel is bedoeld klachten over die werkzaamheden in te dienen, stuiten deze af op de in artikel 22, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) vermelde termijn van drie jaren omdat, blijkens de e-mail van 17 september 2012 van de gemachtigde van appellant aan [betrokkene 1] , appellant dienaangaande toen reeds zodanige feiten had geconstateerd dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22, eerste lid, van de Wtra kon worden gebaseerd. De accountantskamer kan, nu het klaagschrift op 21 september 2015 bij haar is ingekomen, reeds daarom niet ingaan op al hetgeen appellant in deze zaak omtrent die werkzaamheden heeft gesteld.

2.4

In die zelfde e-mail van 17 september 2012 heeft (de gemachtigde van) appellant ook gewag gemaakt van
“schade als gevolg van bewuste misleiding door het ten onrechte opvoeren van de heer [betrokkene 2] als onafhankelijk en onpartijdig NMI mediator, waarbij door [betrokkene 1] c.s. actief is bijgedragen aan het doelbewust creëren en in stand houden van deze verkeerde voorstelling van zaken”. Dit brengt mee dat de hierop betrekking hebbende klachtonderdelen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard wegens overschrijding van eerdergenoemde driejaarstermijn. Het klaagschrift is immers op 21 september 2015 bij de accountantskamer ingekomen en dat is meer dan drie jaren na deze e-mail van 17 september 2012, waaruit blijkt dat appellant hierover toen reeds zodanige feiten had geconstateerd, dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22, eerste lid, van de Wtra kon worden gebaseerd.

2.5

Klachtonderdeel a. aan het adres van [betrokkene 1] is van de zijde van [betrokkene 1] gemotiveerd betwist. Uit de door appellant aangedragen verklaring van de toenmalige inspecteur van belastingen, [naam 2] , blijkt volgens de accountantskamer slechts dat [naam 2] niet (meer) wist of genoemde stellingen in de brief van [betrokkene 1] van 20 september 2012 juist waren. Daaruit is naar het oordeel van de accountantskamer niet op te maken dat die stellingen onjuist waren, zodat het klachtonderdeel aan het adres van [betrokkene 1] onder a. ongegrond moet worden verklaard.

2.6

Met betrekking tot de klachtonderdelen c. aan het adres van [betrokkene 1] en b. aan het adres van [betrokkene 2] overweegt de accountantskamer dat niet valt in te zien waarin de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid schuilt van
I. het door [betrokkene 1] per brief van 20 september 2011 aan [betrokkene 2] melden dat hij zich geïntimideerd en bedreigd heeft gevoeld, zonder dit ooit aan appellant te hebben laten weten en
II. het door [betrokkene 2] niet informeren van appellant en/of diens gemachtigde dat [betrokkene 1] zich per brief van 20 september 2011 met die mededeling tot hem had gewend.
De klachtonderdelen c. aan het adres van [betrokkene 1] en b. aan het adres van [betrokkene 2] moeten daarom eveneens ongegrond worden verklaard.

2.7

Indien en voor zover ook als zelfstandig klachtonderdeel zou moeten worden opgevat de stelling van appellant ‘dat [betrokkene 2] namens de verzekeringsmaatschappij Nationale Nederlanden optrad’, overweegt de accountantskamer dat, nog daargelaten de vraag of het tuchtrechtelijk verwijtbaar zou zijn, uit niets is gebleken of aannemelijk geworden dat dit het geval zou zijn geweest. Een klachtonderdeel daarover is dan ook ongegrond te achten.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1.1

Appellant voert verscheidene grieven aan met betrekking tot de bij de accountantskamer gevoerde procedure. De accountantskamer heeft niet voldaan aan verschillende verzoeken van appellant, zoals verzoeken om getuigen te horen en relevante stukken aan hem te (doen) zenden. De accountantskamer heeft de door appellant gegeven beschrijving van de gang van zaken met betrekking tot [betrokkene 1] op een volledig onjuiste wijze geherformuleerd. De houding van de accountantskamer kenmerkte zich volgens appellant door een grote mate van passiviteit, zoals blijkt uit het feit dat zij ter zitting geen vragen heeft gesteld aan betrokkenen en uit haar weigering om kennis te nemen van het zorgdossier van appellant.

