ECLI:NL:CBB:2015:360 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Hoger beroep ongegrond wegens ontbreken feitelijk beleids...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/179

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 27 oktober 2015 op het hoger beroep van:

1.
[naam 1], te [plaats 1] ,

2.
[naam 2], te [plaats 2] , en

3.
[naam 3], te [plaats 2] , appellanten

(gemachtigde: mr. C.L. Berkel),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 14 februari 2014, gegeven op een klacht, op 19 augustus 2013 door appellanten ingediend tegen
[naam 4](betrokkene)

(gemachtigde van betrokkene: mr. H. Krans).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 14 februari 2014, met nummer 13/1880 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2014:19).

Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2015. Appellanten sub 2 en 3 zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Betrokkene was van 6 september 1985 tot en met 31 december 2013 ingeschreven in het accountantsregister als accountants-administratieconsulent (AA) en als openbaar accountant werkzaam te [plaats 2] . Betrokkene heeft sedert 1978, aanvankelijk via [naam 5] en laatstelijk via [naam 6] B.V., als externe boekhouder/accountant/adviseur diensten verricht ten behoeve van het [naam 7] te [plaats 2] en daartoe behorende vennootschappen, waaronder ook de persoonlijke holdingvennootschappen van appellanten ( [naam 8] ). Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 12 april 2012 zijn de voor de handel belangrijkste vennootschappen van de [naam 8] failliet verklaard en bij vonnis van 3 juni 2012 de overige tot de [naam 8] behorende vennootschappen.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, omvat tien klachtonderdelen en houdt in dat betrokkene heeft gehandeld in strijd met de belangrijkste onderdelen van de voor iedere accountants-administratieconsulent geldende Verordening Gedragscode (AA’s) (hierna: VGC) en wel in het bijzonder met de fundamentele beginselen van integriteit, objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid en professioneel gedrag als bedoeld in artikel A-100.4 onder a., b., c., en e. van de VGC. Ter zake van de formulering van de klacht door de accountantskamer, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verder verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht op alle onderdelen ongegrond verklaard.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
Appellanten zijn met een grief opgekomen tegen het oordeel van de accountantskamer dat zij er niet in zijn geslaagd aannemelijk te maken dat betrokkene als feitelijk beleidsbepaler is opgetreden en dat hij zonder dat hij daartoe opdracht had beheerstaken verrichtte. Volgens appellanten is betrokkene wel degelijk als feitelijk beleidsbepaler opgetreden. Dit is de kern van de klacht en ter onderbouwing hiervan hebben appellanten in het hogerberoepschrift dertien gedragingen van betrokkene als voorbeelden genoemd. Deze verwijten houden – in de volgorde van het hogerberoepschrift en zakelijk weergeven – het volgende in:

betrokkene heeft na het faillissement van drie tot de [naam 8] behorende vennootschappen tweemaal een teruggaaf van de Belastingdienst aangewend om zijn eigen facturen te betalen;

een aantal administratief technische boekingen en verwerkingen van posten is onduidelijk, waaronder een aantal door betrokkene uitgevoerde pintransacties van in totaal € 40.000,- en een terugbetaling van een lening aan het kantoor van betrokkene;

betrokkene maakte deel uit van drie opgerichte Stichtingen Administratiekantoor (STAK’s) van waaruit de besluitvorming van [naam 9] B.V. werd beheerst;

betrokkene verzorgde de volledige administratieve verwerking van het resultaat van de [naam 8] , waaronder de financiering door de bank. Betrokkene had bovendien de verantwoording van de administratieve verwerking in handen, aangezien hij zelf de samenstellingsverklaring van de jaarrekeningen afgaf op basis van de door hem gevoerde administratie. Die administratie was voor appellanten niet toegankelijk en zij mochten die niet inzien;

alle betrokken vennootschappen met uitzondering van [naam 10] B.V. waren gevestigd op het kantooradres van betrokkene;

betrokkene diende geen specificatie van zijn werkzaamheden in en boekte niet alleen de eigen werkzaamheden maar ook de inzet van medewerkers van zijn kantoor tegen een ‘nader te bepalen uurtarief’ in zonder enige vorm van objectieve controle op de juistheid van de boekingen;

betrokkene heeft appellanten onvoldoende in bescherming genomen tegen hun blinde vertrouwen in hem dat voortkwam uit hun eigen onmacht om de structuren te doorzien. Betrokkene heeft zich onvoldoende om de belangen van appellanten bekommerd;

betrokkene vertegenwoordigde appellanten in 2010 tijdens de overnamebesprekingen met de firma [naam 11] uit Helmond, maar werkte vervolgens niet mee aan de afgifte van de gevraagde informatie waardoor uiteindelijk de interesse van [naam 11] wegviel;

