ECLI:NL:CBB:2017:200

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 15/129, 15/130 en 15/131

16005

uitspraak van de meervoudige kamer van 15 juni 2017 op het hoger beroep van:

Gebroeders [naam 1] B.V., te [plaats 1] , appellante sub 1,

Handels- en Transportbedrijf [naam 2] B.V., te [plaats 2] , appellante sub 2,

[naam 3], te [plaats 3] , appellant sub 3,

(gemachtigde: mr. F.R.H. Kuiper)

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 31 december 2014, kenmerk SHE 13/5854, 14/1297 en 14/1298, in het geding tussen

appellanten

de staatssecretaris van Economische Zaken (de staatssecretaris)

(gemachtigde: mr. A.H. Spriensma-Heringa).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 31 december 2014 (hierna: de aangevallen uitspraak).

De staatssecretaris heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend.

De zaken zijn gevoegd behandeld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellanten zijn toen tevens verschenen [naam 4] en ir. H.A.C. Verkerk.

Vervolgens heeft het College het onderzoek bij beschikking van 2 februari 2017 heropend en schriftelijke vragen gesteld aan de staatssecretaris.

Na ontvangst van de schriftelijke reactie van de staatssecretaris heeft het College de zaken opnieuw, gevoegd, behandeld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante sub 2 is voorts [naam 4] verschenen. Appellant sub 3 is in persoon verschenen. Appellanten hebben zich tevens doen bijstaan door ir. H.A.C. Verkerk en G. Vlastuin. De staatssecretaris heeft zich doen bijstaan door ing. P. Hoeksma.

Grondslag van het geschil

1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.1

Appellanten zijn geregistreerd als intermediaire ondernemingen en vervoeren dierlijke meststoffen.

15/129

De staatssecretaris heeft een administratieve controle uitgevoerd naar de naleving van de Meststoffenwet (Msw) door appellante sub 1 in 2012. Bij besluit van 16 januari 2013 (het primaire besluit 1) heeft de staatssecretaris appellante sub 1 vijf bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 54, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Uitvoeringsregeling Msw) ter hoogte van in totaal € 1.500,-.

15/130

De staatssecretaris heeft een administratieve controle uitgevoerd naar de naleving van de Msw door appellante sub 2 in 2012. Bij besluit van 8 februari 2013 (het primaire besluit 2) heeft de staatssecretaris appellante sub 2 54 bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 54, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Msw ter hoogte van in totaal € 16.200,-.

15/131

De staatssecretaris heeft een administratieve controle uitgevoerd naar de naleving van de Msw door appellant sub 3 in 2012. Bij besluit van 8 februari 2013 (het primaire besluit 3) heeft de staatssecretaris appellant sub 3 twaalf bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 54, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Msw ter hoogte van in totaal € 3.600,-.

1.3

Ter zake van de overtredingen door appellanten vermelden de primaire besluiten het volgende:

"In mijn brief van 21 november 2011 heb ik u laten weten dat we in 2012 extra gaan controleren op de bemonsteringsvoorwaarden. De controle in de periode juli tot en met september 2012 was gericht op de vullinggraad van monsterpotten of sealzakken. Daarbij is gebleken dat u dierlijke meststoffen heeft vervoerd terwijl de apparatuur voor automatische bemonstering niet goed werkte. U heeft mestmonsters genomen waarbij u de monsterpotten of sealzakken onvoldoende hebt gevuld. In de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet staat dat dierlijke meststoffen alleen mogen worden vervoerd als de automatische bemonstering, de automatische gegevensregistratie en/of de satellietvolgapparatuur zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang goed werken."

En:

"Ik kan per overtreding een boete van € 300 opleggen. Ik heb besloten om in 2012 één boete op te leggen per tien overtredingen per voertuig per maand over de periode juli tot en met september 2012."

Appellanten hebben bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten.