3.1.2

Voor zover appellant wenst te betogen dat hij geen eerlijk proces heeft gehad bij de accountantskamer, kan deze grief naar het oordeel van het College niet slagen. Niet is gebleken dat de accountantskamer de door appellant gedane verzoeken, voor zover voor die verzoeken een (wettelijke) grondslag bestaat, niet had mogen weigeren. Voor het overige komt aan het betoog van appellant naar het oordeel van het College geen zelfstandige betekenis toe. In een tuchtprocedure als de onderhavige is het in beginsel aan de klager om feiten en omstandigheden te stellen en – in geval van (gemotiveerde) betwisting – aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountants tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak van 14 maart 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8141) dient de accountantskamer feiten vast te stellen voor zover dat voor de beoordeling van de jegens een accountant gerezen bezwaren dienstig is. Feiten die naar het oordeel van de accountantskamer niet relevant zijn voor de beoordeling van deze bezwaren, behoeven niet te worden betrokken bij de feitenvaststelling. Voor zover blijkt dat een onvolledige opsomming van de feiten van invloed is geweest op de beoordeling van de klacht door de accountantskamer, of de accountantskamer feiten onjuist blijkt te hebben vastgesteld, zal dit aan de orde komen bij de beoordeling van de grieven tegen het desbetreffende onderdeel van de bestreden uitspraak.

3.2.1

Appellant betoogt dat de accountantskamer een onjuist startpunt heeft gehanteerd voor het ingaan van de driejaarstermijn van artikel 22, eerste lid, van de Wtra. Appellant heeft het klaagschrift op 18 september 2015 verzonden en het stuk is op 19 september 2015 bij de accountantskamer aangeboden. De omstandigheid dat 19 september 2015 een zaterdag is, en dat op die dag door de accountantskamer geen stukken worden aangenomen, behoort volgens appellant – mede gelet op artikel 6:9, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) – niet voor zijn rekening te komen.

3.2.2

Ingevolge artikel 22, eerste lid, van de Wtra, zoals deze bepaling thans luidt, kan een ieder bij een vermoeden van handelen of nalaten (a) als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) door een externe accountant als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel e, van die wet, of (b) als bedoeld in artikel 42, eerste lid, van de Wet op het accountantsberoep (Wab) door een accountant, binnen drie jaar nadat de klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wta of de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep, door middel van een klaagschrift een klacht indienen bij de accountantskamer.

3.2.3

Zoals blijkt uit de uitspraak van het College van 23 augustus 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN5773, is een hoger beroep tegen een uitspraak van de accountantskamer tijdig ingesteld indien het beroepschrift als bedoeld in (thans) artikel 43a, eerste lid, van de Wtra uiterlijk op de laatste dag van de beroepstermijn ter post bezorgd is.

3.2.4

In aansluiting op voormelde uitspraak, en naar analogie met artikel 6:9, tweede lid, van de Awb, dient naar het oordeel van het College in geval van verzending van een klaagschrift per post de dag waarop het klaagschrift ter post is bezorgd als het moment van indienen van de klacht zoals bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtra te worden beschouwd, mits het klaagschrift niet later dan een week na die dag is ontvangen. De accountantskamer heeft derhalve ten onrechte niet 18 september 2015, zijnde het moment waarop appellant het klaagschrift ter post heeft bezorgd, maar 21 september 2015, zijnde het moment waarop het klaagschrift bij de accountantskamer is ingekomen, als moment gehanteerd om te bepalen of de klacht betrekking heeft op handelen of nalaten waarvan appellant reeds meer dan drie jaren voor indiening van het klaagschrift zodanige feiten had geconstateerd of redelijkerwijs had kunnen constateren dat daarop een vermoeden in de zin van artikel 22, eerste lid, van de Wtra kon worden gebaseerd. In zoverre slaagt deze grief.

