Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 15/321
21700
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 november 2016 op het hoger beroep van:
[naam 1] , te [plaats] , appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 maart 2015, kenmerk ROT 14/630, in het geding tussen
appellant
en
De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (DNB)
(gemachtigden: mr. J. den Hamer en mr. T.M. Tempelaars).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 12 maart 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:1716).
DNB heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2016. Appellant is niet verschenen. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Bij besluit van 7 augustus 2013 (het primaire besluit) heeft DNB appellant een boete opgelegd van € 15.000,- vanwege het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) door [naam 2] B.V. ( [naam 2] ). Volgens DNB heeft appellant als feitelijk bestuurder van [naam 2] tezamen met
[naam 3] ( [naam 3] ) van 10 juli 2012 tot en met 22 april 2013, in ieder geval tot en met 7 november 2012, ten minste 550 rechtspersonen naar buitenlands recht, te weten Britse limited companies (ltd`s), opgericht en verkocht door middel van een koop- en verkoopovereenkomst, waarbij door [naam 3] tegen betaling aandelen in ltd`s zijn overgedragen aan klanten van [naam 2] , zonder dat [naam 2] beschikte over een vergunning op grond van de Wtt.
[naam 3] ( [naam 3] ) van 10 juli 2012 tot en met 22 april 2013, in ieder geval tot en met 7 november 2012, ten minste 550 rechtspersonen naar buitenlands recht, te weten Britse limited companies (ltd`s), opgericht en verkocht door middel van een koop- en verkoopovereenkomst, waarbij door [naam 3] tegen betaling aandelen in ltd`s zijn overgedragen aan klanten van [naam 2] , zonder dat [naam 2] beschikte over een vergunning op grond van de Wtt.
1.3
Bij besluit van 18 december 2013 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB het primaire besluit gehandhaafd.
Uitspraak van de rechtbank
2. e rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
“
De overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wtt
De overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wtt
4. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser als feitelijk leidinggevende van [naam 2] moet worden aangemerkt.
5. Eiser stelt zich op het standpunt dat [naam 2] in de in geding zijnde periode geen diensten heeft verricht die te kwalificeren zijn als diensten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt. [naam 2] was in deze periode volgens eiser niet aan te merken als trustkantoor, niet vergunningplichtig en niet in overtreding. Eiser betoogt dat geen sprake was van het verkopen van rechtspersonen, omdat de opgerichte ltd’s binnen afzienbare tijd (maximaal twee weken) rechtstreeks door [naam 3] werden verkocht aan klanten. In de tijd dat de rechtspersonen ‘op de plank’ lagen, werden geen rechtshandelingen verricht door de ltd’s. Het betrof steeds ongebruikte vennootschappen die niet hebben deelgenomen aan het economisch verkeer. Eiser had geen enkele bemoeienis met of zeggenschap over de ltd’s na verkoop. De oude werkwijze van [naam 2] is nagenoeg gelijk aan de nieuwe. Companies House in Engeland houdt toezicht.
5.1.
Dit betoog treft geen doel. De rechtbank is met DNB van oordeel dat de door [naam 2] verrichte diensten zijn aan te merken als diensten in de zin van artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt. Uit de beschreven werkwijze volgt dat klanten met [naam 2] contact opnamen als zij een rechtspersoon wilden aanschaffen. Eiser had vanuit de vestiging in [plaats] toegang tot een geautomatiseerd computersysteem, met behulp waarvan [naam 3] formeel de oprichting van de ltd’s uitvoerde. Bij de oprichting van een ltd werden de aandelen op naam van [naam 3] gezet. De aandelen werden bij verkoop van de ltd direct door [naam 3] overgedragen aan de klant van [naam 2] door middel van een koop- en verkoopovereenkomst. Eiser, handelend namens [naam 3] , ondertekende samen met de koper deze overeenkomst. In de periode in geding heeft deze handelwijze in ieder geval 550 keer plaatsgevonden. Deze werkwijze duidt onmiskenbaar op het verkopen van rechtspersonen. Naar DNB onbetwist stelt, voldoet de overdracht van ltd’s aan de klant op de hiervoor beschreven wijze aan alle elementen van de definitie van koop in artikel 7:1 van het Burgerlijk Wetboek. Uit de Wtt volgt niet dat de tijdspanne tussen de oprichting en verkoop en het al dan niet deelnemen aan het economisch verkeer criteria zijn voor het al dan niet kwalificeren van deze activiteiten als trustdienst. Het verkopen van
