ECLI:NL:CBB:2017:378

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 16/155

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 27 september 2017 op het hoger beroep van:

1. [naam 1] B.V.te [plaats 1] ,

2. [naam 2] B.V.te [plaats 1] ,

3. [naam 3]te [plaats 2] en

4. [naam 4]te [plaats 2] , appellanten,
(gemachtigde: mr. J.K.A. van Loo),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 22 januari 2016, gegeven op een klacht, door appellanten ingediend tegen

1. [naam 5] RAbetrokkene 1) en

2. [naam 6] RAbetrokkene 2)

(gemachtigden: mr. S.A.G. Hoogeveen en mr. A.P.P. Witteveen).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 22 januari 2016, met de nummers 15/1867 en 15/1868 Wtra AK (ECLI:NL:TACAKN:2016:7).

Betrokkenen hebben een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 mei 2017.

Namens appellanten zijn [naam 3] en [naam 4] verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde en [naam 7] .

Betrokkene 2 is verschenen, bijgestaan door de gemachtigden van betrokkenen. Voorts is voor betrokkenen mr. [naam 8] ( [naam 8] ) verschenen. Betrokkene 1 is, met bericht van verhindering, niet verschenen.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellanten sub 3 en 4 zijn bestuurders en aandeelhouders van appellante sub 1. Appellant sub 3 is bestuurder van appellante sub 2. Appellanten hebben sinds 2010 een vriendschappelijke relatie met betrokkene 1.

Op 18 november 2011 heeft betrokkene 1 appellanten sub 3 en 4 de mogelijkheid voorgehouden van het kopen van de onderneming die werd gedreven door [naam 9] B.V., die (via [naam 10] B.V.) eigendom was van [naam 11] . Betrokkene 2 verrichtte toen al jarenlang accountantswerkzaamheden voor (de vennootschappen van) [naam 11] . Betrokkene 1 heeft appellanten sub 3 en 4 vervolgens geïntroduceerd bij betrokkene 2.

Bij e-mail van 9 januari 2012 heeft appellant sub 3 aan [naam 8] , werkzaam bij het kantoor van betrokkenen, de opdracht verstrekt om hem bij te staan in het overnametraject. Appellanten hebben voorts gedurende het overnametraject in verband hiermee informatie ontvangen van betrokkene 2.

In maart/april 2012 heeft in het kader van de voorgenomen overname een due diligence onderzoek plaatsgevonden. Dit is uitgevoerd door medewerkers van het kantoor van betrokkenen en een externe registeraccountant.

Bij overeenkomst van 7 juni 2012 heeft [naam 10] B.V. alle door haar gehouden en geplaatste gewone en preferente aandelen in [naam 9] B.V. verkocht aan appellante sub 1. De levering van de aandelen aan appellante sub 1 heeft plaatsgevonden op 11 juni 2012.

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 30 mei 2013 is [naam 9] B.V. op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. De curator in het faillissement heeft niet ingestemd met een voorgenomen doorstart.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat betrokkenen de fundamentele beginselen van integriteit, objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid, geheimhouding en professioneel gedrag van de Verordening Gedragcode RA’s hebben geschonden, doordat (samengevat weergegeven):

- betrokkenen de (bedreiging van een) belangentegenstelling niet hebben onderkend. Het kantoor van betrokkenen heeft enerzijds de koper en anderzijds de verkoper geadviseerd over de overname van [naam 9] B.V., terwijl tussen de koper en de verkoper overduidelijk een belangentegenstelling aanwezig was;

- sprake was van (bedreiging van) zelftoetsing door betrokkenen, omdat hun kantoor voor de overname niet alleen voor appellanten maar ook voor [naam 9] B.V., [naam 10] B.V. en [naam 11] werkzaamheden verrichtte op het gebied van de jaarrekening. Aannemelijk is dat medewerkers informatie over de partijen met kantoorgenoten hebben gedeeld of juist bewust hebben achtergehouden. Tijdens het due diligence onderzoek heeft de ene medewerker van het kantoor het werk van een andere medewerker van dat kantoor gecontroleerd;

- sprake was van (bedreiging van) eigen belang van het kantoor van betrokkenen bij de overname van [naam 9] B.V. Het kantoor had immers zelf een financieel belang bij de overname van [naam 9] B.V.;

- betrokkene 1 gebruik heeft gemaakt van de vertrouwdheid die hij met appellanten sub 3 en 4 had op basis van hun vriendschappelijke relatie. Hij heeft appellanten sub 3 en 4 tijdens het overnametraject meermalen gerustgesteld en de indruk gegeven dat [naam 9] een goede aankoop was. Appellanten hebben vertrouwd op de adviezen van betrokkene 1. Van enige objectiviteit en onafhankelijkheid van betrokkene sub 1 als accountant is geen sprake geweest.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer vastgesteld dat alle klachtonderdelen betrekking hebben op handelen en/of nalaten van betrokkenen dat plaatshad voorafgaande aan of uiterlijk op 11 juni 2012, de datum waarop de levering van de aandelen van [naam 9] B.V. aan appellante sub 1 heeft plaatsgevonden.