3.2.5

Het voorgaande doet echter niet af aan het oordeel van de accountantskamer omtrent de gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid van de klacht. Vooropgesteld kan worden dat appellant de weergave van de klacht in de uitspraak van de accountantskamer niet heeft betwist. Evenals bij de accountantskamer heeft appellant in hoger beroep bij het College echter in de stukken en ter zitting veel aandacht besteed aan de werkzaamheden die [betrokkene 1] van mei 2009 tot in 2012 voor appellant heeft verricht. Met de accountantskamer is het College van oordeel dat voor zover appellant heeft bedoeld te klagen over deze werkzaamheden, deze klachten afstuiten op de hiervoor vermelde termijn van drie jaren. Blijkens de e-mail van 17 september 2012 van de gemachtigde van appellant aan [betrokkene 1] had appellant dienaangaande op zijn laatst reeds toen zodanige feiten geconstateerd dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22, eerste lid, van de Wtra kon worden gebaseerd. Nu het klaagschrift op 18 september 2015 – en derhalve meer dan drie jaren na de e-mail van 17 september 2012 – is ingediend, is de accountantskamer terecht niet ingegaan op al hetgeen appellant in deze zaak omtrent die werkzaamheden heeft gesteld. Ook heeft de accountantskamer terecht de klachtonderdelen b. aan het adres van [betrokkene 1] en a. aan het adres van [betrokkene 2] niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de driejaarstermijn, aangezien uit diezelfde e-mail van 17 september 2012 blijkt dat appellant toen reeds zodanige feiten had geconstateerd over de door hem gestelde niet-onafhankelijke en niet-onpartijdige positie van [betrokkene 2] , dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22, eerste lid, van de Wtra kon worden gebaseerd.

3.3.1

Met betrekking tot klachtonderdeel a., eerste gedachtestreepje, ten aanzien van [betrokkene 1] betoogt appellant dat uit het getuigenverhoor van belastinginspecteur [naam 2] van 12 mei 2015 blijkt dat [naam 2] niet verantwoordelijk was voor de omstreden balansposten. De accountantskamer had, indien zij vraagtekens had bij de verklaring van de heer [naam 2] , zelf bij hem moeten vragen of haar voorstelling van zaken de juiste was of had de heer [naam 2] moeten vragen of hij bereid was om nogmaals als getuige op te treden. [naam 2] heeft bij het gerechtshof ontkend, of althans niet bevestigd, dat hij – zoals [betrokkene 1] stelt – verantwoordelijk was voor de omstreden balansposten. Uit de pleitnota van [betrokkene 1] blijkt dat hij wel degelijk verantwoordelijk was voor het aanleveren van de omstreden cijfers aan de Belastingdienst. [betrokkene 1] heeft volgens appellant bij het begin van zijn werkzaamheden in 2009 oude niet-goedgekeurde cijfers gebruikt zonder deugdelijke grondslag, en heeft daarbij de vijf-jaren navorderingstermijn van de Belastingdienst volledig genegeerd.

3.3.2

Het College volgt het betoog van appellant niet. Zoals de accountantskamer terecht heeft overwogen is het enige dat appellant ter staving van dit klachtonderdeel heeft aangedragen de verklaring die [naam 2] op 12 mei 2015 als getuige bij het gerechtshof Den Haag heeft afgelegd. Ook naar het oordeel van het College is uit die verklaring niet op te maken dat de brief van 20 september 2012, voor zover daarin wordt gesteld dat de door [betrokkene 1] vanaf het fiscaal jaar 2003 gebruikte balansposten, waaronder de pensioenvoorziening, door de Belastingdienst waren aangeleverd, onjuist was. De accountantskamer heeft klachtonderdeel a. aan het adres van [betrokkene 1] derhalve terecht ongegrond verklaard. Hetgeen appellant betoogt omtrent het beweerdelijk ontbreken van een deugdelijke grondslag voor de door [betrokkene 1] opgenomen pensioenvoorziening valt buiten de reikwijdte van de klacht en stuit daarnaast af op hetgeen onder 3.2.5 is overwogen ten aanzien van de driejaarstermijn.

3.4

De overige grieven die appellant in zijn (aanvullend) beroepschrift heeft aangevoerd kunnen naar het oordeel van het College niet tot de klacht worden teruggevoerd. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak van 2 oktober 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY0165) is een aanvulling of uitbreiding van de klacht niet mogelijk in het kader van een hoger beroep tegen een uitspraak van de accountantskamer. Deze grieven zal het College daarom buiten beschouwing laten.

3.5

Uit het voorgaande volgt dat de beoordeling door de accountantskamer van de overige klachtonderdelen, zoals hiervoor weergegeven, door appellant niet gemotiveerd is bestreden.

4. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

5. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. S.C. Stuldreher en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2017.

w.g. W.E. Doolaard w.g. A.N. Vroege