(of bemiddelen bij de verkoop van) rechtspersonen was onderdeel van de activiteiten die [naam 2] samen met [naam 3] beroeps- of bedrijfsmatig verrichtte. Ook uit de wetsgeschiedenis kan niet anders worden afgeleid. De passage in de Memorie van Toelichting (kamerstukken II 2002-2003, 29 041, nr. 3, p. 9) over ‘gebruikte rechtspersonen’ waarnaar eiser verwijst, dient slechts om te verduidelijken dat de enkele oprichting van rechtspersonen niet onder de reikwijdte van artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt valt. De term ‘gebruikte’ heeft betrekking op de situatie dat de oprichters van de rechtspersoon andere personen zijn dan diegene die uiteindelijk aan het economisch verkeer gaat deelnemen. Of de opgerichte rechtspersonen wel of geen rechtshandelingen hebben verricht alvorens te worden verkocht, is voor de kwalificatie niet relevant. Achtergrond van deze bepaling, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, is dat het trustkantoor een poortwachtersfunctie dient te vervullen. Van een trustkantoor wordt op grond van de Wtt verlangd dat het onderzoek verricht naar de mogelijke intenties van partijen betrokken bij een transactie, zodat het trustkantoor aannemelijk kan maken dat de betrokken rechtspersonen niet gebruikt zullen worden voor het witwassen van financiële geldstromen of het financieren van terrorisme. Een trustkantoor is verplicht een deugdelijke administratie bij te houden waaruit blijkt dat het trustkantoor bij het verkopen van een rechtspersoon de kopende partij en diens beweegredenen kent. Een trustkantoor dient hierover desgevraagd aan de toezichthouder te rapporteren. Door aan het trustkantoor de verplichting op te leggen de uiteindelijke belanghebbende te kennen en te registreren, kan deze belanghebbende niet meer anoniem blijven en is informatie over de belanghebbende uiteindelijk ook voor de toezichthouder, wanneer nodig, beschikbaar. Door de werkwijze van [naam 2] en de onttrekking aan het toezicht door niet te voldoen aan de vergunningplicht, was ten tijde hier van belang voor DNB niet inzichtelijk aan wie de ltd’s werden verkocht en of dit bonafide partijen waren. Het toezicht vanuit Companies House op ltd’s ontsloeg [naam 2] niet van haar verplichting over een vergunning te beschikken, nu zij vanuit haar vestiging in Nederland werkzaam was als trustkantoor.
(of bemiddelen bij de verkoop van) rechtspersonen was onderdeel van de activiteiten die [naam 2] samen met [naam 3] beroeps- of bedrijfsmatig verrichtte. Ook uit de wetsgeschiedenis kan niet anders worden afgeleid. De passage in de Memorie van Toelichting (kamerstukken II 2002-2003, 29 041, nr. 3, p. 9) over ‘gebruikte rechtspersonen’ waarnaar eiser verwijst, dient slechts om te verduidelijken dat de enkele oprichting van rechtspersonen niet onder de reikwijdte van artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt valt. De term ‘gebruikte’ heeft betrekking op de situatie dat de oprichters van de rechtspersoon andere personen zijn dan diegene die uiteindelijk aan het economisch verkeer gaat deelnemen. Of de opgerichte rechtspersonen wel of geen rechtshandelingen hebben verricht alvorens te worden verkocht, is voor de kwalificatie niet relevant. Achtergrond van deze bepaling, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, is dat het trustkantoor een poortwachtersfunctie dient te vervullen. Van een trustkantoor wordt op grond van de Wtt verlangd dat het onderzoek verricht naar de mogelijke intenties van partijen betrokken bij een transactie, zodat het trustkantoor aannemelijk kan maken dat de betrokken rechtspersonen niet gebruikt zullen worden voor het witwassen van financiële geldstromen of het financieren van terrorisme. Een trustkantoor is verplicht een deugdelijke administratie bij te houden waaruit blijkt dat het trustkantoor bij het verkopen van een rechtspersoon de kopende partij en diens beweegredenen kent. Een trustkantoor dient hierover desgevraagd aan de toezichthouder te rapporteren. Door aan het trustkantoor de verplichting op te leggen de uiteindelijke belanghebbende te kennen en te registreren, kan deze belanghebbende niet meer anoniem blijven en is informatie over de belanghebbende uiteindelijk ook voor de toezichthouder, wanneer nodig, beschikbaar. Door de werkwijze van [naam 2] en de onttrekking aan het toezicht door niet te voldoen aan de vergunningplicht, was ten tijde hier van belang voor DNB niet inzichtelijk aan wie de ltd’s werden verkocht en of dit bonafide partijen waren. Het toezicht vanuit Companies House op ltd’s ontsloeg [naam 2] niet van haar verplichting over een vergunning te beschikken, nu zij vanuit haar vestiging in Nederland werkzaam was als trustkantoor.
6. Eiser betoogt dat, indien de beboete activiteiten onder de Wtt vallen, Nederland het gebruik van buitenlandse vennootschappen probeert te reguleren, wat in strijd is met het vrij verkeer van personen, goederen en diensten binnen de Europese Unie.
6.1.
Dit betoog faalt reeds omdat het, ook desgevraagd ter zitting, niet is onderbouwd met inhoudelijke argumenten.
De beboetbaarheid
7. Op grond van artikel 21, eerste lid, van de Wtt is DNB bevoegd eiser een bestuurlijke boete op te leggen wegens het feitelijk leiding geven aan voormelde overtreding. Het betoog van eiser bevat geen aanknopingspunten voor de conclusie dat DNB niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
De hoogte van de boete
8. Eiser betoogt dat het boetebedrag dient te worden gematigd.
8.1.