1.4

Bij afzonderlijke besluiten van 26 november 2013 (de bestreden besluiten) heeft de staatssecretaris de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. De overtreden norm betreft hier het adequaat functioneren van de bemonsteringsapparatuur tijdens het vervoer van dierlijke meststoffen als bedoeld in artikel 54, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Msw. Het niet adequaat functioneren moet hier worden uitgelegd als het niet voldoen aan een van de prestatiekenmerken, waaraan de apparatuur tijdens het bemonsteren moet voldoen. Ondanks het feit dat voor de gebruikte apparatuur een typegoedkeuring is afgegeven en deze apparatuur bij andere vrachten wel voldeed aan die kenmerken, heeft de apparatuur bij de “beboete vrachten” niet adequaat gefunctioneerd, dat wil zeggen, niet volgens de prestatiekenmerken, nu niet voldaan is aan het minimale monstervolume (650 ml). Dat de staatssecretaris heeft gehandhaafd op basis van gewicht – gerekend met een soortelijk gewicht van 0,77, waarmee een marge van 23% in het voordeel van appellanten is gecreëerd, welke heeft geleid tot een ondergrens van 500 gram per monster – is toelaatbaar, nu de toelichting bij de Uitvoeringsregeling Msw vermeldt dat de hoeveelheidsbepaling, voor zover het gaat om het bepalen van de mestvoorraad, geschiedt door meting van het volume en de bepaling van het soortelijk gewicht. Nu er geen volledige monsters zijn genomen, kan appellanten dit worden verweten. Het betreft een risicoaansprakelijkheid van de vervoerder. De door appellanten aangevoerde oorzaken die van invloed kunnen zijn op het volume van genomen monsters leiden er naar het oordeel van de staatssecretaris niet toe dat het onvoldoende monstervolume niet aan appellanten te wijten is. Andere vervoerders is het wel gelukt om het vereiste monstervolume te genereren.

1.5

Tegen de bestreden besluiten hebben appellanten ieder afzonderlijk beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen van appellanten gevoegd behandeld.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft de beroepen van appellanten in de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank als volgt overwogen:

"7. De rechtbank stelt voorop dat de verplichting die eisers op straffe van een boete in acht moeten nemen, duidelijk, voorzienbaar en kenbaar in een wettelijk voorschrift moet zijn opgenomen. Aan die eis is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. In artikel 54, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling wordt de eis gesteld dat de bemonsteringsapparatuur tijdens het vervoer van meststoffen adequaat functioneert. Dit wordt bevestigd door de omschrijving van de overtreding van artikel 54, eerste lid, in bijlage M bij de Uitvoeringsregeling: “Apparatuur genoemd in art. 53 UR functioneert niet op adequate wijze tijdens het vervoer van dierlijke meststoffen”.

Adequaat functioneren houdt in dat de monsterapparatuur conform de prestatiekenmerken functioneert. Toegespitst op de onderhavige zaken betekent dit dat per vracht een monster moet zijn verzameld van ten minste 650 milliliter. Gelet op het voorgaande stelt verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt dat sprake is van een risicoaansprakelijkheid van de vervoerder. Als de vervoerder het vervoer laat plaatsvinden zonder dat een monster van minimaal 650 milliliter is verzameld, heeft hij artikel 54, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling overtreden.

7.1.

De rechtbank volgt eisers niet in de stelling dat zij alleen al aan de eis van artikel 54, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling hebben voldaan omdat de transportmiddelen waren uitgerust met goedgekeurde bemonsteringsapparatuur, die voldeed aan de prestatiekenmerken. De eis dat een transportmiddel voor drijfmest moet zijn uitgerust met bemonsteringsapparatuur, waarvoor een typegoedkeuring is afgegeven en die voldoet aan de prestatiekenmerken, is neergelegd in artikel 53, tweede lid, en artikel 78, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling. Overtreding van deze bepalingen is een afzonderlijk beboetbaar feit. Uit de omstandigheid dat de transportmiddelen waren uitgerust met goedgekeurde apparatuur die aan de prestatiekenmerken voldeed, volgt niet dat de apparatuur tijdens het vervoer op adequate wijze functioneerde.

7.2.

De rechtbank volgt eisers evenmin in de stelling dat zij aan de eis van artikel 54, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling hebben voldaan, omdat niet is gebleken dat de apparatuur kapot zou zijn of een technisch gebrek zou hebben. Eisers hebben miskend dat in artikel 54, eerste lid, niets is opgenomen over de oorzaken van het niet adequaat functioneren. Het niet adequaat functioneren van de apparatuur leidt, ongeacht de oorzaak daarvan, tot overtreding van deze bepaling. De enige uitzondering hierop is neergelegd in het tweede lid van artikel 54. Uit die bepaling volgt juist, anders dan eisers kennelijk menen, dat een storing van de apparatuur ertoe kan leiden dat de eis van artikel 54, eerste lid, niet van toepassing is."

Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de staatssecretaris ervan mocht uitgaan dat niet aan de minimumeis van 650 ml is voldaan, indien het mestmonster een lager gewicht dan 500 gram had. Tot slot heeft de rechtbank appellanten niet gevolgd in hun beroep op het ontbreken van verwijtbaarheid en heeft de rechtbank geen aanleiding gezien voor matiging van de boetes.

2.2

Appellanten hebben ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Voor de beoordeling zijn de volgende bepalingen van belang.

3.1

De Msw luidde ten tijde en voor zover van belang:

"Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)
e. verhandelen van meststoffen: afleveren van meststoffen aan handelaren in of gebruikers van meststoffen alsmede het met het oog daarop voorhanden of in voorraad hebben, aanbieden of vervoeren van meststoffen;
(…)

Artikel 15
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen, in het belang van een doelmatige afvoer van mestoverschotten of de bescherming en verbetering van het milieu, regels worden gesteld met betrekking tot het in voorraad hebben, verwerken, vernietigen, vervoeren en verhandelen van dierlijke meststoffen.
(…)
Artikel 34
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent het opmaken, bewaren, overleggen en afdragen van gegevens door natuurlijke personen, rechtspersonen of samenwerkingsverbanden van natuurlijke personen of rechtspersonen die meststoffen produceren, verhandelen of gebruiken. Deze regels kunnen betrekking hebben op:
a. het bedrijf of de onderneming, zoals de aard en de locatie van het bedrijf of de onderneming en van de daartoe behorende onderdelen en bedrijfsmiddelen, de tenaamstelling of handelsnaam, de rechtsvorm, in voorkomend geval de aard en samenstelling van het samenwerkingsverband van personen of rechtspersonen dat het bedrijf of de onderneming voert, de inschrijving in het handelsregister en de bij het bedrijf of de onderneming werkzame personen en hun bevoegdheden;
b. de geproduceerde, in voorraad gehouden, aangevoerde, afgevoerde, verhandelde, be- of verwerkte, op of in de bodem gebrachte en anderszins gebruikte hoeveelheden meststoffen, de samenstelling, herkomst en bestemming van de meststoffen en de gegevens, bedoeld in artikel 35, tweede lid, onderdelen b en c;
c. de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond en de overige gebruikte grond, met inbegrip van gegevens over naar de aard van de teelt of het gebruik te onderscheiden aaneengesloten oppervlakten en de topografische ligging daarvan, en met inbegrip van gegevens met betrekking tot grond die nog in gebruik moet worden genomen en met betrekking tot nog aan te vangen teelten en vormen van gebruik.

Artikel 351. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de bepaling van:a. de hoeveelheden meststoffen, bedoeld in artikel 34, onderdeel b, uitgedrukt in kilogrammen stikstof of fosfaat;b. de verdere samenstelling van deze meststoffen;c. de tot het bedrijf behorende oppervlakten, bedoeld in artikel 34, onderdeel c;d. de aantallen gehouden, uitgeschaarde, ingeschaarde, tijdelijk elders ter weiding ondergebrachte of tijdelijk ter weiding aangenomen dieren en de aantallen dieren die anderszins op een bedrijf of in het kader van een onderneming aanwezig zijn;e. de aard, de fosfaattoestand en de samenstelling van de bodem alsmede de gewasopbrengst, voor zover dat relevant is voor de hoeveelheid meststoffen die op of in de bodem mag worden gebracht.(…)

Artikel 36
1. De bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 35, gestelde regels kunnen mede betrekking hebben op de bevoegdheid tot het doen van vaststellingen ten behoeve van de bepaling van de in dat artikel bedoelde hoeveelheden, hoedanigheden en oppervlakten en op de voor die vaststellingen te gebruiken apparatuur.
(…)

Artikel 51
Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 7, 9, tweede en derde lid, 11, vijfde lid, 13, vierde lid, 14, eerste lid, 15, 34, 35, 36, 37, 38, derde lid, of 40.

