ECLI:NL:RBROT:2013:7979

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummers: ROT 12/5084 en ROT 12/5085

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 oktober 2013 in de zaken tussen

[eiser], te [woonplaats], eiser,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres], eiseres,
tezamen ook eisers,

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,

gemachtigde: mr. N. Boonstra.

Procesverloop

Bij besluit van 12 juni 2012 (primair besluit 1) heeft AFM aan [eiseres] een bestuurlijke boete van € 30.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Colportagewet (Cw) en besloten tot openbaarmaking van de boeteoplegging.

Bij besluit van 12 juni 2012 (primair besluit 2) heeft AFM aan eiser een bestuurlijke boete van € 30.000,- opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 6 van de Cw en heeft zij besloten tot openbaarmaking van de boeteoplegging.

Bij besluit van 15 oktober 2012 (bestreden besluit 1) heeft AFM het bezwaar van [eiseres] tegen primair besluit 1 ongegrond verklaard en voor zover gericht tegen primair besluit 2 niet-ontvankelijk verklaard.

Bij besluit van 15 oktober 2013 (bestreden besluit 2) heeft AFM het bezwaar van eiser tegen primair besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard en voor zover gericht tegen primair besluit 2 ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen bestreden besluit 1 en 2 beroep ingesteld.

AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting in beide zaken heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2013.
Eiser is - mede namens [eiseres] - verschenen, bijgestaan door zijn echtgenote.
Namens AFM is haar gemachtigde verschenen.

Overwegingen

1.1 Aan [A] ([A]) is per 26 oktober 2007 een vergunning afgegeven voor onder meer het bemiddelen in consumptief krediet. Sinds die periode heeft [A] bemiddeld in kredieten in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht waarbij [A] leads heeft afgenomen via verschillende leadgeneratoren. In de periode november 2009 tot en met 3 september 2010 heeft [A] samengewerkt met [B]. De werkzaamheden van [B] bestonden in dat kader onder meer uit het telefonisch benaderen van consumenten. [B] had de contactgegevens van deze consumenten als leads gekocht van derden of had deze leads van [A] ontvangen.

1.2 Eiser is sinds 22 december 2006 de enig bestuurder van [A], dat per 9 september 2011 [eiseres] als statutaire naam draagt.

1.3 Op 1 januari 2011 heeft [A] haar kredietportefeuille verkocht. De vergunning voor de overige activiteiten van [A] is op 4 juli 2011 ingetrokken.

1.4 Uit het onderzoek dat is verricht door AFM - waaraan eisers hebben meegewerkt - blijkt dat de werkwijze van [A] in de periode van 30 september 2009 tot en met 3 december 2010 (de overtredingsperiode) als volgt was. Een call agent van [A] dan wel een call agent van [B] die in opdracht van [A] handelde of een samenwerkende leadgenerator benaderde de consumenten telefonisch aan de hand van de ontvangen leads. Tijdens dat telefoongesprek werd geïnventariseerd of consumenten bestaande kredieten hadden en geïnteresseerd waren in verlaging van de maandlasten. Vervolgens werd een afspraak gemaakt voor een bezoek door de adviseur bij de consument thuis. Blijkens het belscript werd de afspraak als volgt gemaakt:

“Wij zijn een erkend en onafhankelijk Intermediair die u bij alle verschillende geldverstrekkers kan onderbrengen waaronder ook grote banken. Hierdoor kunnen wij u een voorstel doen wat door geen andere intermediair te evenaren is. Dit doen we door middel van een inventarisatie bij u thuis waarna de adviseur u een vrijblijvend advies uit kan brengen door middel van een onafhankelijke en vrijblijvende offerte.

Graag zou ik met u wat gegevens doorlopen om dan samen een datum te prikken wanneer het u het beste uitkomt om een voorstel op maat met u door te nemen. Aangezien wij ons strikt aan deze wet willen houden zou ik dan toch graag een afspraak met u maken om zo tot een vrijblijvend voorstel te komen dat op maat voor uw situatie is gemaakt.”

Na het maken van die afspraak, nam een call agent de gegevens die via de leadgeneratoren waren verkregen, met de consument door. Ter sprake kwamen NAWT (naam, adres, woonplaats, telefoonnummer)-gegevens, inkomensgegevens, het soort lening en het gewenste leenbedrag. Bij een tweede telefoongesprek werd alle informatie nogmaals doorgelopen en de afspraak met de consument bevestigd. Vervolgens vond het bezoek bij de consument plaats.