betrokkene heeft appellanten aangezet tot het aangaan van een lening van € 450.000,- bij de Rabobank waarvoor appellanten een persoonlijke borgstelling moesten afgeven, terwijl appellanten niet eerder zo’n borgstelling ten behoeve van krediet hadden afgegeven. Vervolgens is het krediet niet als handelsgeld aangewend, maar direct overgeboekt naar de rekening van [naam 12] B.V. zogezegd ter aflossing van rente en aflossingsverplichtingen;

betrokkene heeft een ad-interim bestuurder aangesteld over de periode 2010 – 2012. Betrokkene heeft de desbetreffende bestuurder, [naam 13] , een bekende van betrokkene, geïntroduceerd bij appellanten met de geruststellende mededeling dat de komst van [naam 13] was opgelegd door de bank en dat appellanten voor zijn intrede geen keuze hadden. De kosten van [naam 13] zijn net zomin gespecificeerd als de kosten van betrokkene: er is geen uurtarief afgesproken en betrokkene regelde met [naam 13] de arbeidsvoorwaarden. De reorganisatiekosten van € 300.000,- hebben niet geresulteerd in besparende herstructurerende maatregelen;

betrokkene heeft in de conceptjaarrekening 2010 in de toelichting op de balans ten onrechte opgenomen dat de consolidatie fiscaal en juridisch onjuist is en heeft in de laatste fase voorafgaand aan het faillissement appellanten onvoldoende geïnformeerd over de belangen van appellanten als aandeelhouders binnen de [naam 8] ;

betrokkene heeft appellanten opdrachten laten tekenen waarvan de inhoud nader zou moeten worden ingevuld of nog nader zou worden bepaald en had zodoende als ‘centrale figuur’ alle administratieve touwtjes in handen; en

betrokkene heeft niet getracht de [naam 8] minder afhankelijk van hem te maken.

4. Het College stelt voorop – onder verwijzing naar onder andere zijn uitspraak van 2 oktober 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BY0165) – dat een aanvulling of uitbreiding van de klacht niet mogelijk is in het kader van hoger beroep tegen een uitspraak van de accountantskamer. Het College merkt de verwijten die niet eerder dan in dit hoger beroep door appellanten aan de klacht ten grondslag zijn gelegd aan als nieuwe klachten. In het bijzonder betreft het de hiervoor in overweging 3 vermelde punten 1, 2, 12 en 13. Deze nieuwe klachten zal het College buiten beschouwing laten bij de beoordeling van dit hoger beroep.

5.1

Betrokkene heeft zich met betrekking tot een aantal van de hiervoor in overweging 3 vermelde verwijten in hoger beroep – wederom – erop beroepen dat de klacht in zoverre niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, gelet op de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra). Dienaangaande overweegt het College als volgt.

5.2

Artikel 22, eerste lid, van de Wtra, luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, dat een ieder bij een vermoeden van handelen of nalaten als bedoeld in artikel 33, eerste lid, van de Wet op de Registeraccountants (Wet RA) door een registeraccountant, binnen drie jaar na de constatering van het handelen of nalaten door middel van een klaagschrift een klacht kan indienen bij de accountantskamer. Zoals is overwogen in de uitspraak van het College van 13 maart 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV8600), biedt de parlementaire geschiedenis bij artikel 22 van Pro de Wtra geen aanknopingspunt voor het oordeel dat voor het doen aanvangen van de termijn van drie jaar, bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtra, (enig) besef van het tuchtrechtelijk verwijtbare karakter van het handelen of nalaten van de accountant vereist is. Dit laat onverlet, zoals het College heeft overwogen in de uitspraak van 18 oktober 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BY0958), dat bedoelde termijn eerst aanvangt wanneer de klager objectief gezien, gelet op de voor hem beschikbare informatie, op de hoogte is van het feitelijk handelen of nalaten van de betrokken accountant dat de grond vormt voor het indienen van zijn klacht. In dat licht moet de term “constatering” als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtra worden begrepen. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 23 augustus 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:135), kan in veel gevallen reeds van een constatering van handelen of nalaten in de zin van artikel 33 van Pro de Wet RA gesproken worden, voordat de klager beschikt over alle informatie die noodzakelijk is om een klacht aan de tuchtrechter te kunnen voorleggen. Voor de aanvang van de driejaarstermijn is dan beslissend of sprake is van een constatering van zodanige feiten, dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22 van Pro de Wtra gebaseerd kan worden. In zijn uitspraak van 8 december 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:436) heeft het College hieraan toegevoegd dat uit genoemde bepaling volgt dat een klacht in vorenbedoelde zin een klacht is die, gelet op haar formulering, het ontstane vermoeden van het tuchtrechtelijk verwijtbare handelen of nalaten al dan niet nader concretiseert. Ook indien een klacht eerst nader kan worden geconcretiseerd of worden onderbouwd naar aanleiding van of met feiten en omstandigheden opgekomen na het ontstaan van het vermoeden, neemt dat niet weg dat de potentiële klager op grond van artikel 22, eerste lid, van de Wtra niet meer dan drie jaar de tijd heeft om de klacht na de constatering van het feitelijk handelen of nalaten dat aan de basis lag van het vermoeden aanhangig te maken. Hiervan moet worden onderscheiden het geval waarin na de constatering van het feitelijk handelen en het daarop gebaseerde ontstane vermoeden bij nader onderzoek sprake is van een constatering van andere feiten waarop een nieuw zelfstandig ander vermoeden in de zin van artikel 22 van Pro de Wtra gebaseerd kan worden. Dan vangt de driejaarstermijn voor een klacht die een (nadere) concretisering van dat andere vermoeden behelst aan op een later moment, namelijk het moment waarop de feiten die ten grondslag liggen aan dat vermoeden zijn geconstateerd.