De accountantskamer heeft vervolgens de op 31 augustus 2015 ingekomen klacht in alle onderdelen niet-ontvankelijk verklaard, nu deze – anders dan artikel 22 van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra)bepaalt – niet is ingediend binnen drie jaar nadat appellanten hebben geconstateerd of redelijkerwijs hebben kunnen constateren dat het handelen of nalaten van betrokkenen in strijd is met het bij of krachtens de Wet op het accountantsberoep bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. Naar het oordeel van de accountantskamer hebben appellanten de strijdigheid met de regelgeving voor accountants van het handelen en/of nalaten van betrokkenen, waarover zij klagen, (redelijkerwijs) kunnen constateren vóór, dan wel (uiterlijk) op 11 juni 2012.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
In hoger beroep hebben appellanten erop gewezen dat de in artikel 22 Wtra neergelegde driejaarstermijn met ingang van 1 januari 2014 en met onmiddellijke inwerkingtreding is gewijzigd. De driejaarstermijn is sedertdien, aldus appellanten, verruimd doordat daaraan een subjectief criterium is toegevoegd, te weten het besef van de klager dat de accountant een beroepsfout heeft gemaakt. Volgens appellanten volgt uit de memorie van toelichting bij het op 1 januari 2014 in werking getreden artikel XV van de Wijzigingswet financiële markten (Kamerstukken II, 2012-2013, 33632, nr. 3, p. 104-105) dat dit subjectieve criterium is toegevoegd om onbillijke situaties te voorkomen, waarin de klager de gedragingen van de accountant heeft geconstateerd maar nog niet weet of beseft dat die gedragingen in strijd zijn met de accountantsregelgeving. Appellanten stellen dat de accountantskamer ten onrechte deze subjectieve toets niet heeft toegepast. De accountantskamer heeft volgens appellanten voor de aanvang van de driejaarstermijn aangeknoopt bij het moment dat het handelen (de advisering bij de overname) van betrokkenen heeft plaatsgevonden. Appellanten betwisten niet dat de gedragingen van betrokkenen waarover zij hebben geklaagd in de periode november 2011 tot en met juni 2012 hebben plaatsgevonden, maar zij voeren aan dat zij in die periode niet hebben beseft en ook niet wisten dat de gedragingen van betrokkenen tuchtrechtelijk verwijtbaar zijn. Zij wisten niet en konden redelijkerwijs ook niet weten dat die gedragingen zouden kwalificeren als een beroepsfout.

Volgens appellanten is de driejaarstermijn aangevangen in de zomer van 2014, maar zeker niet eerder dan 30 mei 2013.

Daartoe hebben appellanten aangevoerd dat zij begin 2014 een deel van de administratie van [naam 9] B.V. van de curator hebben ontvangen. Het betrof een aantal dozen met ordners. In de zomer van 2014 zijn appellanten de inhoud van deze dozen gaan bekijken. In een van de ordners troffen zij een brief aan van betrokkene 2 van 25 maart 2011 waarin volgens appellanten in klare taal wordt vermeld dat de toekomst van [naam 9] B.V. niet rooskleurig is en dat een reorganisatie (bestaande uit het snijden in de kosten van productiepersoneel, indirecte personeelskosten en overige bedrijfskosten) noodzakelijk is. Aangezien de voorgestelde saneringen niet zijn doorgevoerd vermoeden appellanten dat kennelijk een oplossing is gezien in een verkoop van [naam 9] B.V. om op die manier de ontstane negatieve financiële situatie op de kopers van dit bedrijf (appellanten) af te wentelen. Na lezing van die brief zijn appellanten gaan beseffen dat de dubbelrol van het kantoor van betrokkenen bij de overname voor hen grote nadelige gevolgen heeft gehad. Door een opmerking vervolgens van de curator is bij appellanten het besef ontstaan dat de gedragingen van betrokkenen tuchtrechtelijk verwijtbaar zouden kunnen zijn.

