ECLI:NL:CBB:2017:115

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 15/907

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 maart 2017 op het hoger beroep van:

MKB-Certificaties B.V., te Geleen, appellante

(gemachtigde: mr. J.P.A. Feijen),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 oktober 2015, kenmerk 14/561, in het geding tussen

appellante

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de minister

(gemachtigden: mr. R. Bal en ir. W.J. Berkel)

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 oktober 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:7303).

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2016. Voor appellante zijn verschenen haar gemachtigde en [naam 1] . De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.1.

Appellante is vanaf 8 mei 2001 actief als aangewezen keuringsinstelling (AKI) voor attractie- en speeltoestellen. Bij besluit van 30 juni 2010 heeft de minister appellante op grond van artikel 7a van de Warenwet wederom aangewezen als instelling die met betrekking tot attractie- en speeltoestellen bevoegd is tot het verrichten van keuringen, het afgeven van certificaten van goedkeuring, het aanbrengen van merken van goedkeuring en het verstrekken van verklaringen van geschiktheid voor technische dossiers (de aanwijzing). De minister heeft er daarbij op gewezen dat de aanwijzing kan worden ingetrokken indien niet aan de gestelde voorschriften wordt voldaan.

1.2.

Bij besluit van 30 januari 2013 (het primaire besluit) heeft de minister de aanwijzing van appellante ingetrokken, omdat appellante niet voldeed aan de eisen die voortvloeien uit artikel 19, eerste lid, aanhef en onder d, e en f, van het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen (Warenwetbesluit). Hieraan heeft de minister ten grondslag gelegd dat de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) tijdens op 12 juli 2011, 17 april 2012 en 9 mei 2012 uitgevoerde audits bij appellante verschillende tekortkomingen heeft geconstateerd en dat appellante onvoldoende maatregelen heeft getroffen om deze tekortkomingen op te heffen. De tekortkomingen bestonden eruit dat de kwalificatie van inspecteur [naam 2] ( [naam 2] ) onvoldoende traceerbaar en onjuist was, dat dossiers van de keuringen niet altijd compleet waren en dat de onderbouwing en traceerbaarheid van beslissingen over de goedkeuring of afkeuring van attractietoestellen onvoldoende was. Daarnaast is gebleken dat medewerker [naam 3] ( [naam 3] ) onbevoegd en ongekwalificeerd namens appellante drie keuringen heeft afgerond. Volgens de minister zijn deze tekortkomingen van dusdanige ernstige aard dat het intrekken van de aanwijzing gerechtvaardigd is. Appellante heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

1.3.

Op 17 september 2013 heeft de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (commissie) de minister geadviseerd het bezwaar van appellante gegrond te verklaren, voor zover het zich richt op de zorgvuldigheid en motivering van het primaire besluit, het bezwaar voor het overige ongegrond te verklaren, en een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de in het advies vermelde overwegingen inzake zorgvuldigheid en motivering. Deze overwegingen, waarin voor ‘bezwaarde’ moet worden gelezen appellante, luiden, voor zover van belang, als volgt:

“De commissie constateert dat de NVWA de minister heeft geadviseerd tot de onmiddellijke schorsing van bezwaarde als aangewezen instelling of een voorwaardelijke intrekking van de aanwijzing van bezwaarde, waarbij als voorwaarde zou moeten gelden dat bezwaarde vóór een nader te bepalen datum, bijvoorbeeld 1 februari 2013, zou moeten hebben aangetoond dat wordt voldaan aan de eisen voor een aangewezen instelling. De commissie stelt vast dat de minister vervolgens van dit advies is afgeweken: de aanwijzing van bezwaarde is bij besluit van 30 januari 2013, kenmerk VGP 3153764 (Stct. 2013, 2818), per direct ingetrokken.

Op grond van artikel 3:2 van de Awb dient een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit zorgvuldig te werk te gaan. Het bestuursorgaan dient in dit verband de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren. Ook de procedure die leidde tot het bestreden besluit diende met de nodige zorgvuldigheid te worden gevoerd, zeker nu het een voor bezwaarde zeer ingrijpende maatregel betrof. Naar het oordeel van de commissie is de vereiste zorgvuldigheid in onderhavig geval echter niet voldoende in acht genomen.

Ten eerste overweegt de commissie in dit verband dat niet duidelijk is wat zich tussen 25 juni 2012 (e-mailbericht aan bezwaarde inzake het plan van aanpak) en 9 oktober 2012 (het advies van de NVWA) tussen bezwaarde en de minister heeft afgespeeld. De minister stelt op 5 juli 2012 en 11 september 2012 gesprekken met bezwaarde te hebben gehad. Tijdens het gesprek van 5 juli 2012 is volgens de minister aan bezwaarde medegedeeld dat diens plan van aanpak onvoldoende was. Tijdens het gesprek van 11 september zou volgens de minister zijn gesproken over het onbevoegd afronden van keuringen door bezwaarde. Bezwaarde bestrijdt dat beide gesprekken hebben plaatsgevonden. Noch uit de stukken noch tijdens de zitting heeft de commissie duidelijkheid gekregen over (de uitkomst van) deze gesprekken. Het staat voor de commissie daarom niet vast dat de minister bij de voorbereiding van het bestreden besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard.