Artikel 62
1. De op grond van artikel 57 of 58 te bepalen bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste het bedrag dat is bepaald voor de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, per overtreding begaan door een natuurlijke persoon, en ten hoogste het bedrag dat is bepaald voor de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, per overtreding begaan door een rechtspersoon of een vennootschap.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete die voor een overtreding of voor categorieën van overtredingen ten hoogste kan worden opgelegd ter zake van overtreding van het bij of krachtens artikel 9, tweede en derde lid, 11, vijfde lid, 13, vierde lid, 15, 34, 35, 36, 37, 38, derde lid, of 40 bepaalde.
3. De op grond van het tweede lid te bepalen bestuurlijke boete bedraagt per overtreding ten hoogste het bedrag dat is bepaald voor de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht."

3.2

Het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (het Uitvoeringsbesluit Msw) luidde ten tijde en voor zover van belang:

"Artikel 48

Dierlijke meststoffen worden vervoerd door een intermediair die zijn onderneming in het kader waarvan het vervoer plaatsvindt overeenkomstig artikel 38 ter registratie heeft aangemeld.

Artikel 49

1. Het vervoer van een vracht drijfmest geschiedt met een transportmiddel dat is uitgerust met de krachtens artikel 70, vierde lid, onderdeel b, voorgeschreven apparatuur die op naam van de intermediair is geregistreerd.

2. Het vervoer van een vracht dierlijke meststoffen geschiedt met een transportmiddel dat is uitgerust met op naam van de intermediair geregistreerde apparatuur voor automatische gegevensregistratie.

3. Het vervoer van een vracht dierlijke meststoffen geschiedt met een transportmiddel dat is uitgerust met satellietvolgapparatuur.

4. Met behulp van de in het tweede en derde lid bedoelde apparatuur worden gegevens betreffende het vervoer van de vracht dierlijke meststoffen vastgelegd.

Artikel 52

1. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld over:

a. de gevallen waarin en voorwaarden waaronder de artikelen 48 en 49 geheel of gedeeltelijk niet van toepassing zijn;

b. de wijze waarop de apparatuur, bedoeld in artikel 49, is bevestigd;

c. de eisen waaraan de apparatuur voor automatische gegevensregistratie, bedoeld in artikel 49, tweede lid (http://wetten.overheid.nl/BWBR0019031/2012-01-01), en de satellietvolgapparatuur, bedoeld in artikel 49, derde lid, moeten voldoen, waaronder de eis dat de apparatuur behoort tot een type dat is gekeurd door een door Onze Minister aangewezen instelling;

d. de gegevens die met de in onderdeel c bedoelde apparatuur moeten worden vastgelegd en de wijze waarop die gegevens moeten worden vastgelegd, bewaard en verstrekt; en

e. de wijze waarop en de termijn waarbinnen de mededeling, bedoeld in artikel 51, wordt gedaan, alsmede de gegevens die de mededeling ten minste bevat of de bescheiden waarvan de mededeling vergezeld gaat.

2. De krachtens het eerste lid te stellen regels kunnen voor de in de regeling te onderscheiden mestsoorten en de beoogde bestemming van de meststoffen verschillend worden vastgesteld.

Artikel 70

(…)

4. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de vaststellingen ten behoeve van de bepaling van de hoeveelheden, bedoeld in de artikelen 66, 67, 68 en 69 en ten behoeve van de bepaling van de fosfaattoestand en de gewasopbrengst, bedoeld in artikel 69a. Deze regels kunnen betrekking hebben op:

a. de methode van gewichtsbepaling, volumebepaling, bemonstering, analyse en bepaling van het ureumgehalte van koemelk;

b. de ten behoeve van de vaststelling te gebruiken apparatuur;

c. de bevoegdheid tot het doen van de vaststelling, welke bevoegdheid kan worden verbonden aan een door Onze Minister overeenkomstig bij die regeling gestelde erkenningsvoorwaarden verleende erkenning;

d. de plaats, het moment en de frequentie van vaststelling, daaronder begrepen tellingen voor de vaststelling van het gemiddelde aantal dieren; en

e. de verantwoording van de vaststellingen.