Subsidiair hebben appellanten aangevoerd dat zij na het vonnis van de rechtbank Overijssel van 30 mei 2013 waarbij [naam 9] B.V. in staat van faillissement is verklaard zijn gaan beseffen dat de rol van betrokkenen en hun kantoor bij de overname van [naam 9] B.V. toch wel erg vreemd was.

4. Betrokkenen hebben verweer gevoerd. Volgens betrokkenen beroepen appellanten zich op een onjuiste uitleg van artikel 22 Wtra en is daadwerkelijke kennis van de beroepsregels van de accountants geen vereiste voor de aanvang van de driejaarstermijn. Betrokkenen hebben voorts gewezen op de opleiding en maatschappelijke positie van appellanten die geruime tijd als ondernemers actief zijn, onder meer in het vastgoed. Volgens betrokkenen moeten appellanten geacht worden kennis te hebben van het mogelijke risico van een tegenstrijdig belang en van waarborgen en regelgeving om dergelijke risico’s te minimaliseren. In ieder geval moeten appellanten, aldus betrokkenen, in staat worden geacht dit te begrijpen en hiernaar op het moment van constateren nader onderzoek te doen. Betrokkenen zijn van mening dat de accountantskamer de klacht terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

5. Het College overweegt het volgende.

De accountantskamer heeft het klaagschrift, dat is gedateerd op 28 augustus 2015 en per koeriersdienst is verzonden, ontvangen op 31 augustus 2015. Artikel 22, eerste lid Wtra bepaalt sedert 1 januari 2014, voor zover hier van belang, dat een ieder bij een vermoeden van handelen of nalaten als bedoeld in artikel 42, eerste lid van de Wet op het accountantsberoep (Wab) door een accountant, binnen drie jaar nadat de klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep, door middel van een klaagschrift een klacht kan indienen bij de accountantskamer.

6. Anders dan appellanten hebben aangevoerd, is het (nieuwe) in artikel 22, eerste lid, Wtra neergelegde criterium niet louter subjectief van aard. De termijn van drie jaar waarbinnen klager de klacht moet indienen vangt, gelet op de tekst van dit artikel, immers aan wanneer de klager heeft geconstateerd of “redelijkerwijs heeft kunnen constateren” dat het handelen of nalaten van de accountant in strijd is met het bij of krachtens de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 16 juni 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:199), gaat het voor het bepalen van de aanvang van de driejaarstermijn erom op welk moment sprake is van een situatie waarin een klager zodanige feiten heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat hij daarop een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten kon baseren. Daarbij is niet vereist dat de klager volledig op de hoogte is van de exacte regelgeving voor accountants waarmee het handelen of nalaten (mogelijk) in strijd is. Voldoende is dat bij de klager op grond van de door hem geconstateerde feiten redelijkerwijs een vermoeden kon ontstaan dat de accountant van zijn handelen of nalaten een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

7. Het College stelt evenals de accountantskamer vast dat alle klachtonderdelen betrekking hebben of handelen en/of nalaten van betrokkenen dat plaatshad gedurende het overnametraject, dat werd afgerond met de levering van de aandelen van [naam 9] B.V. aan appellante sub 1 op 11 juni 2012.

Anders dan appellanten hebben aangevoerd, is voor de aanvang van de driejaarstermijn niet bepalend het moment waarop bij hen het besef was doorgedrongen dat de dubbelrol van het kantoor van betrokkenen bij de overname voor hen grote nadelige gevolgen heeft gehad, maar het moment waarop zij redelijkerwijs hebben kunnen constateren dat sprake was van handelen of nalaten van betrokkenen dat (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar was.

Het College is van oordeel dat appellanten, mede gelet op hun opleidingsniveau en ervaring als ondernemers, redelijkerwijs vóór of uiterlijk op 11 juni 2012 hebben kunnen constateren dat er sprake was van het verlenen van diensten aan partijen met tegengestelde belangen, van (mogelijke) zelftoetsing, het (mogelijk) niet eerbiedigen van het vertrouwelijke karakter van verkregen informatie, van (mogelijk) eigen belang van het kantoor van betrokkene en van (mogelijke) gebruikmaking door betrokkene 1 van zijn vertrouwdheid met appellanten.

Aangezien tussen 11 juni 2012 en 28 respectievelijk 31augustus 2015 meer dan drie jaren zijn verstreken, is het College van oordeel dat de accountantskamer de klacht in alle onderdelen terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

8. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

9. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V Wtra.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. W.A.J. van Lierop en mr. S.C. Stuldreher, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 september 2017.

w.g. M.M. Smorenburg w.g. J.M.M. Bancken