5.3

Het klaagschrift van appellanten is op 19 augustus 2013 bij de accountantskamer binnengekomen. Dit betekent dat moet worden nagegaan of reeds vóór 19 augustus 2010 sprake was van een constatering van zodanige feiten, dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22 van Pro de Wtra gebaseerd kon worden en of de klacht is aan te merken als een (nadere) concretisering van dat ontstane vermoeden.

5.4

Ten aanzien van punt 3 zoals hiervoor in overweging 3 is weergegeven, merkt het College op dat betrokkene onbetwist heeft gesteld dat de STAK’s en de besturen daarvan zijn opgericht in respectievelijk 2004, 2006 en maart 2010 en dat appellanten van die oprichting destijds ook kennis hebben genomen. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat appellanten destijds reeds zodanige feiten hadden geconstateerd dat daarop redelijkerwijs een vermoeden kon worden gebaseerd dat betrokkene ter zake tuchtrechtelijk verwijtbaar had gehandeld.

5.5

Ook de feiten en omstandigheden die aan punt 5 ten grondslag liggen, hebben appellanten meer dan drie jaren voor het indienen van de onderhavige klacht kunnen constateren. Blijkens de data die worden genoemd in het handelsregister, is het kantooradres van betrokkene immers ruim vóór 19 augustus 2010 als vestigingsadres van de betreffende vennootschappen in het handelsregister opgenomen.

5.6

Ten aanzien van punt 9 heeft betrokkene onbetwist gesteld dat appellanten de in dat verwijt bedoelde lening en borgstellingen in het voorjaar van 2010 zijn aangegaan. Ook die feiten en omstandigheden hebben appellanten reeds drie jaren voor het indienen van de onderhavige klacht kunnen constateren.

5.7

Nu de (het) hiervoor onder 5.4 tot en met 5.6 besproken (deel van de) verwijten (klachtonderdelen) buiten de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtra zijn ingediend, kan de grief in zoverre niet leiden tot een gegrondverklaring van dit hoger beroep.

6.1

Ten aanzien van de zeven – resterende – verwijten (de punten 4, en 6 tot en met 11 als hiervoor onder 3 weergegeven) heeft betrokkene inhoudelijk verweer gevoerd. In de kern komt dat verweer erop neer dat appellanten eraan voorbij blijven zien dat de kern van hun onderneming niet gelegen was in administratieve vastlegging of in het al dan niet op de juiste wijze inboeken van facturen, maar in handel, en wel in het bijzonder in de inkoop en verkoop van oud ijzer. Volgens betrokkene was zijn belangrijkste taak om de [naam 8] te adviseren over het zo adequaat mogelijk voldoen aan (fiscale) regelgeving en een deugdelijke administratieve vastlegging opdat (bijvoorbeeld) de bank voldoende vertrouwen zou houden in de onderneming.

Ten aanzien van punt 4 heeft betrokkene betwist dat hij financiering heeft verzorgd. Hij heeft slechts namens appellanten de bank op verzoek voorzien van informatie ten behoeve van de beoordeling van de financieringsaanvraag. Het onderhandelen gebeurde door appellanten zelf en ook de handtekeningen bij de financieringen zijn door appellanten gezet, als bevoegd bestuurders. Ook betwist betrokkene dat de administratie achter slot en grendel van betrokkene zou hebben gelegen. Facturen kwamen binnen op het bedrijf, dan wel bij de postbus van het bedrijf. Die facturen werden ingeboekt en bewaard op het bedrijf. Dit gold ook voor (overige) handelscorrespondentie, voor de kasadministratie en voor de (grote aantallen) commercieel zeer belangrijke weegbonnen. De fysieke administratie bevond zich dus, al dan niet gearchiveerd, op het bedrijf.