Ten tweede overweegt de commissie dat uit artikel 4:8 van de Awb volgt dat een belanghebbende zijn zienswijze moet kunnen geven als een bestuursorgaan een voor die belanghebbende ongunstig besluit wil nemen, indien het besluit zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen en die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt. Dit moet gebeuren zodat het bestuursorgaan er zo goed mogelijk van verzekerd is dat het uitgaat van de juiste feiten en een juist gewicht toekent aan de voor de belanghebbende van betekenis zijnde, hem betreffende belangen. Bezwaarde heeft bij brief van 24 januari 2013 (…) een zienswijze op het advies van de NVWA gegeven. Voor bezwaarde was echter niet duidelijk dat ook tot intrekking van de aanwijzing kon worden overgegaan. De NVWA adviseerde de minister immers tot de onmiddellijke schorsing van bezwaarde als aangewezen instelling of een voorwaardelijke intrekking van de aanwijzing van bezwaarde. In het advies van de NVWA komt een onmiddellijke intrekking niet ter sprake. Hieruit vloeit voort dat de minister zich, op basis van de zienswijze van bezwaarde, onvoldoende rekenschap kon geven van de voor bezwaarde van betekenis zijnde, hem betreffende belangen.

Verder is de commissie van oordeel dat het bestreden besluit, in afwijking van artikel 3:46 van de Awb, niet deugdelijk is gemotiveerd. De commissie overweegt daartoe dat de minister in het besluit stelt het advies van de NVWA over te nemen, terwijl dit juist niet wordt gedaan. De minister maakt daarbij niet duidelijk wat de redenen zijn om van het advies van de NVWA af te wijken. Aan het bestreden besluit liggen bovendien (de uitkomsten van) de gesprekken met bezwaarde van 5 juli 2012 en 11 september 2012 ten grondslag, waarover nu juist onduidelijkheid is blijven bestaan. De minister stelt in het bestreden besluit tevens dat het opheffen van geconstateerde tekortkomingen door bezwaarde naar aanleiding van de aangekondigde intrekking, niet had kunnen leiden tot een ander besluit. Deze redenering komt de commissie onbegrijpelijk voor. Een periode van schorsing dient naar het oordeel van de commissie een periode te zijn waarin bezwaarde de effectieve en daadwerkelijke mogelijkheid wordt geboden om de geconstateerde tekortkomingen op te heffen.

In dit verband wijst de commissie nog op artikel 3:50 van de Awb. Dit artikel bepaalt dat indien een bestuursorgaan een besluit neemt dat afwijkt van een met het oog daarop krachtens wettelijk voorschrift uitgebracht advies, zulks met de redenen voor de afwijking in de motivering wordt vermeld. In onderhavig geval is geen sprake van een krachtens wettelijk voorschrift uitgebracht advies. Dat neemt naar het oordeel van de commissie echter niet weg dat, gelet op de impact van het bestreden besluit en de relatie tussen de NVWA en bezwaarde, de redenen van het afwijken van het advies van de NVWA een beter motivatie behoeven.”

1.4

Bij besluit van 29 november 2013 het (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit, in afwijking van het advies van de commissie, ongegrond verklaard. Anders dan de commissie, is de minister van oordeel dat hij het bezwaar niet gegrond hoeft te verklaren, omdat hij de door de commissie vastgestelde gebreken in deze beslissing op bezwaar herstelt.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de minister, gelet op het in artikel 19, eerste lid, aanhef en onder d, e en f, van het Warenwetbesluit neergelegde beoordelingskader, bij de beantwoording van de vraag of appellante als AKI voldeed aan de aan haar te stellen eisen een zekere beoordelingsruimte toekomt. De vraag of de minister zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat appellante niet aan die eisen voldeed, beantwoordt de rechtbank bevestigend. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat vaststaat dat inspecteur [naam 2] keuringen heeft verricht, terwijl hij niet beschikte over een diploma van een door hem gevolgde, op de keuringswerkzaamheden gerichte, technische beroepsopleiding, dat werknemer [naam 3] zonder daartoe bevoegd te zijn keuringsrapporten heeft afgegeven op grond van in dat verband niet toegestane G-krachtmetingen en dat de administratie van appellante niet op orde was. De rechtbank is voorts van oordeel dat, nu appellante de gelegenheid is geboden een zienswijze op het advies van de NVWA naar voren te brengen en meerdere keren is gehoord in het kader van daaraan voorafgaande audits waarin tekortkomingen zijn geconstateerd, zij er rekening mee diende te houden dat de minister zou overgaan tot het nemen van een ingrijpend belastend besluit: indien de minister tot de door de NVWA voorgestelde schorsing had besloten, had appellante evenmin keuringen kunnen verrichten. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat appellante tevergeefs heeft betoogd dat de minister haar ten onrechte niet in kennis heeft gesteld van een voornemen tot onvoorwaardelijke intrekking, zodat het recht op het kunnen geven van een zienswijze op een voorgenomen belastend besluit als bedoeld in artikel 4:8 in verbinding met artikel 4:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet is geschonden. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat appellante tevergeefs betoogt dat de besluitvorming van de minister onzorgvuldig is of dat de minister willekeurig optreedt. De rechtbank verklaart het beroep van appellante ongegrond.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Appellante heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank de feiten en omstandigheden op een aantal punten onjuist heeft geïnterpreteerd dan wel daaruit verkeerde conclusies heeft getrokken. Ter onderbouwing hiervan heeft appellante het volgende aangevoerd.
De rechtbank heeft ten onrechte vastgesteld dat inspecteur [naam 2] keuringen heeft verricht, terwijl hij niet beschikte over een door hem gevolgde, op de keuringswerkzaamheden gerichte technische beroepsopleiding. Appellante stelt dat [naam 2] beschikt over twee diploma’s van een technische beroepsopleiding. [naam 2] heeft in 2008 het diploma Monteur-chauffeur Loonwerk behaald en in 2011 het diploma Machinist Grondverzetmachines. Daarnaast heeft [naam 2] in de periode 2001 tot en met 2005 in België een technische opleiding gevolgd op het niveau van secundair onderwijs, tot en met de tweede graad. De minister heeft zich daarom niet op het standpunt kunnen stellen dat [naam 2] in het geheel niet heeft voldaan aan de gestelde opleidingseisen. Daarbij is volgens appellante tevens van belang dat artikel 4, aanhef en onder a, van bijlage I, van de Nadere regels attractie- en speeltoestellen niet bepaalt welke op de keuringswerkzaamheden gerichte technische beroepsopleiding concreet moet zijn afgerond en evenmin op welk niveau dit moet zijn afgerond. De rechtbank is daar ten onrechte aan voorbij gegaan.
Voorts heeft de rechtbank volgens appellante ten onrechte vastgesteld dat de NVWA haar heeft gewezen op de tekortkomingen met betrekking tot de diploma’s van [naam 2] . De kwaliteitsmanager van appellante heeft vastgesteld dat zich geen Belgisch diploma van [naam 2] in het personeelsdossier bevond en hierover een rapport opgesteld. Het naar aanleiding hiervan door appellante uit eigen beweging gestarte onderzoek naar de kwalificaties van [naam 2] heeft ertoe geleid dat [naam 2] een EVC-traject heeft gevolgd. Op eigen initiatief van appellante is [naam 2] ook geschorst om zelfstandig keuringen te verrichten.