1.5 Op 27 juni 2012 heeft AFM primair besluit 1 en 2 openbaar gemaakt op grond van artikel 2.23, eerste en derde lid, van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc).

2.1 Aan bestreden besluit 1 heeft AFM - onder handhaving van primair besluit 1 - ten grondslag gelegd dat [A] in de overtredingsperiode persoonlijke bezoeken, die overwegend tot stand kwamen op initiatief van [A], bij consumenten heeft afgelegd en daarbij probeerde consumenten te bewegen tot het afsluiten van een kredietovereenkomst. Mede gelet op het bepaalde in artikel 1, derde lid, van de Cw is dit handelen van [A] aan te merken als een overtreding van artikel 6 van de Cw en beboetbaar op grond van artikel 3.4, vierde lid, aanhef en onder a, en het vijfde lid van de Whc.

2.2 Aan bestreden besluit 2 heeft AFM - onder handhaving van primair besluit 2 - ten grondslag gelegd dat eiser, die gedurende de overtredingsperiode de enig bestuurder was van [A], aan de overtreding door [A] van artikel 6 van de Cw feitelijk leiding heeft gegeven en derhalve beboetbaar is op grond van artikel 3.4, vierde lid, aanhef en onder a, van de Whc in verbinding met artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

3.1 Wat betreft de ontvankelijkheid van [eiseres] in haar beroep (ROT 12/5085) overweegt de rechtbank ambtshalve dat eiser in die zaak moet hebben bedoeld namens [eiseres] beroep in te stellen, hoewel dit niet blijkt uit het digitaal ingediende beroepschrift. Uit de brief van eiser van 20 december 2012 blijkt namelijk uit de vermelding van het zaaknummer alsmede uit de ondertekening dat eiser dit beroep namens [eiseres] heeft ingesteld. Voorts blijkt dat eiser ook in de bezwaarprocedure zowel voor zichzelf als voor [eiseres] bezwaar heeft gemaakt, waarmee AFM akkoord is gegaan. Eiser heeft ten slotte ter zitting aangegeven dat in het door hem ingediende digitale beroepschrift de mogelijkheid ontbrak om aan te geven dat hij ook namens [eiseres] beroep instelde. Het dient er derhalve voor te worden gehouden dat eiser ook namens [eiseres] beroep heeft ingesteld.

3.2 Wat betreft de ontvankelijkheid van eisers in beide zaken in verband met het bepaalde in artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb stelt de rechtbank vast dat eisers in eerste instantie op 26 november 2012 zonder nadere motivering de gronden van hun beroep - die gelijkluidend zijn aan de in bezwaar aangevoerde gronden - hebben ingediend, zodat onduidelijk is waarom eisers de weerlegging van de bezwaargronden door AFM in bestreden besluit 1 en 2 niet toereikend achten. Verwezen wordt naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 31 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012: BW7462, r.o. 5.1). Na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben eisers bij brief van 20 december 2012 een nadere motivering ingediend. In tegenstelling tot hetgeen AFM hieromtrent heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om tot niet-ontvankelijkverklaring over te gaan, ondanks het feit dat zij de nadere motivering summier acht. Daarbij zij opgemerkt dat niet alle gronden, die ook in bezwaar zijn aangevoerd, thans onderdeel uitmaken van dit beroep, maar dat de rechtbank de door eiser ter zitting nader toegelichte gronden als beroepsgronden zal behandelen, zoals na te melden.

Uit artikel 7:1, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 1:2, eerste lid, van de Awb volgt dat tegen een besluit bezwaar kan worden gemaakt door degene wiens belang rechtstreeks bij dat besluit is betrokken. Het dient te gaan om een onlosmakelijk en direct verband tussen het belang, waarin betrokkene zich getroffen acht, en het besluit dat daaraan debet zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser geen belanghebbende bij primair besluit 1, waarbij aan [eiseres] een boete is opgelegd. Evenmin is [eiseres] belanghebbende bij de aan eiser bij primair besluit 2 opgelegde boete. Verwezen wordt naar de uitspraak van het CBb van 10 januari 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV1542). AFM heeft [eiseres] en eiser terecht niet-ontvankelijk verklaard in het tegen primair besluit 2 respectievelijk primair besluit 1 gerichte bezwaar.