Dit betoog faalt. Gelet op artikel 16 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wtt onder boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 22, tweede lid, van de Wtt een basisbedrag van
€ 2.000.000,-. DNB heeft geen grond gezien voor vaststelling van de boete op een lager of hoger bedrag dan dit basisbedrag op grond van de ernst, duur of mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Wel heeft DNB rekening gehouden met de opbrengsten die [naam 2] naar schatting heeft behaald met haar activiteiten en de omstandigheden van het geval. Op grond hiervan heeft DNB een boete van € 2.000.000,- niet evenredig geacht en de boete gematigd tot
€ 15.000,-. Ter zitting heeft DNB toegelicht dat de relatief korte tijd dat eiser bestuurder is geweest aan de matiging heeft bijgedragen.
€ 2.000.000,-. DNB heeft geen grond gezien voor vaststelling van de boete op een lager of hoger bedrag dan dit basisbedrag op grond van de ernst, duur of mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Wel heeft DNB rekening gehouden met de opbrengsten die [naam 2] naar schatting heeft behaald met haar activiteiten en de omstandigheden van het geval. Op grond hiervan heeft DNB een boete van € 2.000.000,- niet evenredig geacht en de boete gematigd tot
€ 15.000,-. Ter zitting heeft DNB toegelicht dat de relatief korte tijd dat eiser bestuurder is geweest aan de matiging heeft bijgedragen.
8.2.
De rechtbank is van oordeel dat DNB terecht geen aanleiding heeft gezien tot verdere matiging van de boete. DNB heeft zich op grond van de door eiser overgelegde stukken betreffende zijn financiële situatie terecht op het standpunt gesteld dat de draagkracht van eiser voldoende is om de opgelegde boete van € 15.000,- te betalen. DNB heeft zich daarbij op het standpunt kunnen stellen dat uit de overgelegde gegevens valt af te leiden dat eiser in ieder geval een inkomen heeft van 1 tot 2 keer modaal en dat onduidelijk is of eiser nog andere inkomsten heeft. Voorts heeft DNB ter zitting gewezen op de mogelijkheid van een betalingsregeling.”
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1.1
Appellant betoogt in zijn eerste grief dat [naam 2] geen diensten heeft verricht die te kwalificeren zijn als diensten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt. Daartoe voert hij aan dat [naam 2] zich slechts bezig heeft gehouden met het
oprichtenvan rechtspersonen en niet met de verkoop daarvan. Volgens appellant gaf [naam 2] voorlichting over en incasseerde zij voor de diensten van [naam 3] ; [naam 3] droeg de aandelen van de ltd.`s over aan de desbetreffende cliënten. Bij de overdracht van de aandelen van een ltd. werd een document, te weten een
“koop- en verkoopovereenkomst”, opgemaakt waaruit bleek dat de aandelen vanaf dat moment aan cliënt toebehoorden. Anders dan de titel van dit document doet vermoeden betrof het volgens appellant niet de verkoop van aandelen, maar slechts de oprichting van rechtspersonen. Dat geen sprake was van verkoop van rechtspersonen was appellant ingegeven door de Belastingdienst, welke naheffingsaanslagen omzetbelasting aan [naam 2] heeft opgelegd in verband met het oprichten van rechtspersonen, waar het verkopen van rechtspersonen ingevolge de Wet op de omzetbelasting 1968 is vrijgesteld van btw. Gelet hierop had appellant erop mogen vertrouwen dat voor de uitleg van de Wtt dezelfde uitleg zou worden gehanteerd als voor de uitleg die de belastinginspecteur bij toepassing van de fiscale wet heeft toegepast, aldus appellant.
oprichtenvan rechtspersonen en niet met de verkoop daarvan. Volgens appellant gaf [naam 2] voorlichting over en incasseerde zij voor de diensten van [naam 3] ; [naam 3] droeg de aandelen van de ltd.`s over aan de desbetreffende cliënten. Bij de overdracht van de aandelen van een ltd. werd een document, te weten een
“koop- en verkoopovereenkomst”, opgemaakt waaruit bleek dat de aandelen vanaf dat moment aan cliënt toebehoorden. Anders dan de titel van dit document doet vermoeden betrof het volgens appellant niet de verkoop van aandelen, maar slechts de oprichting van rechtspersonen. Dat geen sprake was van verkoop van rechtspersonen was appellant ingegeven door de Belastingdienst, welke naheffingsaanslagen omzetbelasting aan [naam 2] heeft opgelegd in verband met het oprichten van rechtspersonen, waar het verkopen van rechtspersonen ingevolge de Wet op de omzetbelasting 1968 is vrijgesteld van btw. Gelet hierop had appellant erop mogen vertrouwen dat voor de uitleg van de Wtt dezelfde uitleg zou worden gehanteerd als voor de uitleg die de belastinginspecteur bij toepassing van de fiscale wet heeft toegepast, aldus appellant.