Appellante stelt dat de rechtbank ten onrechte de kwestie van de diploma’s van [naam 2] heeft verwisseld met de kwestie omtrent een gemaakte vergissing in het kwalificatiedossier van [naam 2] . Een van de onderdelen van de kwalificatieprocedure voorzag erin dat de door [naam 2] uitgevoerde keuringen periodiek werden gemonitord, waarvan vervolgens ook aantekening dient te worden gemaakt in het kwalificatiedossier van [naam 2] . Bij de registratie van de monitoring van een door [naam 2] op 26 januari 2011 uitgevoerde keuring is abusievelijk naar een verkeerd keuringsrapport verwezen. Het ging hierbij dus niet om een door [naam 2] bij een keuring gemaakte fout en ook niet om een onbevoegd uitgevoerde keuring. Het door de NVWA in dit verband vermelde verbeterpunt, dat de onderbouwing en inzichtelijkheid van de kwalificaties beter moeten, is afgehandeld op 15 juli 2011. De overweging van de rechtbank dat appellante ook nadat zij in 2011 en 2012 op deze tekortkoming was gewezen, deze niet adequaat heeft hersteld en ook nog in haar beroepschrift heeft betwist, is wat genoemd onderwerp betreft dan ook onjuist, aldus appellante.

Ten onrechte heeft de rechtbank geen aandacht besteed aan de handelwijze van appellante op het moment dat haar directeur bekend werd met de gedragingen van [naam 3] met betrekking tot de G-krachtmetingen en de afgifte van rapportages te dien aanzien.

Appellante heeft het door [naam 3] afgegeven certificaat herroepen en daar ook interne consequenties aan verbonden en zodoende het belang van de veiligheid gediend. Dit had een punt van overweging moeten zijn bij de afweging om al niet tot intrekking van de aanwijzing over te gaan, alsmede bij de afweging door de rechtbank of de minister zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat appellante als AKI niet voldeed aan de te stellen eisen. Ook heeft de rechtbank, aldus appellante, ten onrechte overwogen dat sprake was van een administratieve puinhoop. Uit de rapportage van 12 juli 2011 blijkt niet van tekortkomingen in de administratie. Hierin worden slechts verbeterpunten genoemd.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de NVWA nadien meerdere keren heeft geconcludeerd dat de administratie niet op orde was en dat een plan van aanpak te lang uitbleef. In het kader van het beroep bij de rechtbank heeft appellante uitvoerig uiteengezet op welke wijze zij met de uit de audits naar voren gekomen bevindingen is omgegaan, maar de rechtbank heeft aan deze reactie ten onrechte geen aandacht besteed.

3.2

Daarnaast heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar beroep op het gelijkheidsbeginsel. Ter onderbouwing verwijst appellante naar het Evaluatierapport Aangewezen Keuringsinstellingen voor Productveiligheid en Attractie- en Speeltoestellen van 1 april 2012. Op basis van dit rapport moet worden geconcludeerd dat de minister andere AKI’s waarbij minstens zoveel tekortkomingen zijn geconstateerd niet heeft gesanctioneerd met onvoorwaardelijke intrekking van de aanwijzing.