Eisers betogen in de eerste plaats dat de definitieve onderzoeksrapportage van AFM van 14 maart 2012 in strijd met de feiten is opgesteld. Onjuist is dat er in de overtredingsperiode 597 overtredingen hebben plaatsgevonden, ook omdat [A] in de periode september-oktober 2010 tijdelijk was gestopt met het onderbrengen van posten bij de banken en in de periode november-december 2010 alleen nog lopende zaken van consumenten heeft afgehandeld. Dat in de overtredingsperiode een bedrag van € 757.772,- door [A] zou zijn verdiend, is volgens eisers eveneens onjuist. Zo waren de loonkosten over de betreffende verdienperiode al circa € 400.000,-. AFM haalt daarbij de begrippen omzet en verdiensten door elkaar.

5.1

Dit betoog faalt. Gelet op de hoeveelheid stukken en grondige onderbouwing van de door AFM geconstateerde feiten, kunnen eisers niet volstaan met de enkele betwisting daarvan. Ook in bezwaar hebben eisers geen stukken overgelegd ter onderbouwing van hun standpunt. Uit de gegevens die door eisers in bezwaar wel zijn overgelegd kan de rechtbank overigens geen aanknopingspunten vinden voor het door eisers gestelde. De rechtbank gaat derhalve van het in het onderzoeksrapport genoemde aantal overtredingen uit. Het bedrag van € 757.772,- betreft de in de overtredingperiode door [A] ontvangen provisie en de rechtbank vermag ook hiervan niet in te zien dat dit onjuist door AFM is vastgesteld.

De aan [eiseres] opgelegde boete

[eiseres] betoogt dat AFM haar ten onrechte heeft beboet, omdat er geen sprake is geweest van overtreding van de Cw. [A] heeft destijds namelijk advies ingewonnen bij verschillende zakelijk adviseurs, waaronder de NVF, waarbij werd aangegeven dat de handelwijze van [A] niet in strijd zou zijn met de Cw. De door AFM gegeven uitleg van artikel 6 van de Cw, die [eiseres] op zich niet onlogisch voorkomt, is echter een onjuiste uitleg.

6.1 Dit betoog faalt.

Artikel 6 van de Cw bevat een algemeen verbod tot het in de uitoefening van een beroep of bedrijf door persoonlijk bezoek een ander bewegen tot het als kredietnemer deelnemen aan een geldkrediet. De doelstelling van dit artikel is het beschermen van de consument die tijdens een persoonlijk bezoek bij hem thuis onverwacht in een situatie wordt gebracht waarin hij onvoorbereid over de aankoop van een artikel moet beslissen, waarbij hij onder druk kan worden gezet of worden overrompeld (Kamerstukken II 1971/1972, 11 106, nr. 3).
In artikel 1, derde lid, van de Cw is door een uitzondering op de definitie van colporteur een uitzondering opgenomen, die niet ziet op de omstandigheid of de consument zich al dan niet heeft kunnen voorbereiden op het huisbezoek, maar op de omstandigheid of het initiatief van dit huisbezoek in overwegende mate van hem uitgaat.

6.2

Niet in geschil is dat [A] zich als (vergunninghoudende) kredietbemiddelaar bezig hield met het telefonisch (doen) benaderen van (potentiële) klanten in het kader van een inventarisatie van hun kredietbehoefte en dat bij deze klanten een huisbezoek is afgelegd nadat daartoe door of namens [A] telefonisch een afspraak was gemaakt.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of op de door of namens [A] afgelegde huisbezoeken de in artikel 1 van de Cw genoemde uitzondering van toepassing is. Gelet op de handelwijze van [A], zoals uit het onderzoeksrapport van AFM blijkt, zoals is weergegeven in onderdeel 1.4, en die niet door [eiseres] is betwist, kan niet gezegd worden dat het huisbezoek overwegend tot stand kwam op initiatief van de consument. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] artikel 6 van de Cw dan ook overtreden.

6.3

AFM kwam gelet op artikel 3.4, vierde en vijfde lid, van de Whc in beginsel de bevoegdheid toe om [eiseres] een bestuurlijke boete op te leggen van de vijfde categorie (ten tijde in geding maximaal € 74.000,-).

[eiseres] betoogt voorts dat de boete gematigd dient te worden, omdat de overtredingen niet ernstig en niet verwijtbaar zijn en omdat onvoldoende rekening is gehouden met haar draagkracht. AFM is er daarbij ten onrechte van uitgegaan dat [A] een bedrag van € 757.772,- heeft verdiend.

7.1 Dit betoogt faalt.
Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb dient de boete te worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij dient zo nodig rekening te worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

7.2

Wat betreft de ernst van de overtreding overweegt de rechtbank dat de aan [eiseres] opgelegde boete van € 30.000,- evenredig is aan de ernst van de gedraging en zij acht daartoe van belang dat sprake is van een langdurige overtreding die betrekking heeft gehad op 597 consumenten.