3.1.2
DNB stelt zich op het standpunt dat de (relevante) werkzaamheden van [naam 2] evident te kwalificeren zijn als het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen met appellant als feitelijk leidinggevende. Daartoe voert DNB aan dat op de website van [naam 2] de ltd.`s vrij op naam voor € 485,- te koop werden aangeboden aan derden. Potentiële klanten namen contact op met [naam 2] als zij een rechtspersoon wilden aanschaffen. Appellant had vanuit de vestiging van [naam 2] toegang tot een geautomatiseerd computersysteem met behulp waarvan [naam 3] formeel de oprichting van de ltd.`s uitvoerde. Bij oprichting van een ltd. door [naam 3] werden de aandelen van de ltd. op haar naam gezet. De aandelen werden bij verkoop van de ltd. vervolgens verkocht aan de klant van [naam 2] middels een
“koop- en verkoopovereenkomst”waarin was opgenomen dat appellant gerechtigd was alle aandelen van de betreffende ltd. te verkopen en te leveren voor de kostprijs. Hiermee is volgens DNB voldaan aan alle bestanddelen van artikel 7:1 BW en aldus sprake van een koop in de zin van dit artikel. DNB benadrukt dat een mogelijke interpretatie van een naheffingsaanslag omzetbelasting door appellant los staat van de toepassing en handhaving van de Wtt door DNB als toezichthouder. Aan de toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1986 door de inspecteur kan appellant geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen ten aanzien van de toepassing van de Wtt door DNB.
“koop- en verkoopovereenkomst”waarin was opgenomen dat appellant gerechtigd was alle aandelen van de betreffende ltd. te verkopen en te leveren voor de kostprijs. Hiermee is volgens DNB voldaan aan alle bestanddelen van artikel 7:1 BW en aldus sprake van een koop in de zin van dit artikel. DNB benadrukt dat een mogelijke interpretatie van een naheffingsaanslag omzetbelasting door appellant los staat van de toepassing en handhaving van de Wtt door DNB als toezichthouder. Aan de toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1986 door de inspecteur kan appellant geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen ten aanzien van de toepassing van de Wtt door DNB.
3.1.3
Het College deelt het oordeel van de rechtbank dat de door [naam 2] verrichte diensten zijn aan te merken als het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt en overweegt daartoe als volgt. Appellant heeft (zoals in de aangevallen uitspraak is uiteengezet) niet bestreden dat potentiële klanten met [naam 2] contact opnamen als zij (alle aandelen in) een rechtspersoon wilden kopen en dat [naam 3] met behulp van een geautomatiseerd computersysteem - waar appellant als bestuurder en aandeelhouder van [naam 2] en/of [naam 3] toegang toe had - de ltd`s oprichtte. Evenmin heeft appellant bestreden dat bij de oprichting van ltd`s de aandelen op naam van [naam 3] werden gezet en dat de aandelen vervolgens door [naam 3] werden overgedragen aan cliënten. Door overdacht van de aandelen middels een
“koop- en verkoopovereenkomst”werden vermogensrechten overgedragen aan cliënten in ruil voor een bepaalde prijs (op internet werden de rechtspersonen voor € 485,- te koop aangeboden). In deze overeenkomst is opgenomen dat appellant optreedt en handelt namens de directeur en als gemachtigde van alle aandeelhouders van de betreffende ltd. en dat hij gerechtigd is alle aandelen van de betreffende ltd. te verkopen en te leveren voor de kostprijs. Gelet op deze feiten in samenhang bezien stelt het College vast dat sprake was van verkoop van rechtspersonen in de zin van de Wtt, waarbij appellant een cruciale faciliterende rol speelde. Dat appellant materieel enkel het oprichten van rechtspersonen voor ogen stelt te hebben gehad, doet aan het voorgaande niet af. De argumentatie van appellant rechtvaardigt geenszins de conclusie dat voornoemde constructie geen overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wtt oplevert. Nu een eventuele visie van de inspecteur over de omzetbelasting niets zegt over de kwalificatie van de verleende diensten door [naam 2] voor de toepassing van de Wtt, is het College van oordeel dat aan de naheffingsaanslagen en uitlatingen van de inspecteur daarover niet het gerechtvaardigde vertrouwen kan worden ontleend dat de door [naam 2] verrichte activiteiten zijn te kwalificeren als het oprichten van rechtspersonen en niet als het verkopen ervan. Daarbij overweegt het College dat DNB als toezichthouder voor het toezicht op trustactiviteiten een eigen verantwoordelijkheid heeft en een eigen controletaak.
“koop- en verkoopovereenkomst”werden vermogensrechten overgedragen aan cliënten in ruil voor een bepaalde prijs (op internet werden de rechtspersonen voor € 485,- te koop aangeboden). In deze overeenkomst is opgenomen dat appellant optreedt en handelt namens de directeur en als gemachtigde van alle aandeelhouders van de betreffende ltd. en dat hij gerechtigd is alle aandelen van de betreffende ltd. te verkopen en te leveren voor de kostprijs. Gelet op deze feiten in samenhang bezien stelt het College vast dat sprake was van verkoop van rechtspersonen in de zin van de Wtt, waarbij appellant een cruciale faciliterende rol speelde. Dat appellant materieel enkel het oprichten van rechtspersonen voor ogen stelt te hebben gehad, doet aan het voorgaande niet af. De argumentatie van appellant rechtvaardigt geenszins de conclusie dat voornoemde constructie geen overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wtt oplevert. Nu een eventuele visie van de inspecteur over de omzetbelasting niets zegt over de kwalificatie van de verleende diensten door [naam 2] voor de toepassing van de Wtt, is het College van oordeel dat aan de naheffingsaanslagen en uitlatingen van de inspecteur daarover niet het gerechtvaardigde vertrouwen kan worden ontleend dat de door [naam 2] verrichte activiteiten zijn te kwalificeren als het oprichten van rechtspersonen en niet als het verkopen ervan. Daarbij overweegt het College dat DNB als toezichthouder voor het toezicht op trustactiviteiten een eigen verantwoordelijkheid heeft en een eigen controletaak.