3.3

Ten slotte heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister in redelijkheid tot intrekking van de aanwijzing mocht besluiten in plaats van het advies van de NVWA om deze aanwijzing te schorsen over te nemen. Hoewel er bij appellante zaken mis waren, zijn er bij haar geen excessen geconstateerd die in overwegende mate direct de veiligheid van het goed te keuren product in gevaar hebben gebracht. De ernst en omvang van de tekortkomingen zijn beduidend minder zwaar dan waarvan de rechtbank is uitgegaan. Niet gesteld kan worden dat sprake was van structurele misstanden bij appellante. Duidelijk was en is dat een deel van hetgeen geconstateerd is, te wijten was aan het wegens ziekte tijdelijk uitvallen van de directeur. Met de terugkeer van de directeur is onmiddellijk een traject ingezet van verbetering en orde op zaken stellen. Het door de rechtbank genoemde argument dat appellante bij een schorsing evenmin keuringen had kunnen verrichten is niet valide, omdat appellante bij die maatregel wel in de gelegenheid zou zijn geweest om verder orde op zaken te stellen. Dat was, gezien de na de terugkeer van de directeur in gang gezette weg omhoog, aangewezen en redelijk geweest. Indien de veiligheid direct in het geding was geweest, zou het voor de hand hebben gelegen dat de minister onmiddellijk na het advies van de NVWA van 9 oktober 2012 tot intrekking van de aanwijzing zou zijn overgaan en daarmee niet nog drie maanden zou hebben gewacht. De minister heeft kennelijk een daad willen stellen, ten gevolge van een aantal incidenten in de periode voorafgaande aan deze zaak, waarin de veiligheid van de consument wel direct werd geraakt en in de media kritisch werd geoordeeld over het toezicht. Dat levert onmiskenbaar willekeur op.

4.1

Het College zal eerst beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat appellante niet voldeed aan de in artikel 19, eerste lid, aanhef en onder d, e en f, van het Warenwetbesluit gestelde voorschriften. Voor deze beoordeling zijn de door de NVWA op 12 juli 2011, 17 april 2012 en 9 mei 2012 uitgevoerde audits van belang. De bevindingen hiervan zijn neergelegd in rapporten van onderscheidenlijk 12 juli 2011 en 11 juni 2012.

4.2

Ingevolge artikel 19, eerste lid, aanhef en onder d, van het Warenwetbesluit dient een aangewezen instelling te beschikken over voldoende deskundigheid en outillage om de uitvoering van de taken waarvoor zij is aangewezen, naar behoren te vervullen. Naar het oordeel van het College brengt een redelijke uitleg van deze bepaling met zich dat een aangewezen instelling moet kunnen aantonen over welke diploma’s haar medewerkers beschikken. Uit het rapport van 11 juni 2012 blijkt dat de NVWA tijdens de op 17 april 2012 of 9 mei 2012 uitgevoerde audit vragen heeft gesteld over de opleiding van inspecteur [naam 2] . [naam 2] heeft daarop verklaard een Hbo-opleiding Elektromechanica in België te hebben gevolgd. Gesteld noch gebleken is dat door [naam 2] of een andere persoon van de zijde van appellante bij die gelegenheid het diploma van deze opleiding aan de NVWA is getoond. Uit brieven van appellante aan [naam 2] van 25 juni 2012 en 2 juli 2012 blijkt verder dat appellante niet beschikte over diploma’s van [naam 2] en dat [naam 2] desgevraagd ook geen diploma’s aan appellante kon verstrekken. Gelet op deze feiten moet worden geconcludeerd dat appellante niet heeft kunnen aantonen over welke diploma’s [naam 2] beschikte, zodat de documentatie ten aanzien van [naam 2] wat dit betreft te kort schoot. Het College is daarom van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister tot het standpunt heeft kunnen komen dat appellante niet heeft voldaan aan artikel 19, eerste lid, aanhef en onder d, van het Warenwetbesluit. Hetgeen appellante heeft aangevoerd met betrekking tot de door [naam 2] gevolgde opleidingen en behaalde diploma’s, het door appellante zelf gestarte onderzoek, de door appellante genomen maatregelen ten aanzien van [naam 2] , de beweerdelijke verwisseling van de kwestie van de diploma’s van [naam 2] met een vergissing in diens kwalificatiedossier en de afhandeling van het door de NVWA genoemde verbeterpunt met betrekking tot de kwalificaties, kan hieraan niet afdoen.