Punt 6 heeft betrokkene weersproken door erop te wijzen dat de facturen altijd voor appellanten inzichtelijk zijn ingeboekt op het bedrijf. In voorkomend geval hebben appellanten ook over de facturen vragen gesteld, bijvoorbeeld over het uurtarief van een medewerker.

Tegen punt 7 heeft betrokkene ingebracht dat appellanten geen feiten en omstandigheden stellen die onderbouwen dat betrokkene zonder reden een ingewikkelde vennootschapsstructuur heeft opgezet dan wel dat de weergegeven structuur objectief ondeugdelijk is.

Betrokkene heeft er in reactie op punt 8 op gewezen dat hij slechts bij een aantal gesprekken met de firma [naam 11] aanwezig is geweest, laatstelijk in het voorjaar van 2012. Volgens betrokkene stelde [naam 11] toen duidelijk geen interesse te hebben in overname van de onroerende goederen en slechts een zeer geringe interesse te hebben in het hele bedrijf. Opdracht tot het verschaffen van informatie aan [naam 11] heeft betrokkene nimmer ontvangen van appellanten en een informatieverzoek direct afkomstig van [naam 11] evenmin. Voor de duidelijkheid voegt betrokkene daar aan toe dat de werkwijze tussen appellanten en betrokkene dusdanig was dat in dergelijke gevallen een opdracht werd verstrekt.

Voorts heeft betrokkene met betrekking tot (het resterende deel van) punt 9 gesteld dat de besteding van krediet nooit onder de verantwoordelijkheid van betrokkene plaatshad, dus ook niet bij de genoemde € 450.000,-. [naam 13] , de commercieel directeur, heeft samen met appellanten de beslissing over de besteding van dat krediet genomen.

Bij punt 10 tekent betrokkene aan dat het verwijt tegen beter weten in wordt gemaakt, nu in de bestreden uitspraak onder 2.10 met zoveel woorden staat dat [naam 13] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had die namens de [naam 8] is ondertekend door appellant sub 3. Betrokkene heeft die arbeidsovereenkomst bij de accountantskamer in het geding gebracht. Ook wijst betrokkene erop dat [naam 13] vóór zijn aanstelling al met regelmaat bij appellanten kwam.

Punt 11 heeft betrokkene weersproken door erop te wijzen dat de consolidatie geen juridische of fiscale grondslag had, maar louter plaatsvond op verzoek van de bank. Gelet op het zware weer waarin de [naam 8] verkeerde wenste de bank maximaal inzicht in de geldstromen. Een dergelijke wens is volstrekt normaal. Verder wijst betrokkene bij wege van voorbeeld op de notulen van 11 januari 2010 van de vergadering waarbij onder andere appellanten en de Rabobank aanwezig waren. De omstandigheden waarin de [naam 8] zich toen bevond worden daarin door de Rabobank helder besproken. Ook wijst betrokkene op een brief van de Rabobank van 10 januari 2011 die geen twijfel laat over de situatie waarin de [naam 8] verkeerde. In bedoelde brief zegt de Rabobank het krediet op onder concrete vermelding van feiten en omstandigheden waardoor het vertrouwen van de bank in appellanten was geschaad.

6.2

Het College is met de accountantskamer van oordeel dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat betrokkene feitelijk beleidsbepaler was en/of zelfstandig beheerstaken verrichtte zonder daartoe strekkende opdracht. Het College neemt daarbij in aanmerking dat appellanten geen concrete feiten of omstandigheden hebben gesteld waaruit blijkt dat betrokkene in zijn werkzaamheden de grenzen van zijn weliswaar omvangrijke taakomschrijving zoals neergelegd in de opdrachtbevestigingen, heeft overschreden. Bovendien maakt het College uit de stukken die door beide partijen te zijner kennis zijn gebracht op dat veel van de (ingrijpende) beleidsbeslissingen die de bestuurders van de [naam 8] (waaronder appellanten zelf) hebben moeten nemen, zijn ingegeven dan wel opgedragen door de bank, als grootste kredietverschaffer van de onderneming, onder dreiging van opzegging van het krediet. Het College vermag niet in te zien dat betrokkene op die beslissingen enige directe invloed heeft kunnen uitoefenen. In die context en in het licht van het door betrokkene gevoerde gemotiveerde verweer zoals hiervoor onder 6.1 tot en met 6.8 weergegeven, is naar het oordeel van het College niet aannemelijk geworden dat betrokkene op enige wijze tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

7. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

8. De onderstaande beslissing op het hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. R.C. Stam en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015.

w.g. M.M. Smorenburg w.g. J.J. de Jong