De eerste grief faalt.
3.2.1
Appellant betoogt in zijn tweede grief dat uit de memorie van toelichting bij de Wtt (Kamerstukken II 2002-2003, 29 041, nr. 3, p. 9) volgt dat de verbodsbepaling van artikel 2 van de Wtt slechts geldt bij verkoop van vennootschappen die aan het economische verkeer hebben deelgenomen en niet bij de facto nieuw opgerichte rechtspersonen, zodat de verkoop van de door [naam 3] geleverde rechtspersonen niet onder de reikwijdte van de Wtt valt. De rechtbank heeft volgens appellant dan ook ten onrechte overwogen dat uit de passage in de memorie van toelichting over
‘het vergunningplichtig stellen van gebruikte rechtspersonen’, slechts dient om te verduidelijken dat de enkele oprichting van rechtspersonen niet onder de reikwijdte van artikel 1, aanhef en onder d, sub 3° van de Wtt valt. Volgens appellant heeft de rechtbank door aldus te overwegen miskend dat volgens de memorie van toelichting daadwerkelijk gebruik van de vennootschap moet zijn gemaakt, nu daarin vennootschappen die geen bedrijfsactiviteiten (meer) hebben en waarin zich in de regel geen of zeer weinig activa bevinden als voorbeeld worden genoemd. Uit de opmerking dat er zich in deze vennootschappen geen of zeer weinig activa meer bevinden, blijkt dat er zich in deze vennootschappen wel activa hebben bevonden. De toevoeging van de minister van Financiën dat het hierbij gaat om gebruikte vennootschappen moet dan ook niet als verduidelijking, maar als aanvullende voorwaarde worden gezien.
‘het vergunningplichtig stellen van gebruikte rechtspersonen’, slechts dient om te verduidelijken dat de enkele oprichting van rechtspersonen niet onder de reikwijdte van artikel 1, aanhef en onder d, sub 3° van de Wtt valt. Volgens appellant heeft de rechtbank door aldus te overwegen miskend dat volgens de memorie van toelichting daadwerkelijk gebruik van de vennootschap moet zijn gemaakt, nu daarin vennootschappen die geen bedrijfsactiviteiten (meer) hebben en waarin zich in de regel geen of zeer weinig activa bevinden als voorbeeld worden genoemd. Uit de opmerking dat er zich in deze vennootschappen geen of zeer weinig activa meer bevinden, blijkt dat er zich in deze vennootschappen wel activa hebben bevonden. De toevoeging van de minister van Financiën dat het hierbij gaat om gebruikte vennootschappen moet dan ook niet als verduidelijking, maar als aanvullende voorwaarde worden gezien.
3.2.2
DNB stelt zich op het standpunt dat er geen enkele (rechts)grond is om aan te nemen dat het gebruikt zijn van een rechtspersoon een additionele voorwaarde zou zijn om het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen onder de Wtt te laten vallen. Het feit dat de wetgever in de door appellant aangehaalde passage uit de memorie van toelichting spreekt over “het vergunningplichtig stellen van gebruikte vennootschappen” is (zoals de rechtbank terecht heeft overwogen) slechts om aan te geven dat de enkele oprichting van vennootschappen niet onder de reikwijdte van de Wtt valt. Voor de kwalificatie als verkoop van naar Nederlands of buitenlands opgerichte rechtspersonen is volgens DNB niet van belang of de verkochte vennootschappen actief zijn geweest in het economisch verkeer.
3.2.3
Het College deelt het oordeel van de rechtbank dat niet relevant is of de opgerichte rechtspersonen wel of geen rechtshandelingen hebben verricht alvorens te worden verkocht. Het College volgt de rechtbank in haar oordeel dat de term
“gebruikte rechtspersonen”in voornoemde memorie van toelichting slechts dient om te verduidelijken dat de enkele oprichting van rechtspersonen niet valt onder de reikwijdte van artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt en dat deze bepaling in de Wtt wel betrekking heeft op de situatie dat de oprichters van de rechtspersoon andere personen zijn dan diegene die uiteindelijk aan het economisch verkeer gaat deelnemen. Het betoog dat de verbodsbepaling van artikel 2 van de Wtt slechts zou gelden bij verkoop van rechtspersonen die aan het economisch verkeer hebben deelgenomen miskent naar het oordeel van het College de strekking van de Wtt, te weten het bevorderen van de integriteit van het financieel stelsel door middel van de regulering van de trustsector (het tegengaan van witwassen van gelden en financiering van terrorisme). Daarbij is van belang dat de afnemer/uiteindelijke belanghebbende (ultimate beneficial owner, UBO) van diensten bekend moet zijn bij de autoriteiten. Indien verkoop van rechtspersonen die (nog) niet aan het economische verkeer hebben deelgenomen buiten de reikwijdte van de Wtt zou vallen, zou dat het risico meebrengen dat de UBO voor de autoriteiten anoniem blijft. De Wtt beoogt dit juist tegen te gaan. De door appellant gegeven uitleg van diensten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt, strookt dan ook niet met het doel en de strekking van de Wtt.