4.3

Uit het naar aanleiding van de audit van 12 juli 2011 opgestelde rapport blijkt dat de NVWA tijdens deze audit ter verificatie van het keuringsproces een aantal dossiers heeft onderzocht. Daarbij heeft de NVWA geconstateerd dat een aantal keuringsdossiers niet compleet was, omdat onder meer keuringsrapporten, formulieren, een meetplan en bepaalde andere gegevens ontbraken en berekeningen nog niet waren gecontroleerd. In verband hiermee heeft de NVWA in het rapport een aantal verbeterpunten voor appellante genoemd. Volgens de NVWA moeten de onderbouwing en inzichtelijkheid van de kwalificaties beter. De relatie tussen de keuringen op basis waarvan wordt gekwalificeerd, de monitoring en het uitvoeren van keuringen onder toezicht, moeten zichtbaar en traceerbaar zijn. Daarnaast stelt de NVWA dat de dossiers compleet moeten zijn en dat de beslissingen duidelijk onderbouwd en traceerbaar moeten zijn. Uit het rapport van 11 juni 2012 blijkt dat de NVWA bij de audit van 17 april 2012 wederom een aantal dossiers heeft onderzocht en naar aanleiding hiervan ‘corrigerende maatregelen en afspraken’ heeft vastgelegd. Zo moet er meer aandacht worden gegeven aan de elektronische aspecten van een keuring en moeten de procedure en/of checklist daarop worden aangepast. Verder is geconstateerd dat in sommige gevallen niet of nauwelijks is vastgelegd wat gedaan is (wat is gecontroleerd, hoe, wat waren de bevindingen) en dat dit vanaf nu consequenter voldoende moet worden vastgelegd. Tevens is vastgesteld dat technische tekeningen en schema’s soms te beperkt aanwezig zijn en dat berekeningen en risicoanalyses alleen steekproefsgewijs worden gecontroleerd. Volgens de NVWA moeten tekeningen en schema’s in het dossier in ieder geval de essentiële onderdelen voor veiligheid en identificatie weergeven en moeten risicoanalyses en de berekening van de essentiële onderdelen altijd geheel worden gecontroleerd en moet dit goed worden vastgelegd. Indien van complete controle wordt afgeweken, moet dit in het dossier worden gemotiveerd.

Het College stelt vast dat appellante vorengenoemde, door de NVWA geconstateerde tekortkomingen, niet gemotiveerd heeft bestreden. De stelling van appellante dat in het rapport van 12 juli 2011 niet blijkt van tekortkomingen vindt geen steun in hetgeen in dit rapport is vermeld. Gelet op vorengenoemde rapporten, gaat het College er daarom van uit dat sprake was van vorengenoemde tekortkomingen. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat de minister zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat appellante niet voldeed aan de uit artikel 19, eerste lid, aanhef en onder e, van het Warenwetbesluit voortvloeiende eis dat appellante moet beschikken over een behoorlijke administratie.

4.4

Tussen partijen is verder niet in geschil dat medewerker [naam 3] in de maanden juli en augustus 2012 onbevoegd en ongekwalificeerd namens appellante keuringen heeft verricht en een keuringscertificaat heeft afgegeven. De rechtbank heeft ook hierom terecht geoordeeld dat de minister zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat appellante niet voldeed aan de in artikel 19, eerste lid, aanhef en onder d, e en f, van het Warenwetbesluit gestelde voorschriften.

4.5

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.4 was de minister op grond van artikel 19c, tweede lid, van het Warenwetbesluit bevoegd om tot intrekking van de aanwijzing over te gaan.

5.1

Het College begrijpt dat aan de hiervoor in rechtsoverweging 3.3 weergegeven beroepsgrond van appellante ten grondslag ligt de stelling van appellante dat de minister heeft gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, door over te gaan tot intrekking van de aanwijzing van appellante en niet te besluiten tot schorsing van de aanwijzing in overeenstemming met het daartoe strekkende advies van de NVWA van 9 oktober 2012. De rechtbank heeft daarom, zo begrijpt het College appellante, ten onrechte geconcludeerd dat geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid tot intrekking van de aanwijzing en tot een minder ingrijpende maatregel had moeten komen. Met betrekking tot deze beroepsgrond overweegt het College als volgt.

5.2.

Het College stelt vast dat de aan de minister toegekende bevoegdheid om tot intrekking van een aanwijzing tot AKI over te gaan van discretionaire aard is. Dit betekent dat de minister deze bevoegdheid dient uit te oefenen met inachtneming van de in artikel 3:4 van de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging. Daarbij zal een afweging moeten worden gemaakt tussen het belang van handhaving van de niet nagekomen voorschriften en de gevolgen van de intrekking van de aanwijzing voor de betreffende AKI, waarbij onder meer de ernst van de geconstateerde tekortkomingen en de mate waarin deze aan de AKI kunnen worden verweten van belang kunnen zijn. Als de minister, zoals in dit geval, besluit tot intrekking van de aanwijzing als AKI over te gaan, zal het College moeten beoordelen of de minister op basis van de door hem verrichte belangenafweging in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen.

5.3.

Met het oog op deze beoordeling acht het College het volgende van belang.
In het auditrapport van 11 juni 2012 is vastgelegd dat bij de audit op 17 april 2012 is afgesproken dat appellante voor 1 juni 2012 een plan van aanpak met betrekking tot de vragen, klachten en verbeterpunten aan de NVWA zal toesturen. Verder moet de kwalificatie van [naam 2] , die bij de in 2011 uitgevoerde audit als onvoldoende is aangemerkt, vóór 1 juli 2012 zijn hersteld. Het rapport bevat een conclusie, die voor zover van belang als volgt luidt:

“Door de NVWA zijn een aantal belangrijke corrigerende maatregelen vastgesteld. Veel van deze maatregelen hebben de organisatorische puinhoop die is achtergelaten door een ontslagen medewerker als oorzaak en het onvoldoende reageren op eerder geconstateerde corrigerende maatregelen (…) Doordat de nieuwe kwaliteitsmanager nu veel energie steekt in een herorganisatie van MKB-certificatie en omdat tijdens de herinspectie is vastgesteld dat de keuringen op voldoende niveau worden uitgevoerd is besloten de voortgang intensief te volgen, met de gestelde deadlines als definitief beslispunt voor de NVWA voor een uit te brengen advies. Hierbij geldt dat er in deze situatie slechts één waarschuwing wordt gegeven. Een tweede waarschuwing zal leiden tot advies aan VWS met betrekking tot schorsing of intrekking van de aanwijzing.”