Artikel 73

1. De hoogte van de op grond van artikel 62, tweede lid, van de wet te bepalen bestuurlijke boete bedraagt voor de volgende categorieën:

a. niet op de voorgeschreven wijze administreren, registreren of invullen van gegevens: € 50;

b. niet tijdig administreren, registreren of niet tijdig indienen: € 100;

c. niet volledig administreren, registreren of niet volledig invullen of niet ondertekenen: € 200;

d. niet naar waarheid administreren, registreren of niet naar waarheid invullen: € 300;

e. niet administreren, registreren, niet indienen, niet aanwezig hebben: € 300.

2. Bij ministeriële regeling wordt per overtreding de hoogte van de bestuurlijke boete aangewezen overeenkomstig het eerste lid."

3.3

De Uitvoeringsregeling Msw luidde ten tijde en voor zover van belang:

"Artikel 1

1. In deze regeling wordt verstaan onder:

(…)

l. automatische bemonsterings- en verpakkingsapparatuur: apparatuur als bedoeld in artikel 49, eerste lid, van het besluit in samenhang met artikel 78, onderscheidenlijk 79;

(…)

Artikel 53

1. De AGR-apparatuur voldoet aan de prestatiekenmerken die, al naar gelang het vervoer van drijfmest of van vaste mest betreft, zijn vermeld in bijlage E, onderdeel D, onderscheidenlijk in bijlage E, onderdeel E, en behoort tot een type waarvan bij keuring door Praktijkonderzoek Veehouderij BV, onderdeel van de Animal Sciences Group, te Lelystad is vastgesteld dat het voldoet aan die prestatiekenmerken.

2. Bij het vervoer van drijfmest is de automatische bemonsterings- en verpakkingsapparatuur onlosmakelijk op het transportmiddel bevestigd en zijn de in het eerste lid bedoelde apparatuur en de satellietvolgapparatuur elektronisch aan de bemonsterings- en verpakkingsapparatuur verbonden.

3. Bij het vervoer van vaste mest is de satellietvolgapparatuur elektronisch aan de in het eerste lid bedoelde apparatuur verbonden.

Artikel 54

1. Het vervoer van dierlijke meststoffen vindt uitsluitend plaats, indien de in artikel 53 bedoelde apparatuur zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang adequaat functioneert.

2. Het eerste lid is niet van toepassing op het vervoer van dierlijke meststoffen middels een transportvoertuig, indien het niet adequaat functioneren van de apparatuur is veroorzaakt door een storing die door de vervoerder terstond telefonisch is gemeld aan meldkamer van de Algemene Inspectiedienst en indien de Algemene Inspectiedienst toestemming heeft verleend voor het vervoer.

3. De in het tweede lid bedoelde toestemming kan ten hoogste voor een periode van 24 uur worden verleend en kan de verplichting inhouden van het vervoer elektronisch of telefonisch mededeling te doen voordat het laden van het transportmiddel plaatsvindt, waarbij de gegevens, bedoeld in artikel 58, tweede lid, worden verstrekt.

Artikel 78

1. De bemonstering van een vracht drijfmest geschiedt automatisch tijdens het laden van het transportmiddel met behulp van bemonsteringsapparatuur die voldoet aan de prestatiekenmerken die zijn vermeld in bijlage E, onderdeel A, en behoort tot een type waarvan bij keuring door Praktijkonderzoek Veehouderij BV onderdeel van de Animal Sciences Group, te Lelystad of een vergelijkbare instelling, is vastgesteld dat het voldoet aan die prestatiekenmerken.

2. De bemonstering van een vracht vaste mest geschiedt door de vervoerder. Hij stelt een representatief monster samen met een gewicht van minimaal 500 gram en maximaal 800 gram, bestaande uit deelmonsters die handmatig evenredig verspreid uit de betrokken vracht meststoffen worden genomen.

(…)

Bijlage E, behorende bij artikelen 53, 78, 82 en 79 van de Uitvoeringsregeling

A. Prestatiekenmerken bemonsteringsapparatuur

1. De bemonsteringsapparatuur is zichtbaar voorzien van een typeaanduiding, een versienummer, een uniek serienummer en een identificatie van de fabrikant.