“gebruikte rechtspersonen”in voornoemde memorie van toelichting slechts dient om te verduidelijken dat de enkele oprichting van rechtspersonen niet valt onder de reikwijdte van artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt en dat deze bepaling in de Wtt wel betrekking heeft op de situatie dat de oprichters van de rechtspersoon andere personen zijn dan diegene die uiteindelijk aan het economisch verkeer gaat deelnemen. Het betoog dat de verbodsbepaling van artikel 2 van de Wtt slechts zou gelden bij verkoop van rechtspersonen die aan het economisch verkeer hebben deelgenomen miskent naar het oordeel van het College de strekking van de Wtt, te weten het bevorderen van de integriteit van het financieel stelsel door middel van de regulering van de trustsector (het tegengaan van witwassen van gelden en financiering van terrorisme). Daarbij is van belang dat de afnemer/uiteindelijke belanghebbende (ultimate beneficial owner, UBO) van diensten bekend moet zijn bij de autoriteiten. Indien verkoop van rechtspersonen die (nog) niet aan het economische verkeer hebben deelgenomen buiten de reikwijdte van de Wtt zou vallen, zou dat het risico meebrengen dat de UBO voor de autoriteiten anoniem blijft. De Wtt beoogt dit juist tegen te gaan. De door appellant gegeven uitleg van diensten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, sub 3°, van de Wtt, strookt dan ook niet met het doel en de strekking van de Wtt.
Deze grief faalt eveneens.
3.3.1
Appellant betoogt in zijn derde grief, onder verwijzing naar het Inspire Art-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 30 september 2003 (ECLI:EU:C:2003:512), dat de vergunningplicht als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wtt in strijd is met artikel 49 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU). Volgens appellant is reguleren van de oprichting van rechtspersonen op een in een lidstaat gebruikelijke wijze een verboden beperking in de zin van het Unierecht. De vergunningplicht geldt immers niet voor company formations agents die geen filiaal of andersoortige vertegenwoordiging in Nederland hebben, waardoor [naam 3] ernstig wordt benadeeld ten opzichte van haar concurrenten.
3.3.2
DNB voert, voor zover thans van belang, aan dat appellant zijn stellingen ten aanzien van de vrijeverkeerbepalingen uitsluitend richt op [naam 3] , zodat hieraan voorbij dient te worden gegaan. Voor zover appellant zou betogen dat hij en [naam 2] worden belemmerd in hun dienstverlening stelt DNB zich subsidiair op het standpunt dat het VWEU niet van toepassing is aangezien geen sprake is van een grensoverschrijdend geval, maar van een interne Nederlandse aangelegenheid. Appellant heeft namelijk leiding gegeven aan een in Nederland opgerichte en in Nederland gevestigde B.V. [naam 2] verkocht en of bemiddelde bij de verkoop van rechtspersonen in Nederland en aan Nederlandse klanten. Voorts volgt uit het onderzoek van de DNB dat [naam 3] slechts het verlengstuk was waarvan [naam 2] zich bediende om haar diensten in Nederland aan te bieden.
3.3.3
Voor zover appellant betoogt dat de vergunningplicht in strijd is met het Unierecht, omdat [naam 3] daardoor ernstig wordt benadeeld ten opzichte van haar concurrenten, merkt het College op dat [naam 3] niet is beboet, zodat hieraan voorbij zal worden gegaan. Voor zover [naam 2] zelf een beroep op de artikelen 49 en 56 VWEU heeft gedaan, geldt dat zij haar trustdiensten in Nederland heeft aangeboden aan Nederlandse klanten en niet aan afnemers uit andere lidstaten, zodat sprake is van een zuiver interne situatie. Daarom faalt het beroep op het VWEU.
Deze grief faalt.
3.4
Het betoog van appellant in zijn vierde grief dat DNB door de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wtt niet is geschaad in haar controlemogelijkheden, zodat iedere materiële wederrechtelijkheid bij de bestreden handelwijze van [naam 3] ontbreekt, kan niet slagen reeds omdat appellant geen belangen heeft gesteld die in de gegeven situatie zwaarder moeten wegen dan het belang dat door de overtreden norm wordt beschermd. De door appellant gegeven toelichting houdt in dat in Engeland geen antecedentenonderzoek plaatsvindt bij oprichting van een vennootschap en dat zijn handelwijze in de tenlastegelegde periode materieel op hetzelfde neerkomt als de actuele door DNB gefiatteerde werkwijze, waarbij na technische wijzigingen van het Engelse computersysteem op afstand, vanuit Nederland, de aandelen in de op te richten vennootschap direct op naam van de klant kunnen worden gezet (in plaats van alleen op naam van [naam 3] , waardoor vroeger de latere overdracht aan de klant noodzakelijk was). Daaruit volgt niet dat [naam 2] een hogere of belangrijkere norm moest naleven die het overtreden van artikel 2 van de Wtt kan rechtvaardigen, zodat het door hem ingeroepen rechtsgevolg niet aan deze argumentatie kan worden verbonden.
Deze grief faalt.
