ECLI:NL:CBB:2015:256

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 13/927

8101

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juli 2015 op de hoger beroepen van:

1.
[naam 1] B.V.te [plaats 1] , appellante, en
2.
[naam 2], te [plaats 1] , appellant

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 oktober 2013, kenmerk ROT 12/5084 en ROT 12/5085, in de gedingen tussen

appellanten

en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (AFM)

(gemachtigde: mr. N. Boonstra).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 oktober 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:7979).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2015. Appellante sub 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door appellant sub 2, die ter zitting is verschenen, bijgestaan door [naam 3] . AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en J. de Wolf.

Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde AFM in de gelegenheid te stellen de huidige financiële draagkracht van appellanten te beoordelen. Appellanten zijn verzocht het daartoe bestemde formulier in te vullen en dit vergezeld van de nodige bewijsstukken toe te zenden aan AFM.

Bij brief van 2 april 2015, met bijlagen, heeft AFM het College van haar bevindingen in kennis gesteld. Bij brief van 7 april 2015 hebben appellanten een reactie gegeven op de brief van AFM van 2 april 2015.

Nadat partijen daarvoor toestemming hebben gegeven heeft het College bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en is het onderzoek gesloten.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellante sub 1 voerde ten tijde van belang statutair de naam [naam 5] B.V.
( [naam 5] ). Appellant sub 2 is sinds 22 december 2006 enig bestuurder van [naam 5] . Aan [naam 5] is per 26 oktober 2007 een vergunning afgegeven voor onder meer het bemiddelen in consumptief krediet. Sinds die periode heeft [naam 5] bemiddeld in kredieten in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), waarbij [naam 5] leads heeft afgenomen via verschillende leadgeneratoren. Naast een vestiging in [plaats 1] had [naam 5] in de periode van 8 september 2009 tot en met 7 december 2010 een vestiging in [plaats 2] . Per 1 januari 2011 heeft [naam 5] de kredietportefeuille verkocht aan De Financiële Makelaar (DFM).

1.3

In april 2010 is de AFM een onderzoek gestart, aanvankelijk in het kader van het toezicht op de naleving van de bepalingen van de Wft, vanaf mei 2010 in het kader van het toezicht op de naleving van de bepalingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) en de Colportagewet. Daartoe heeft AFM informatie opgevraagd bij appellant sub 2 en [naam 5] . Tevens hebben twee toezichthouders van AFM op 27 oktober 2010 een bezoek gebracht aan het kantoor van [naam 5] te [plaats 1] en is appellant sub 2 gehoord. Op grond van de resultaten van het onderzoek heeft AFM geconstateerd dat [naam 5] artikel 6 van de Colportagewet heeft overtreden. Bij afzonderlijke brieven van 14 maart 2012 heeft AFM beide appellanten ervan in kennis gesteld dat zij voornemens is ieder een boete op te leggen.

1.4

Bij besluit van 12 juni 2012 (primair besluit 1) heeft AFM appellante sub 1 een boete opgelegd van € 30.000,- wegens overtreding van artikel 6 van de Colportagewet.
Het besluit is gebaseerd op de constatering dat [naam 5] in de periode van
30 september 2009 tot en met 3 december 2010 door het afleggen van persoonlijke bezoeken getracht heeft consumenten ertoe te bewegen een kredietovereenkomst af te sluiten, waarbij het initiatief tot de persoonlijke bezoeken overwegend bij [naam 5] lag en niet bij de consumenten. Tevens heeft AFM besloten tot publicatie van de boete.

1.5

Bij besluit van eveneens 12 juni 2012 (primair besluit 2) heeft AFM appellant sub 2 een boete opgelegd van € 30.000,- . Het besluit is gebaseerd op de grondslag dat appellant sub 2 als bestuurder van [naam 5] feitelijk leiding heeft gegeven aan de door [naam 5] in de periode van 30 september 2009 tot en met 3 december 2010 gepleegde overtreding van artikel 6 van de Colportagewet. Tevens heeft AFM besloten tot publicatie van de boete.

1.6

Bij besluit van 15 oktober 2012 (bestreden besluit 1) heeft AFM, voor zover voor het hoger beroep van belang, het bezwaar van appellante sub 1 tegen primair besluit 1 ongegrond verklaard.