Appellante heeft vervolgens om uitstel gevraagd voor het aanleveren van het plan van aanpak tot 20 juni 2012 en de NVWA heeft dit aan haar verleend. Per email van 25 juni 2012 heeft de NVWA aan appellante meegedeeld dat zij geen plan van aanpak heeft ontvangen. De NVWA heeft appellante hierbij gesommeerd het plan van aanpak uiterlijk op 27 juni 2012 om 9.00 uur in te leveren en appellante erop gewezen dat, indien hieraan niet wordt voldaan, zal worden geadviseerd tot schorsing. Tevens is vermeld dat deze email moet worden beschouwd als waarschuwing en dat elke volgende keer dat een deadline wordt gepasseerd zonder informatie of communicatie, dit zonder voorafgaande waarschuwing zal leiden tot een advies van schorsing.
Bij brief van 25 juni 2012 heeft appellante [naam 2] meegedeeld dat hij per 28 juni 2012 is geschorst als technisch inspecteur en bij brief van 2 juli 2012 heeft appellante hem bericht dat met hem is afgesproken dat hij het EVC-traject gaat opstarten.
In het bestreden besluit is vermeld dat op 5 juli 2012 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen appellante en de NVWA en dat de NVWA daarbij heeft geconcludeerd dat het door appellante aangeleverde plan van aanpak onvoldoende is om de tekortkomingen te verhelpen, omdat geen concrete oplossingen zijn aangedragen.
Vervolgens heeft de NVWA in de periode van 16 tot en met 30 augustus 2012 geconstateerd dat appellantes medewerker [naam 3] G-krachtmetingen heeft uitgevoerd bij twee attracties en dat deze attracties op alle punten zijn goedgekeurd.
Op 4 september 2012 heeft de NVWA een inspectie uitgevoerd op het bedrijf van appellante. Hierbij heeft de NVWA geconstateerd dat [naam 3] niet bevoegd was om genoemde metingen en keuringen uit te voeren en hij ter zake niet deskundig is.
Bij brieven van 12 en 13 september 2012 heeft [naam 1] ( [naam 1] ), directeur van appellante, namens appellante aan de NVWA onder meer meegedeeld dat hij [naam 2] eerder al heeft geschorst als technisch inspecteur en hem heeft aangemeld voor een EVC-traject, dat aan de eigenaren of exploitanten van de betreffende attracties is meegedeeld dat de door [naam 3] verrichte keuringen per direct zijn herroepen en dat jegens hem passende maatregelen zullen worden genomen. Vervolgens heeft appellante bij brief van

14 september 2012 aan [naam 3] medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst, die eindigt op 12 oktober, vanwege het ontbreken van vertrouwen niet zal worden verlengd.

Bij brief van 21 september 2012 heeft appellante het herziene organogram van haar bedrijf aan de NVWA toegezonden. Appellante heeft hierbij toegelicht dat het uitvoerende deel en het bewakend/borgend deel anders zal worden ingericht.
Bij brief van 9 oktober 2012 heeft de NVWA, onder toezending van de auditrapporten van

12 juli 2011 en 11 juni 2011 en uiteenzetting van haar bevindingen over de periode vanaf

12 juli 2012, aan de minister advies uitgebracht ten aanzien van appellante. De NVWA wijst de minister hierbij op de onvoldoende traceerbare kwalificatie van inspecteur [naam 2] , de geconstateerde tekortkomingen in de administratie en op het feit dat een medewerker van appellante namens appellante onbevoegd en ongekwalificeerd drie keuringen heeft afgerond. Volgens de NVWA is door het vertrek van de kwaliteitsmanager de situatie op dit moment zeer onzeker, terwijl gezien het voorgaande, verbetering noodzakelijk is. Gezien de situatie acht de NVWA het vanwege de veiligheid van gebruikers van attractietoestellen niet verantwoord om appellante aangewezen te laten als instelling voor het keuren van attractie- en speeltoestellen. De NVWA adviseert de minister over te gaan tot onmiddellijke schorsing van de aanwijzing van appellante en tot voorwaardelijke intrekking van deze aanwijzing, waarbij als voorwaarde zou moeten gelden dat appellante voor een nader te bepalen datum, bijvoorbeeld 1 februari 2013, moet hebben aangetoond dat wordt voldaan aan de voorschriften. In afwijking van dit advies heeft de minister bij het primaire besluit besloten om tot intrekking van de aanwijzing over te gaan. In het bestreden besluit heeft de minister deze beslissing als volgt gemotiveerd, waarbij met ‘bezwaarde’ appellante wordt bedoeld en met het ‘Was’ het Warenwetbesluit :

“Gezien de ernst van de mogelijke gevolgen van het onbevoegd en ongekwalificeerd uitvoeren van keuringen, de overige door de NVWA geconstateerde tekortkomingen, de laconieke houding van bezwaarde en de ontoereikende zienswijze die bezwaarde indiende naar aanleiding van het voornemen om tot de schorsing van de aanwijzing van bezwaarde over te gaan, bestond er geen vertrouwen meer in bezwaarde. Dit vertrouwen is essentieel gezien de belangrijke veiligheidstaak die bezwaarde verricht, Ik heb daarom besloten dat in dit geval intrekking van de aanwijzing van bezwaarde de enige passende maatregel is.