3.5
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat [naam 2] artikel 2, eerste lid, van de Wtt heeft overtreden, in elk geval tussen 10 juli 2012 en 7 november 2012. Het College is voorts met DNB van oordeel dat [naam 2] verwijtbaar heeft gehandeld, met name omdat DNB op 19 januari 2010, 29 juni 2012 en 20 september 2012 [naam 2] erop heeft gewezen dat als gevolg van de wijziging van de Wtt het verkopen van rechtspersonen als trustdienst wordt aangemerkt, waarvoor een vergunningplicht geldt. Desondanks heeft [naam 2] haar activiteiten zonder te beschikken over de vereiste vergunning vanaf 1 juli 2012 voortgezet. Het College komt vervolgens toe aan de beoordeling of verweerder appellant terecht als feitelijk leidinggevende van [naam 2] heeft aangemerkt en beboet.
3.5.1
Appellant betoogt in dit kader dat niet voldaan zou zijn aan de minimumvoorwaarden als genoemd in de uitspraak van de Hoge Raad van 16 december 1986, Slavenburg II
(ECLI:NL:HR:1986:AC9607) om hem als feitelijk leidinggevende te beboeten. Daartoe voert appellant aan dat hij pas na inwerkingtreding van de wetswijziging van de Wtt per 1 juli 2012 feitelijk leidinggevende bij [naam 2] is geworden. Appellant heeft als gevolg van veranderingen in het automatiseringsproces van het Britse handelsregister en de aanpassing daarop van de systemen en werkwijze van [naam 3] de handelwijze van [naam 2] en [naam 3] zodanig gewijzigd dat deze ook in de visie van DNB niet in strijd is met de Wtt (namelijk: dat de aandelen in de op te richten vennootschappen direct op naam van de klant worden gezet). Hieruit blijkt volgens appellant, mede gelet op de visie van de inspecteur van de belastingdienst (over de omzetbelasting, zie hiervoor) waarop hij heeft vertrouwd, dat hij niet heeft nagelaten maatregelen te nemen ter voorkoming van eventuele strafbare gedragingen en ook niet bewust een aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat eventueel verboden gedragingen zich zouden voordoen.
(ECLI:NL:HR:1986:AC9607) om hem als feitelijk leidinggevende te beboeten. Daartoe voert appellant aan dat hij pas na inwerkingtreding van de wetswijziging van de Wtt per 1 juli 2012 feitelijk leidinggevende bij [naam 2] is geworden. Appellant heeft als gevolg van veranderingen in het automatiseringsproces van het Britse handelsregister en de aanpassing daarop van de systemen en werkwijze van [naam 3] de handelwijze van [naam 2] en [naam 3] zodanig gewijzigd dat deze ook in de visie van DNB niet in strijd is met de Wtt (namelijk: dat de aandelen in de op te richten vennootschappen direct op naam van de klant worden gezet). Hieruit blijkt volgens appellant, mede gelet op de visie van de inspecteur van de belastingdienst (over de omzetbelasting, zie hiervoor) waarop hij heeft vertrouwd, dat hij niet heeft nagelaten maatregelen te nemen ter voorkoming van eventuele strafbare gedragingen en ook niet bewust een aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat eventueel verboden gedragingen zich zouden voordoen.
3.5.2
Het College stelt vast dat de gemachtigde van appellant in beroep in eerste aanleg uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat appellant niet betwist dat hij feitelijk leidinggevende van [naam 2] was. Voor zover appellant dit in hoger beroep alsnog aan de orde stelt, kan dat niet slagen. DNB heeft in het bestreden besluit uiteengezet dat en waarom appellant in de in geding zijnde periode aangemerkt moet worden als feitelijk leidinggevende van [naam 2] . Appellant heeft geen begin van een onderbouwing aangevoerd voor een andersluidende conclusie. Het verkopen van de door [naam 3] opgerichte rechtspersonen was gedurende de in geding zijnde periode de hoofdactiviteit van [naam 2] , als het al niet de enige activiteit was, met het oog waarop [naam 2] kennelijk ook is opgericht. De kwalificatie als feitelijk leidinggevende is verder gebaseerd op de vaststelling dat appellant in de relevante periode de enige bestuurder en tevens indirect voor 50% aandeelhouder van [naam 2] is geweest en veel relevante werkzaamheden voor (het faciliteren van) de verkoop van rechtspersonen zelf heeft verricht of daaraan leiding heeft gegeven. Appellant betwist deze vaststelling niet, althans niet onderbouwd. Evenmin heeft appellant onderbouwd dat hij enige maatregel zou hebben genomen om de vastgestelde overtreding van de Wtt door [naam 2] in deze periode te voorkomen. Integendeel is de verboden werkwijze pas in het voorjaar van 2013 beëindigd nadat DNB op 15 maart 2013 een boeterapport had uitgebracht en op 4 april 2013 het voornemen tot
boete-oplegging bekend had gemaakt.
boete-oplegging bekend had gemaakt.
Deze grief faalt.
3.6.
Appellant stelt verder dat DNB bij het bepalen van de hoogte van de boete onvoldoende rekening heeft gehouden met de ernst en de duur van de overtreding, alsmede de verwijtbaarheid ervan en zijn draagkracht.