1.7

Bij besluit van eveneens 15 oktober 2012 (bestreden besluit 2) heeft AFM, voor zover voor het hoger beroep van belang, het bezwaar van appellant sub 2 tegen primair besluit 2 ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft de beroepen van appellanten tegen de bestreden besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Het College stelt allereerst vast dat uit het hogerberoepschrift genoegzaam blijkt dat het hoger beroep zowel namens appellante sub 1 als namens appellant sub 2 is ingediend, zodat beide partijen ontvankelijk zijn in hun hoger beroep.

3.2

Appellanten hebben de aangevallen uitspraak op de hierna te bespreken gronden bestreden.

3.3

AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Feitelijk leidinggeven

3.4

Appellant sub 2 betwist dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen. Hij stelt zich op het standpunt dat hij slechts de feitelijke leiding had over de vestiging in [plaats 1] terwijl alle overtredingen hebben plaatsgevonden vanuit het kantoor [plaats 2] . In dat verband heeft hij opgemerkt dat AFM de feitelijk leidinggevende van het kantoor [plaats 2] , [naam 6] ( [naam 6] ), ook een hoge boete heeft opgelegd.

3.4.1

Ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in verbinding met artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) kan AFM een boete opleggen aan zowel de rechtspersoon die de overtreding heeft begaan als aan de natuurlijke persoon die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

3.4.2

Anders dan appellant sub 2 meent gaat het er bij feitelijk leidinggeven, als bedoeld in artikel 51, tweede lid, van het WvSr, niet om vanuit welk kantoor de verboden gedragingen hebben plaatsgevonden of wie daar werkzaam was, maar of appellant sub 2 maatregelen had kunnen nemen ter voorkoming van die verboden gedragingen maar dat niet heeft gedaan, terwijl hij daartoe wel bevoegd was binnen de organisatie van appellante sub 1 en of hij, in dit geval door de gang van zaken in het kantoor in [plaats 2] aan [naam 6] over te laten, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedragingen zich voordeden.

3.4.3

Appellant sub 2 was ten tijde van de overtreding enig bestuurder van [naam 5] en had als zodanig zeggenschap over de werkzaamheden van de medewerkers in [plaats 1] en [plaats 2] . Hij heeft tijdens het bezoek op 27 oktober 2010 tegenover de toezichthouders van AFM verklaard dat hij de volledige beleidsbepaler en feitelijk leidinggevende was. Voorts heeft hij in een brief van 23 maart 2011, waarin hij zijn taken en bevoegdheden heeft beschreven, verklaard dat [naam 6] alleen aan hem verantwoording aflegde en dat hij als enige tekenbevoegd was namens [naam 5] . Appellant sub 2 verkeerde daarom als beleidsbepaler en leidinggevende in de positie om te kunnen ingrijpen bij de verboden gedragingen, die bovendien, anders dan hij heeft gesteld, zowel vanuit het kantoor in [plaats 1] als vanuit het kantoor in [plaats 2] hebben plaatsgevonden. Appellant sub 2 is dan ook terecht aangemerkt als degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 6 van de Colportagewet door [naam 5] . De omstandigheden dat [naam 6] de dagelijkse leiding had over het kantoor [plaats 2] en dat zij als medepleger ook is beboet door AFM maken dat niet anders. AFM was dan ook bevoegd appellant sub 2 een boete op te leggen. De beroepsgrond faalt.

Hoogte van de boetes

3.5

AFM heeft de hoogte van de opgelegde boetes, in overeenstemming met de artikelen 2:15 en 3:4 van de Whc en artikel 23 van het WvSr, vastgesteld op € 74.000,-- en het boetebedrag vervolgens gematigd tot een bedrag van € 30.000,-. Daarbij heeft AFM rekening gehouden met de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de draagkracht van appellanten. Appellanten hebben aangevoerd dat AFM het aantal financieringscontracten dat in de periode juli 2010 tot en met medio november 2010 is gesloten niet juist heeft vastgesteld. Voor zover zij daarmee betogen dat hierin redenen zijn gelegen om de boete te matigen, overweegt het College het volgende. AFM heeft zich bij het vaststellen van het aantal gesloten financieringscontracten in de periode van juli 2010 tot en met medio november 2010 gebaseerd op de door DFM verstrekte gegevens, welke gegevens DFM van [naam 5] heeft ontvangen. Het betreffen contracten die alle zijn gesloten voor de overdracht van de kredietportefeuille aan DFM. Appellant sub 2 heeft tijdens het bezoek op 27 oktober 2010 verklaard dat op dat moment twee werknemers in [plaats 1] werkzaam waren voor het maken van afspraken en dat daarnaast twee werknemers in dienst waren die vanuit huis of het kantoor in [plaats 2] werkten. Gelet hierop heeft het College, evenals de rechtbank, geen aanknopingspunten om ervan uit te gaan dat AFM het aantal gesloten financieringscontracten niet juist heeft vastgesteld. Appellanten hebben het door AFM geleverde bewijs niet weten te ontzenuwen. De beroepsgrond slaagt niet.