7.3

De overtreding is [eiseres] verwijtbaar. Dat [A] informatie heeft ingewonnen bij verschillende personen, waaronder een bank, waarbij haar gezegd zou zijn dat de handelwijze van [A] niet in strijd met de Cw is en zij daarvan uit mocht gaan, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Zoals ook door AFM ter zitting is betoogd, heeft [A] een eigen verantwoordelijkheid gehad zich voorafgaand aan de huisbezoeken juist te doen informeren.
Hetzelfde geldt voor het feit dat [A] gedurende het onderzoek, ondanks het op 27 oktober 2010 met AFM gevoerde gesprek, eerst in december 2010 aanleiding heeft gezien de overtredingen te staken. Dat er volgens [eiseres] tot die tijd aanleiding was aan te nemen dat het ging om een vermoedelijke overtreding, kan niet worden gevolgd. De daaraan ter zitting door AFM gegeven uitleg dat al die tijd op basis van de stand van het onderzoek nog geen definitief standpunt kon worden ingenomen, zodat in die fase sprake was van een “vermoedelijke overtreding”, maar dat er voor haar geen onduidelijkheid bestond over de toepassing of uitleg van de Cw, acht de rechtbank aannemelijk.
Voorts acht de rechtbank van belang dat [eiseres] slechts heeft gesteld, maar niet heeft onderbouwd dat consumenten door de overtreding door [A] niet benadeeld zouden zijn. Dat dit niet door AFM in het onderzoek is meegenomen, is geen reden een verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Dit zou mogelijk anders zijn, zoals AFM ter zitting heeft aangevoerd, indien [eiseres] zou hebben aangetoond dat consumenten juist voordeel genoten van de door of namens [A] tot stand gebrachte kredietovereenkomsten.
Dat [A] alle medewerking aan het onderzoek van AFM heeft verleend door het verstrekken van informatie en documentatie doet aan de verwijtbaarheid naar het oordeel van de rechtbank evenmin iets af.

7.4

Ten aanzien van de draagkracht is namens [eiseres] ter zitting aangevoerd dat haar draagkracht op dit moment onvoldoende is om de boete van € 30.000,- te kunnen betalen. Enige onderbouwing is daarbij door [eiseres] niet gegeven, zodat uitgegaan dient te worden van de door AFM uitgevoerde draagkrachtberekening, die door de rechtbank niet onjuist wordt geacht.

De aan eiser opgelegde boete

Eiser betoogt dat AFM hem de boete voor het feitelijk leiding geven aan de overtreding door [A] ten onrechte heeft opgelegd, omdat hij geen feitelijk leidinggevende was van het kantoor in Spijkenisse, van waaruit volgens hem de verboden gedragingen hebben plaatsgevonden.

8.1 Dit betoog faalt.
AFM kan op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb in verbinding met artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) een boete opleggen aan zowel de rechtspersoon die de overtreding heeft begaan als aan de natuurlijke persoon die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.
Het gaat er bij feitelijk leiding geven niet om vanuit welk kantoor de verboden gedragingen hebben plaatsgevonden of wie daar werkzaam was, maar wie er feitelijk leiding gaf aan die gedragingen. Ten tijde van de overtredingen door [A] was eiser de feitelijk leidinggevende van [A] en heeft hij als zodanig in de positie verkeerd om te kunnen ingrijpen bij de verboden gedragingen die zowel vanuit het kantoor in Huissen als vanuit het kantoor in Spijkenisse hebben plaatsgevonden. Dat dit alleen vanuit Spijkenisse gebeurd zou zijn, is door eiser niet aannemelijk gemaakt. Dit niet (tijdig) ingrijpen door eiser kan volgens vaste strafrechtelijke jurisprudentie een feitelijk leidinggeven in de zin van artikel 51 Sr opleveren. Verwezen wordt naar de uitspraak van de rechtbank van 16 mei 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:2518, r.o. 11.2).

8.2 Aan AFM komt dan ook in beginsel de bevoegdheid toe aan eiser een bestuurlijke boete op te leggen van de vijfde categorie (ten tijde in geding maximaal € 74.000,-).

Eiser betoogt voorts dat de boete gematigd dient te worden, omdat de overtreding niet ernstig en niet verwijtbaar is en AFM onvoldoende rekening heeft gehouden met zijn draagkracht. AFM is er daarbij ten onrechte van uitgegaan dat eiser een salaris van
€ 55.709,32 heeft verdiend en dat hij een eigen woning heeft.