Daarbij wil ik nog opmerken dat er in dit geval nauwelijks verschil zou bestaan tussen de gevolgen van de intrekking van de aanwijzing van bezwaarde of een eventuele schorsing van de aanwijzing van bezwaarde. Bij bezwaarde zijn immers vele tekortkomingen op diverse punten geconstateerd. Het opheffen van een eventuele schorsing zou daarom enkel mogelijk zijn indien aan vrijwel dezelfde eisen zou worden voldaan om überhaupt tot keuringsinstantie in de zin van het WAS te kunnen worden aangewezen.
(…)
Afwijken advies NVWA
De reden dat ik tot intrekking en niet tot schorsing van de aanwijzing van de bezwaarde ben overgegaan ligt besloten in het feit dat ik de geconstateerde tekortkomingen, zeker het onbevoegd en ongekwalificeerd uitvoeren van keuringen en het afgeven van een certificaat van goedkeuring, als zeer ernstig beoordeel. Daarnaast gaf bezwaarde gedurende het hele proces onvoldoende blijk van de wil om de stappen ter verbetering van de situatie te willen zetten. Bijvoorbeeld door het te laat aanleveren van een plan van aanpak, het afzeggen van gesprekken om een zienswijze naar voren te brengen en het toesturen van een ontoereikende zienswijze. Er is daardoor geen vertrouwen in het functioneren van bezwaarde. Dit vertrouwen is van groot belang gezien de belangrijke taak die bezwaarde vervulde in het kader van de veiligheid van attractie- en speeltoestellen (…)

Opheffen tekortkomingen
In de zienswijze stelt bezwaarde dat de in de inspectierapporten genoemde verbeterpunten en corrigerende maatregelen zijn opgepakt en dat bezwaarde acties en maatregelen heeft genomen. Bezwaarde heeft op geen enkele manier aangetoond dat hiervan inderdaad sprake is. Ook hierdoor bestond er bij mij geen vertrouwen meer in bezwaarde. Intrekking van de aanwijzing was daarom ook op dit punt naar mijn oordeel de enige gepaste maatregel.”

5.4.