3.6.1
Appellant voert wat de ernst van de overtreding betreft aan dat hij in de situatie waarvoor hij is beboet, het verkopen van rechtspersonen, geen extra baten heeft genoten vergeleken met de nieuwe, niet wederrechtelijke situatie waarbij de vennootschappen direct op naam van de klant worden gesteld. Hij betoogt wat de duur betreft dat de overtreding niet eerder aanvangt dan 1 juli 2012 (toen ook bemiddeling is onderworpen aan de vergunningplicht). Ten aanzien van de draagkracht voert appellant aan dat hij en zijn partner door het faillissement van [naam 2] hun gehele inkomen hebben verloren. Blijkens de aangifte inkomstenbelasting en voorlopige aanslag 2014 had appellant en zijn partner een bruto-inkomen van respectievelijk € 24.473 en € 6.461,- . Appellant beschikte in 2015 over geen ander inkomen dan die uit [naam 4] bruto van € 5.700,-. Voor de vaststelling van de draagkracht is volgens appellant tevens van belang dat hij in het levensonderhoud van zijn partner voorziet, maandelijks € 290,03 aan studieschuld moet aflossen en een hypotheeklast heeft van € 796,50 per maand. Appellant stelt in dit verband verder dat hij tevens een belang heeft in [naam 5] , maar dat deze vennootschap (nagenoeg) geen vermogen heeft.
3.6.2
DNB stelt zich op het standpunt dat appellant niet steekhoudend of sluitend heeft aangetoond dat een boetebedrag van € 15.000,- te hoog zou zijn. Daartoe voert DNB aan dat op grond van appellantes aangifte inkomstenbelasting 2014 niet zijn daadwerkelijke draagkracht kan worden vastgesteld, omdat deze aangifte van appellant zelf is, waar de inspecteur van kan afwijken. Dit geldt evenzeer voor de voorlopige aanslagen inkomstenbelasting over 2011 en 2012. De door appellant overgelegde bankafschriften geven geen overtuigend inzicht in de draagkracht van appellant. Voorts stelt DNB zich op het standpunt dat de duur waarin appellant feitelijk leiding gaf aan [naam 2] correct is vastgesteld en bij het bepalen van de hoogte van het boetebedrag is betrokken.
3.6.3
Het College stelt vast dat DNB bij het bepalen van de hoogte van de boete, overeenkomstig artikel 22, tweede lid, van de Wtt, in samenhang met artikel 16 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs), het basisbedrag van (minimum)
€ 2.000.000,- als vertrekpunt heeft genomen. Bij de bepaling van de hoogte van de bestuurlijke boete houdt DNB op grond van artikel 2, 3 en 4 van het Bbbfs rekening met de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder, alsmede met de financiële draagkracht van de overtreder. DNB is bij het bepalen van de hoogte van de boete voor de duur van de overtreding uitgegaan van de juiste periode. Verder heeft DNB onweersproken het door [naam 2] behaalde voordeel uit de illegale verkoop en de daaruit door appellant als bestuurder en aandeelhouder ontvangen inkomsten eerder te laag dan te hoog berekend.
€ 2.000.000,- als vertrekpunt heeft genomen. Bij de bepaling van de hoogte van de bestuurlijke boete houdt DNB op grond van artikel 2, 3 en 4 van het Bbbfs rekening met de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder, alsmede met de financiële draagkracht van de overtreder. DNB is bij het bepalen van de hoogte van de boete voor de duur van de overtreding uitgegaan van de juiste periode. Verder heeft DNB onweersproken het door [naam 2] behaalde voordeel uit de illegale verkoop en de daaruit door appellant als bestuurder en aandeelhouder ontvangen inkomsten eerder te laag dan te hoog berekend.
3.6.4
Het College ziet in de door appellant ingebrachte aangifte inkomstenbelasting 2014 en de voorlopige aanslagen over 2011 en 2012, gelet op de aard van deze stukken, geen grond voor matiging van de boete in verband met de draagkracht van appellant. De belastingaangifte en voorlopige aanslagen zijn immers gebaseerd op gegevens van appellant zelf, zodat reeds daarom geen doorslaggevende waarde kan worden toegekend aan deze stukken. Appellant heeft geen sluitende en verifieerbare analyse van zijn inkomsten en vermogen aangereikt en hij heeft geen aanslagen inkomstenbelasting van de Belastingdienst overgelegd teneinde zijn financiële situatie te kunnen beoordelen. De stelling dat de partner van appellant niet over inkomsten zou beschikken heeft appellant niet onderbouwd, zodat het College daaraan voorbij gaat. Appellant heeft gelet op het voorgaande niet aannemelijk gemaakt dat zijn financieel positie dusdanig is dat hij de boete ad € 15.000,- niet kan dragen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat uit de zich in het rechtbankdossier bevindende voorlopige aanslag inkomstenbelastingen van 18 mei 2013 blijkt dat het belastbaar inkomen van appellant in 2012 € 63.436,- bedroeg. DNB heeft aangegeven dat het treffen van een betalingsregeling tot de mogelijkheden behoort.
4. De conclusie is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. L.S. Frakes en mr. P.M van der Zanden, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 november 2016.
w.g. J.L. Verbeek w.g. A. El Markai