9.1 Dit betoogt faalt.
Wat betreft de ernst van de overtreding acht de rechtbank de aan eiser opgelegde boete van € 30.000,- evenredig aan de ernst van de gedraging en zij acht daartoe van belang dat sprake is van een langdurige overtreding die betrekking heeft gehad op 597 consumenten.

9.2

Wat betreft de verwijtbaarheid overweegt de rechtbank dat eiser na het informatieverzoek van AFM van 27 mei 2010 en na het bezoek van AFM op 27 oktober 2010 als feitelijk leidinggevende in staat is geweest in te grijpen maar dit niet heeft gedaan en dat de overtredingen van de Cw zich nog tot en met 3 december 2010 hebben voorgedaan
.Ook hier doet het betoog dat door AFM zou zijn aangegeven dat het ging om vermoedelijke overtredingen van de Cw, daar niet aan af. Ook kan de stelling dat aan een persoon - werkzaam op het kantoor van [A] te Spijkenisse - (ook) een boete dient te worden opgelegd, evenmin afbreuk doen aan de verwijtbaarheid. Voor het overige verwijst de rechtbank naar hetgeen is overwogen onder 7.3.

9.3

Wat betreft de draagkracht van eiser overweegt de rechtbank dat op basis van de in bezwaar overgelegde stukken niet is gebleken dat eiser het boetebedrag van € 30.000,- niet kan dragen. Zo blijkt bijvoorbeeld uit de aangiften inkomstenbelasting van eiser over 2009-2011 dat hij 75% (85% in 2011) eigendom van een woning heeft. Ondanks dat eiser gelet op zijn betwisting hiervan tot en met de zitting de mogelijkheid heeft gehad nadere stukken te overleggen, heeft hij dit nagelaten, zodat niet gezegd kan worden dat AFM van onjuiste informatie is uitgegaan en de boete lager had dienen vast te stellen.

De publicatie van de boetes10. Tot slot betogen eisers dat de publicatie van de boetebesluiten onrechtmatig is.
[A] heeft als gevolg van de opgelegde boete haar activiteiten moeten beëindigen en haar personeel moeten ontslaan. De publicatie van de boeteoplegging kwam daar nog een keer bij, ondanks dat AFM wist dat [A] met haar activiteiten was gestopt, zodat sprake is van dubbele leedtoevoeging. Bovendien is AFM tot publicatie overgegaan voordat de bezwaartermijn van zes weken verstreken was.

10.1

Ook dit betoog faalt. AFM heeft naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid gebruik kunnen maken van haar bevoegdheid de boeteopleggingen te publiceren en heeft daarbij het belang van de consumenten kunnen laten prevaleren boven het belang van eisers. Dat eisers door de publicatie financiële schade zouden (kunnen) lijden, was zeker aannemelijk, maar deze omstandigheid is, gelet op de ernst van de gedragingen en de daarmee door AFM te behartigen belangen van consumenten, niet van zodanig gewicht dat deze AFM had moeten nopen om van publicatie af te zien.
Voorts heeft de publicatie van het sanctiebesluit geen punitief karakter, zoals de rechtbank meerdere keren heeft overwogen, onlangs in haar uitspraak van 25 juli 2013 (ECLI:NL: RBROT:2013:5541). Het publicatiebesluit is niet gericht op leedtoevoeging, maar onder andere op waarschuwing van consumenten. Het eventueel daardoor ontstaan van economisch nadeel voor eisers is geen leedtoevoeging in vorenbedoelde zin.
Zowel in het boetevoornemen van 14 maart 2012 als in de primaire besluiten 1 en 2 heeft AFM aangegeven dat overeenkomstig artikel 2.23, derde lid, van de Whc de boetebesluiten twee weken na bekendmaking openbaar worden gemaakt, zodat eisers niet gevolgd kunnen worden in hun stelling dat AFM dit eerst na afloop van de bezwaartermijn had mogen doen. Daarnaast hebben eisers de mogelijkheid gehad een verzoek om voorlopige voorziening strekkende tot schorsing van de besluiten tot openbaarmaking in te dienen bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Deze mogelijkheid hebben zij achterwege gelaten. Verwezen wordt naar de uitspraak van het CBb van 27 juni 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW9561).

11.

Voorgaande overwegingen leiden de rechtbank tot de conclusie dat de bestreden besluiten 1 en 2 in rechte standhouden, zodat de beroepen ongegrond zijn.

12.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. T. Damsteegt en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Kuil, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.