Het College is van oordeel dat de motivering die de minister in het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd aan de daarbij gehandhaafde intrekking van de aanwijzing van appellante, dit besluit niet kan dragen en dat de minister bij afweging van de betrokken belangen ook niet in redelijkheid tot het opleggen van die maatregel heeft kunnen besluiten. Uit genoemde motivering blijkt dat voor dit besluit van de minister doorslaggevend is dat hij geen vertrouwen meer had in het functioneren van appellante als AKI. De minister acht dit vertrouwen van groot belang wegens de taak die appellante als AKI vervult in het kader van het waarborgen van de veiligheid van attractie- en speeltoestellen. Ter zitting van het College is gebleken dat de minister geen beleid heeft vastgesteld ten aanzien van de gebruikmaking van de bevoegdheid om tot intrekking van de aanwijzing als AKI over te gaan. Desgevraagd heeft de minister ter zitting verklaard dat in deze zaak voor de eerste keer is besloten om een aanwijzing als AKI in te trekken. De minister heeft naar het oordeel van het College tot uitgangspunt kunnen en mogen nemen dat het vertrouwen in het functioneren van appellante door de geconstateerde tekortkomingen ernstig is aangetast. Terecht kent de minister met het oog op het belang van de veiligheid van attractie- en speeltoestellen ook een groot gewicht toe aan dit vertrouwen. Mede gelet op het advies van de NVWA aan de minister van 9 oktober 2012 en in aanmerking nemend dat intrekking van een aanwijzing een zeer ingrijpende maatregel is voor een AKI, is het College echter van oordeel dat de minister bij afweging van genoemd belang van de veiligheid tegen het belang van appellante bij behoud van de aanwijzing niet in redelijkheid tot intrekking van de aanwijzing heeft kunnen komen. Rekening houdend met het in genoemd advies uitdrukkelijk betrokken belang van de veiligheid, heeft de NVWA de minister daarbij geadviseerd over te gaan tot onmiddellijke schorsing van de aanwijzing en tot voorwaardelijke intrekking van de aanwijzing, waarbij als voorwaarde zou moeten gelden dat appellante voor een nader te bepalen datum moet hebben aangetoond dat wordt voldaan aan de voorschriften. Dit wijst erop dat de NVWA appellante nog de gelegenheid wilde bieden om de geconstateerde tekortkomingen te herstellen en dat deze toezichthouder er blijkbaar nog voldoende vertrouwen in had dat appellante binnen afzienbare tijd orde op zaken zou kunnen stellen. In lijn hiermee ziet het College in dit geval onvoldoende grond voor het oordeel dat redelijkerwijs geen zicht bestond op de mogelijkheid dat appellante binnen afzienbare tijd zou kunnen voldoen aan de voor de aanwijzing als AKI geldende vereisten en zij het daarvoor geëigende gedrag niet zou kunnen tonen. Zoals blijkt uit het bestreden besluit acht de minister met name het feit dat [naam 3] onbevoegd en ongekwalificeerd namens appellante keuringen heeft verricht en een keuringscertificaat heeft afgegeven een zeer ernstige tekortkoming, dat het vertrouwen van de minister in het functioneren van appellante heeft ondermijnd. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.3 is vermeld, heeft appellante naar aanleiding van deze tekortkoming al in september 2012, dus ruim voordat de minister op 30 januari 2013 het primaire besluit nam, actie ondernomen. Namens appellante heeft haar directeur [naam 1] het dienstverband met [naam 3] beëindigd en de eigenaren en exploitanten meegedeeld dat de door [naam 3] verrichtte keuringen per direct zijn herroepen. Appellante heeft zodoende dus snel, concreet en gericht gehandeld om genoemde tekortkoming op te heffen. Voorts acht het College van belang dat door de minister niet is gesteld en uit de gedingstukken ook niet is gebleken dat [naam 1] op de hoogte was van de door [naam 3] onbevoegdelijk uitgevoerde keuringen en het afgegeven keuringscertificaat. Opmerking hierbij verdient dat de minister niet de stelling van appellante heeft weersproken dat [naam 1] in de periode van april tot begin september 2012 wegens ziekte achtereenvolgens geheel en gedeeltelijk was uitgevallen voor zijn werk en dat [naam 3] juist in deze periode genoemde keuringen heeft verricht. Voorts acht het College de geconstateerde tekortkoming met betrekking tot de aantoonbaarheid van de diploma’s van [naam 2] , zoals hiervoor besproken in rechtsoverweging 4.1, niet zodanig ingrijpend dat herstel hiervan ten tijde van het nemen van het primaire besluit redelijkerwijs niet binnen afzienbare tijd kon worden verwacht. Wat betreft de tekortkomingen in de administratie van appellante acht het College het laakbaar dat appellante niet binnen de daarvoor gestelde (verlengde) termijn het verlangde plan van aanpak aan de NVWA heeft verstrekt. Dit neemt niet weg dat naar het oordeel van het College de minister niet aannemelijk heeft gemaakt dat er ten tijde van het nemen van het primaire besluit redelijkerwijs van moest worden uitgegaan dat deze tekortkomingen niet binnen afzienbare tijd door appellante konden worden opgeheven. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.3 is vermeld, heeft blijkbaar op 5 juli 2012 tussen appellante en de NVWA een gesprek plaatsgevonden, waarin is geconcludeerd dat het door appellante aangeleverde plan van aanpak onvoldoende was om de geconstateerde tekortkomingen te verhelpen, omdat geen concrete oplossingen zouden zijn aangedragen. Het plan van aanpak ontbreekt in de gedingstukken en van enige verslaglegging van genoemd gesprek is niet gebleken. Ook overigens heeft het College uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting geen duidelijk beeld kunnen krijgen van de inhoud van het plan van aanpak, de precieze bezwaren van de minister daartegen en de visie van de minister op de wijze waarop appellante aan deze bezwaren tegemoet had kunnen komen. Het College wijst er hierbij op dat het na genoemd gesprek nog ruim zes maanden heeft geduurd totdat de minister is overgaan tot intrekking van de aanwijzing, zodat een eventuele toenadering van partijen op dit punt niet onder druk van de tijd op voorhand was uitgesloten.
Naast hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het uitzicht op herstel door appellante van de tekortkomingen, acht het College voor zijn oordeel dat de minister niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot intrekking van de aanwijzing verder nog van belang dat in het auditrapport van 11 juni 2012 is vastgesteld dat de keuringen op voldoende niveau worden uitgevoerd. In dit opzicht vormt de bedrijfsvoering van appellante dus geen risico voor de met de aanwijzing als AKI beoogde waarborging van de veiligheid van de attractie- en speeltoestellen. Gelet op al het vorenstaande komt het College tot het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

6. De rechtbank heeft wat is overwogen in rechtsoverweging 5.4 niet onderkend, zodat de uitspraak van de rechtbank voor vernietiging in aanmerking komt. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en dit besluit vernietigen. Uit hetgeen in rechtsoverweging 5.4 is overwogen volgt dat de minister bij het primaire besluit om de daar genoemde redenen eveneens ten onrechte tot intrekking van de aanwijzing van appellante is overgegaan. Reeds omdat appellante na het primaire besluit in staat van faillissement is komen te verkeren, is het niet zinvol de minister in de gelegenheid te stellen de aan het bestreden besluit klevende gebreken te doen herstellen door het toepassen van een bestuurlijke lus als bedoeld in artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, dan wel de minister op te dragen opnieuw te beslissen op het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit. Het College zal dan ook zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.

7. Het College veroordeelt de minister in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.485,- (1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde van appellante ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het aanvullend hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van appellantes gemachtigde ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1). Voorts zal het College de minister opdragen het door appellante betaalde griffierecht van in totaal € 815,- aan appellante te vergoeden.

Beslissing

Het College:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
veroordeelt de minister in de proceskosten ten bedrage van € 1.485,-
bepaalt dat de minister het betaalde griffierecht van € 815,- aan appellante vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, mr. H.S.J. Albers en mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2017.

w.g. S.C. Stuldreher w.g. S.M. van Ditmarsch