De draagkracht van appellante sub 1

3.6.1

De draagkracht van appellante sub 1 heeft AFM gebaseerd op de door haar ingevulde ‘vragenlijst vennootschappen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht’ (draagkrachtformulier) en de overgelegde financiële jaarstukken van 2008, 2009 en 2010, alsmede op de in bezwaar overgelegde conceptjaarrekening over 2011. Uit deze conceptjaarrekening volgt dat [naam 5] in 2011 een nettowinst heeft behaald van
€ 200.431,- en dat het eigen vermogen per 31 december 2011 € 97.297,- bedroeg.

3.6.2

Op grond van deze gegevens kon volgens AFM niet worden geoordeeld dat appellante sub 1 niet in staat was de boete te dragen. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is AFM verzocht de draagkracht opnieuw te berekenen. Appellante sub 1 heeft daartoe opnieuw het draagkrachtformulier ingevuld en stukken overgelegd, waaronder de jaarrekeningen over 2012 en 2013. Tevens heeft zij een toelichting gegeven op wat er is gebeurd met het bedrag van € 290.416,30,- dat [naam 5] heeft ontvangen voor de overdracht van de kredietportefeuille aan DFM per 1 januari 2011. Uit de door appellante sub 1 overgelegde bankafschriften is gebleken dat dit bedrag op 24 januari 2011 namens DFM is overgeboekt op een bankrekening van [naam 5] . Dezelfde dag is een bedrag van € 285.000,- overgeboekt naar de privérekening van appellant sub 2. Volgens de door haar gegeven toelichting heeft appellante sub 1 dit bedrag overgemaakt aan appellant sub 2 om te voorkomen dat, als gevolg van een dreigende beslaglegging, het bedrijf niet meer zou kunnen functioneren. Appellant sub 2 stelt dat hij het bedrag vanaf de privérekening weer heeft teruggeboekt naar de bedrijfsrekening om te kunnen voldoen aan de zakelijke verplichtingen, zoals het betalen van loon, huur, premies en belastingen.

3.6.3

AFM heeft bij brief van 2 april 2015 te kennen gegeven dat zij in de overgelegde stukken en de gegeven toelichting geen aanleiding ziet de hoogte van de aan appellante sub 1 opgelegde boete te matigen.

3.7

Naar het oordeel van het College kon appellante sub 1, gelet op het positieve eigen vermogen waarover zij volgens haar eigen cijfers per 31 december 2011 beschikte, op het moment dat de boete werd opgelegd in staat worden geacht om de door AFM vastgestelde boete te voldoen. Appellante sub 1 heeft met de stukken die zij in hoger beroep heeft overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat haar positie thans zodanig is dat zij niet in staat zou zijn de boete te voldoen. Daarbij heeft het College in aanmerking genomen dat de boete is opgelegd bij besluit van 12 juni 2012 en dat appellante sub 1 met de betaling daarvan rekening heeft kunnen en moeten houden, bijvoorbeeld door een bedrag daarvoor te reserveren. Uit de jaarcijfers over 2012 en 2013 volgt dat zij ook ten tijde van bestreden besluit 1 nog over voldoende eigen vermogen beschikte, ondanks het feit dat zij in die jaren geen winst maar verlies had gemaakt. Voorts heeft appellante sub 1 haar stelling dat zij het bedrag dat zij voor de overdracht van de kredietportefeuille heeft ontvangen via de privé-rekening van appellant sub 2 heeft aangewend om zakelijke verplichtingen te voldoen niet met stukken onderbouwd, zodat zij, anders dan door haar gesteld, niet inzichtelijk heeft gemaakt wat er met dit bedrag is gebeurd en AFM bij het vaststellen van de draagkracht daarmee geen rekening hoefde te houden. Er is daarmee onvoldoende grond om te oordelen dat appellante sub 1 thans onvoldoende draagkracht heeft om de opgelegde boete te kunnen betalen. Gelet hierop ziet het College geen reden om de boete te matigen tot een lager bedrag dan AFM heeft gedaan.