2. De bemonstering geschiedt door het geautomatiseerd nemen van een monster met behulp van bemonsteringsapparatuur die voldoet aan de volgende voorwaarden:

a. per vracht wordt een monster verzameld van ten minste 650 milliliter;

b. de samenstelling van het monster ten aanzien van fosfor en stikstof wijkt niet systematisch af van de gemiddelde samenstelling van de vracht;

c. de toevallige afwijking ten aanzien van fosfor en stikstof tussen de samenstelling van het monster en de gemiddelde samenstelling van de vracht vloeibare dierlijke meststoffen bedraagt minder dan 15% (2s-interval);

d. bij vervoer middels een transportvoertuig kan zowel bij het laden als bij het lossen een monster worden genomen;

e. de vracht dierlijke meststoffen passeert de bemonsteringsapparatuur bij het laden en lossen;

f. gedurende de bemonstering garanderen fysieke of elektronische voorzieningen dat andere in- en uitstroomopeningen dan waarop de bemonsteringsapparatuur is aangesloten, zijn gesloten.

3. Het monster wordt bij vervoer door middel van een transportvoertuig genomen door verdeeld over de laadtijd vijfmaal een hoeveelheid van circa 150 milliliter af te tappen uit de vracht door middel van de bemonsteringsapparatuur bij een vullingsgraad van 9 tot 20, 31 tot 35, 50 tot 51, 65 tot 71 en 80–91% van de tank.

4. Het monster wordt bij vervoer door middel van een pijpleiding genomen door evenredig verdeeld over de hoeveelheid vijfmaal een hoeveelheid van circa 150 milliliter af te tappen uit de vracht door middel van de bemonsteringsapparatuur. Voorafgaand aan het transport wordt bepaald hoeveel vervoerd gaat worden zodat de juiste monstermomenten bepaald kunnen worden, vergelijkbaar met het vulpercentage bij een tankauto."

4. Appellanten hebben in hoger beroep zes gronden aangevoerd ten betoge dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd.

4.1

In de eerste plaats hebben zij, in de kern samengevat, betoogd dat er in het hier toepasselijke normatieve kader geen grondslag is te vinden voor het stellen van (technische) eisen aan monsternemings- en verpakkingsapparatuur. Pas in artikel 53 van de Uitvoeringsregeling Msw wordt, zo stellen appellanten, voor het eerst melding gemaakt van automatische bemonsterings- en verpakkingsapparatuur die onlosmakelijk op het transportmiddel bevestigd moet zijn en verbonden moet zijn met de AGR- en de satellietvolgapparatuur. Het College begrijpt dit betoog van appellanten aldus dat, nu hun een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 54, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Msw en in dat artikellid het element "adequaat functioneert" mede het oog heeft op de voormelde bemonsterings- en verpakkingsapparatuur, dat artikellid voor zover betrekking hebbend op die apparatuur geen verbindende kracht heeft, althans jegens hen buiten toepassing had moeten worden gelaten.

4.2

Vervolgens hebben appellanten, subsidiair, betoogd dat, zo er al zodanige eisen zouden mogen worden gesteld, die bevoegdheid niet zo ruim is dat, zonder aparte grondslag in de wet, ook prestatiekenmerken ter zake van die apparatuur mogen worden voorgeschreven.

4.3

Bij wijze van meer subsidiair betoog hebben appellanten aangevoerd dat de ter zake van de monsternemings- en verpakkingsapparatuur voorgeschreven prestatiekenmerken niet door middel van het opnemen van de woorden “adequaat functioneert” in artikel 54, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Msw kunnen worden getransformeerd in normen waaraan zij, als handelaren, in een concrete situatie telkenmale – behalve in het geval, bedoeld in het tweede lid van artikel 54, voornoemd – moeten voldoen.

4.4

Verder hebben appellanten aangevoerd dat de staatssecretaris ten onrechte heeft gehandhaafd op basis van gewicht in plaats van volume, terwijl de Uitvoeringsregeling Msw handhaving op basis van volume voorschrijft. De monsternemingsapparatuur is zo geconstrueerd (en type-goedgekeurd) dat elke “hap” die bij het bemonsteren door die apparatuur wordt genomen niet minder (maar ook niet meer) dan 650 milliliter neemt. Drijfmest is een werkend product van organische stoffen; tal van omstandigheden (waaronder de aanwezigheid van gras en andere elementen in de mest) kunnen ertoe leiden dat deze stof gedurende de tijd die gelegen is tussen het nemen van het monster en de aankomst en beoordeling van het monster in het laboratorium, is gewijzigd.

4.5

Appellanten hebben voorts betoogd dat hun als vervoerders van drijfmest geen enkel verwijt kan worden gemaakt, nu zij de juiste bemonsteringsapparatuur hebben aangeschaft en gebruikt. Voor drijfmest is automatische bemonstering voorgeschreven. Op dit proces kunnen zij geen invloed uitoefenen. Hoe dit technisch proces verloopt en wat het uiteindelijke resultaat ervan is, is aan de overheid zelf om goed- of af te keuren en waar nodig te voorzien van nieuwe maatregelen. Van risicoaansprakelijkheid, waarvan de staatssecretaris en de rechtbank in dit verband ten onrechte melding maken, kan volgens appellanten, gelet hierop, dan ook geen sprake zijn. Een zodanige vorm van aansprakelijkheid kan niet, zonder grondslag in een formele wet, in het leven worden geroepen in, zoals hier, ge(sub)delegeerde regelgeving.

4.6

Ten slotte hebben appellanten, uiterst subsidiair, aangevoerd dat de opgelegde boetes zouden moeten worden gematigd.

5. De staatssecretaris heeft al hetgeen appellanten hebben aangevoerd gemotiveerd bestreden.

6. Het College overweegt als volgt.

6.1

Het bepaalde in artikel 15 van de Meststoffenwet in samenhang gelezen met artikel 49, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw en artikel 70, vierde lid, aanhef en onder a en b van dat besluit biedt een toereikende grondslag om eisen te kunnen stellen aan bemonsterings- en verpakkingsapparatuur als hier aan de orde. Het primaire betoog van appellanten faalt.

6.2

In het hiervoor weergegeven normatieve kader en gelet op de in 6.1 door het College aangeduide reikwijdte daarvan is ook voor het voorschrijven van prestatiekenmerken van die apparatuur een toereikende wettelijke grondslag aanwezig. Het subsidiaire betoog faalt derhalve evenzeer.

6.3.1

Met betrekking tot de derde door appellanten aangevoerde grond, die evenzeer de verbindende kracht betwist van het overtreden voorschrift, stelt het College voorop dat is gesteld noch gebleken dat appellanten in de gevallen die hier tot beboeting hebben geleid handelingen hebben verricht waardoor het adequaat functioneren van de bemonsteringsapparatuur zou kunnen worden verhinderd of belemmerd. Het College overweegt voorts als volgt. De hiervoor genoemde bepalingen van de Uitvoeringsregeling Msw zijn algemeen verbindende voorschriften, niet zijnde onderdelen van een wet in formele zin. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve met terughoudendheid toetsend geoordeeld moet worden dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan (zie het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354). Meer in het bijzonder zou van dit laatste sprake kunnen zijn indien de regelgever, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het tot stand brengen van de voorschriften bekend waren of bekend konden zijn, niet in redelijkheid tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen.