De draagkracht van appellant sub 2

3.8.1

AFM is voor het vaststellen van de draagkracht van appellant sub 2 uitgegaan van het totale belastbare inkomen uit werk en woning. AFM heeft de draagkracht van appellant sub 2 vastgesteld aan de hand van het door appellant sub 2 ingevulde draagkrachtformulier en de overgelegde aangiftes en aanslagen inkomstenbelasting over 2009 en 2010, almede de in bezwaar overgelegde aangiftes van appellant en zijn echtgenote over 2011. Uit de belastingaangifte van 2010 blijkt dat appellant sub 2 beschikte over een belastbaar inkomen van € 40.529 en in 2011 over een belastbaar inkomen van € 41.001,- en dat hij voor 75% (85% in 2011) eigenaar was van een woning. Ook is gebleken dat hij in 2010 over een aandelenportefeuille beschikte met een waarde van, volgens eigen opgave, € 193.835,- . De waarde van de aandelenportefeuille is in 2011 gelijk gebleven.

3.8.2

Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is AFM verzocht de draagkracht opnieuw te berekenen. Appellant sub 2 heeft daartoe opnieuw het draagkrachtformulier ingevuld en stukken overgelegd, waaronder de belastingaangiftes over de jaren 2011 tot en met 2013, overzichten van zijn beleggingsrekening bij ABN Amro Bank N.V. over de jaren 2013 tot en met 2015, alsmede de akte van invoeren huwelijkse voorwaarden van 21 februari 2007 en de akte van levering van de woning op het adres [adres] te [plaats 1] aan [naam 4] van 23 maart 2007.

3.8.3

AFM heeft bij brief van 2 april 2015 te kennen gegeven dat zij in de overgelegde stukken geen aanleiding ziet de hoogte van de aan appellant sub 2 opgelegde boete te matigen.

3.9

Het College is van oordeel dat appellant sub 2 op het moment van het opleggen van de boete op 12 juni 2012 over voldoende draagkracht beschikte om de boete te voldoen. Appellant sub 2 heeft met de stukken die hij in hoger beroep heeft overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat zijn positie thans zodanig is dat hij niet in staat zou zijn (al dan niet in termijnen, op grond van een afbetalingsregeling) de boete te voldoen. Daarbij heeft het

College in aanmerking genomen dat de boete is opgelegd bij besluit van 12 juni 2012 en dat appellant sub 2 met de betaling daarvan rekening heeft kunnen en moeten houden,

bijvoorbeeld door een bedrag daarvoor te reserveren. Uit de door appellant sub 2 overgelegde belastingaangiften over 2012 en 2013 blijkt voorts dat hij ten tijde van bestreden besluit 2 niet volstrekt onvermogend was. Appellant sub 2 heeft weliswaar met het overleggen van de akte invoeren huwelijkse voorwaarden van 21 februari 2007 en de akte ven levering van 23 maart 2007 aangetoond dat AFM er ten onrechte vanuit is gegaan dat hij een eigen woning bezat, maar daar staat tegenover dat de waarde van de aandelenportefeuille per 31 december 2012

€ 66.763,77 en per 31 december 2013 € 80.797,09 bedroeg. Uit de overgelegde overzichten van de beleggingsrekening blijkt weliswaar dat de aandelenportefeuille van appellant sub 2 thans nog slechts een geringe tot geen waarde heeft, maar uit de overzichten blijkt niet welke mutaties er hebben plaatsgevonden, zodat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij niet kan beoordelen of sprake is van inmiddels waardeloos geworden aandelen of dat de portefeuille is geliquideerd en wat er in dat geval met de opbrengst is gebeurd. De verklaringen die appellant sub 2 heeft gegeven over de waarde van de aandelen heeft hij niet met stukken onderbouwd. Appellant sub 2 beschikt voorts over een vast inkomen uit een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheid en een uitkering van het Rabo pensioenfonds AOV. Het College ziet in hetgeen appellant sub 2 heeft aangevoerd geen reden de aan hem opgelegde boete te matigen tot een lager bedrag dan AFM heeft gedaan, nu ook in zijn geval onvoldoende is gebleken dat hij thans niet meer over voldoende draagkracht beschikt.

3.1

De slotsom is dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

3.11

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H. Bolt en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. P.M. Okyay-Bloem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2015.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. P.M. Okyay-Bloem