6.3.2

Ter beantwoording van de vraag of de hier door de regelgever gemaakte keuze deze toets kan doorstaan is in de eerste plaats van belang dat de bemonstering van drijfmest, anders dan die van vaste mest, niet door de vervoerder zelf, maar automatisch geschiedt. De normatieve context wordt er tevens door gekenmerkt dat handelaren als appellanten, ook wanneer geen sprake is van een storing, maar een prestatiekenmerk – zoals hier aan de orde – niettemin niet wordt gehaald, een overtreding en daarmee in beginsel ook een bestuurlijke boete niet kunnen ontlopen. Het College is van oordeel dat het hier door de regelgever geïntroduceerde systeem, waarbij prestatiekenmerken van apparatuur tevens tot normen worden gemaakt waaraan handelaren zich in een concreet geval dienen te houden, ook bij automatische bemonstering op zichzelf niet aan toepasbaarheid van artikel 54, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Msw in de weg staat. Dit kan evenwel louter gelden wanneer de prestatiekenmerken dan zo worden gekozen dat die, afgezien van een storing als bedoeld in artikel 54, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling Msw of een kenbare hapering, bij normaal en zorgvuldig gebruik van de desbetreffende apparatuur slechts in een enkel geval niet zouden worden gehaald. Gelet op de stukken, waaronder constructietekeningen van de desbetreffende apparatuur, gebruikershandleidingen en de daarop gegeven toelichtingen ter zitting is voor het College komen vast te staan dat de apparatuur waarmee appellanten hebben bemonsterd zodanig is ontworpen dat telkenmale, op de voorgeschreven momenten, een monster (een “hap” uit de opgezogen drijfmest) wordt genomen. Dat monster (die “hap”) heeft, ten gevolge van de constructie van de apparatuur, een volume van minstens 650 milliliter. Het College is daarom van oordeel dat er geen aanknopingspunten zijn om te komen tot het oordeel dat de regelgever bij afweging van alle hem bekende belangen ten tijde van het tot stand brengen van het betrokken voorschrift niet in redelijkheid tot dit voorschrift heeft kunnen komen. Dat betekent, op zich zelf bezien, dat het bepaalde in artikel 54, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Msw, in samenhang gelezen met het hiervoor bedoelde, in de bij die regeling behorende bijlage opgenomen prestatiekenmerk op het punt van het minimumvolume van het monster per vracht, ten aanzien van appellanten niet deswege buiten toepassing had moeten worden gelaten. Het op dit punt door appellanten ontwikkelde betoog faalt derhalve evenzeer.

6.4

Uit het voorgaande vloeit echter tevens voort dat, nu de bemonsteringsapparatuur volgens de prestatiekenmerken heeft gefunctioneerd, te weten telkenmale een monster heeft genomen met een volume van minstens 650 milliliter, appellanten de overtreding van artikel 54, eerste lid, voornoemd, niet hebben begaan. De omstandigheid dat in voorkomend geval dit monster als gevolg van de samenstelling van de drijfmest minder dan 650 ml drijfmest bevatte, bijvoorbeeld door de aanwezigheid van schuim of gas, leidt niet tot de conclusie dat daarom de desbetreffende apparatuur niet aan de prestatiekenmerken op dit punt heeft voldaan, omdat immers wel, zoals voorgeschreven, een monster is genomen met een volume van 650 milliliter. Het College merkt in dit verband nog op dat de staatssecretaris het bepaalde onder bijlage E, paragraaf A, onder 2, sub b en c, bij de Uitvoeringsregeling Msw niet als overtreding aan zijn boetes ten grondslag heeft gelegd. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat appellanten de overtreding van artikel 54, gelezen in samenhang met artikel 78, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Msw en bijlage E, onderdeel A, onder 2, sub a, bij die Regeling hebben begaan. Het door appellanten op dit punt ontwikkelde betoog slaagt.

6.5

De hoger beroepen zijn gegrond. De overige door appellanten aangevoerde gronden behoeven, gelet op het voorgaande, dan ook geen bespreking. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd.

7. De staatssecretaris zal worden veroordeeld in de proceskosten van appellanten in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Voor de behandeling van het bezwaar worden deze kosten vastgesteld op € 990,- voor appellant sub 3, op basis van twee punten, te weten bezwaarschrift (1 punt) en verschijnen ter hoorzitting (1 punt). Voor de behandeling van het beroep en hoger beroep worden deze kosten vastgesteld op € 2.475,- voor appellanten gezamenlijk op basis van vijf punten, te weten in beroep: beroepschrift (1 punt) en verschijnen ter zitting (1 punt), en in hoger beroep: beroepschrift (1 punt) en tweemaal verschijnen ter zitting (2 punten). Daarbij is gerekend met een waarde van € 495,- per punt en is het gewicht van de zaak bepaald op 1 (gemiddeld).

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van appellanten tegen de bestreden besluiten gegrond en vernietigt deze besluiten;

herroept de primaire besluiten;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht van € 497,- aan elk van appellanten sub 1 en 2 en € 248,- aan appellant sub 3 te vergoeden;
veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 990,- aan appellant sub 3 en € 2.475,- aan appellanten gezamenlijk.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H.L. van der Beek en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2017.

w.g. R.R. Winter w.g. M.B.L. van der Weele