ECLI:NL:CBB:2015:193

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 13/522, 13/523 en 13/529

9500

uitspraak van de meervoudige kamer van 9 juli 2015 op de hoger beroepen van:

1.
Autoriteit Consument en Markt(ACM)
(gemachtigden: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. L. Jörg),
2.
[BV 1]([BV 1])
(gemachtigden: mr. G. van der Wal en mr. G. Ryelandt),
3.
[naam 1] en [naam 2]([naam 1] en [naam 2])
(gemachtigde: mr. drs. M.W.J. Jongmans)
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 juni 2013, kenmerk ROT 12/1711, ROT 12/1712 en ROT 12/1713, in het geding tussen

appellanten sub 2 en 3

en ACM.

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 13 juni 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA3079).

Appellanten sub 2 en 3 hebben een reactie ingediend op het hogerberoepschrift van ACM.

ACM heeft een reactie ingediend op de hogerberoepschriften van appellanten sub 2 en 3.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 14 november 2014 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de zaken 13/521, 13/875, 13/913 en 13/951, plaatsgevonden op 20 november 2014. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, alsmede door mr. R.W. Veldhuis. [BV 1] hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, alsmede door [naam 3] en [naam 4]. [naam 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts is verschenen [naam 2], bijgestaan door zijn gemachtigde.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft het College de gevoegde zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

De Rijksrecherche, die valt onder het Openbaar Ministerie (OM), is in 2007 een onderzoek gestart naar ambtelijke corruptie in Zuid-Limburg (onderzoek ‘Cleveland’). De Rijksrecherche heeft in dit onderzoek gebruik gemaakt van haar bevoegdheden om telefoongesprekken af te tappen. Het OM heeft in 2008 contact opgenomen met de voormalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa; thans ACM; hierna ook als ACM aan te duiden), omdat bij het OM uit de afgenomen telefoontaps het vermoeden was gerezen van het bestaan van prijsafspraken tussen bouwbedrijven onderling.

ACM heeft op 9 december 2008 een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van grond-, weg- en waterbouw in Zuid-Limburg. Bij brief van 16 december 2008 heeft de officier van justitie ACM toestemming gegeven voor het gebruik van de tapverslagen. ACM heeft de telefoontaps in haar onderzoek gebruikt.

Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat [BV 2] met een andere onderneming in de periode van maart 2008 tot en met december 2008 inschrijfcijfers heeft afgestemd en informatie heeft uitgewisseld over hun voorgenomen inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op een aantal aanbestedingen van grond-, weg- en waterbouwwerken in Zuid-Limburg. Hiermee hebben deze ondernemingen volgens ACM het kartelverbod van artikel 6 Mw overtreden. ACM heeft de overtreding van [BV 2] toegerekend aan haar moedermaatschappijen [BV 3] en [BV 4] en heeft [BV 1] bij besluit van 29 oktober 2010 een boete opgelegd van € 3 miljoen. ACM heeft [naam 1] en [naam 2] bij besluit van eveneens 29 oktober 2010 een boete opgelegd van
€ 100.000,- respectievelijk € 250.000,- omdat zij volgens ACM feitelijk leiding hebben gegeven aan deze overtreding.

1.3

Bij haar besluiten van 8 maart 2012 (de bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft ACM de bezwaren van [BV 1] ongegrond verklaard en de bezwaren van [naam 1] en [naam 2] onder aanvulling van de motivering ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft de beroepen van [BV 1], [naam 1] en [naam 2] gegrond verklaard. De rechtbank heeft de besluiten van ACM van 8 maart 2012 vernietigd en de besluiten van 29 oktober 2010 herroepen. De rechtbank heeft, voor zover voor de hoger beroepen van belang en samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

2.2

De telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens als bedoeld in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Het gaat in artikel 1, aanhef en onder b, Wjsg niet slechts om gegevens in het strafdossier zoals dat aan de bij de berechting van de verdachte betrokken rechter voorgelegd wordt of zal worden. De enge opvatting van een strafdossier zoals [BV 1], [naam 1] en [naam 2] die hebben en hun opvatting dat er eerst een strafrechtelijke veroordeling moet zijn uitgesproken, past niet bij de bedoeling van de wetgever (zoals onder meer blijkt uit Kamerstukken II, 2002-2003, 28 886, nr. 3, blz. 3 en 6). Voor het oordeel dat de telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens vindt de rechtbank tevens steun in het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1996 (NJ 1996, 687, r.o. 5.9).

ACM heeft gesteld dat alle telefoongesprekken die door de Rijksrecherche worden opgenomen in technische zin tot het strafdossier behoren, omdat ze zijn opgenomen op informatiedragers zoals een dvd/cd/CD-ROM. Van enkele tapverslagen zijn ook schriftelijke uitwerkingen in het strafdossier opgenomen. Dat de telefoontaps in een strafdossier zijn verwerkt strookt ook met het feit dat de telefoontaps door het OM zijn verstrekt en dat het OM heeft bevestigd dat de telefoontaps deel uitmaakten van een strafdossier. Gelet hierop komt de rechtbank tot het oordeel dat de onderhavige telefoontaps in een strafdossier zijn verwerkt.

Dat de telefoontaps geen onderdeel uitmaken van het strafdossier waarover de verdediging in de strafzaak beschikt, maakt niet dat daaruit moet volgen dat de telefoontaps geen strafvorderlijke gegevens zijn die vallen onder de reikwijdte van artikel 1, aanhef en onder b, Wjsg.

De rechtbank leidt uit de tekst van artikel 39f Wjsg af dat deze bepaling vereist dat het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan derden gebaseerd is op de grondslag ‘noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’. In dit verband verwijst de rechtbank naar de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wjsg (Kamerstukken II 2002-2003, 28 886, nr. 3, blz. 5, eerste alinea). Volgens de wetgever is de officier van justitie bij uitstek geschikt om te beoordelen of een zwaarwegend belang aan de orde is dat het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan een derde rechtvaardigt, zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting. De ratio van de Wjsg, en daarmee ook van de Aanwijzing verstrekking van strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden (zoals deze gold ten tijde van de feiten van het onderhavige geding; Stcrt. 2008, 19, blz. 29; Aanwijzing), is (mede) gelegen in de bedreiging die gevoelige gegevens als strafvorderlijke gegevens kunnen inhouden voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene en dat voorkomen moet worden dat deze gegevens al te gemakkelijk worden verstrekt. De rechtbank is dan ook van oordeel, en vindt hiervoor ook steun in de aangehaalde passages uit de Memorie van Toelichting, dat voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens sprake moet zijn van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie. Van een dergelijke afweging is in dit geval niet gebleken.
De officier van justitie heeft niet gemotiveerd welk zwaarwegend belang werd gediend met de verstrekking van de gegevens, laat staan waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Ook uit het verzoek van ACM, die als de ontvanger van deze informatie een grondslag moet hebben om de gevraagde informatie te mogen ontvangen en gebruiken, blijkt niet van een zwaarwegend algemeen belang. Voorts is ook niet gebleken dat de officier van justitie heeft getoetst of de verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De rechtbank is van oordeel dat - zoals de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in zijn uitspraak van 26 juni 2009 (ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ0047) heeft aangenomen - een inbreuk op artikel 6 Mw onder omstandigheden een belang zou kunnen zijn dat onder artikel 39f Wjsg valt. Het onder 4.9 in die uitspraak opgenomen oordeel dat het verstrekken van de telefoontaps aan ACM, met het oog op nader onderzoek door ACM en met het oog op handhaving van artikel 6, eerste lid, Mw, in het belang van het economisch welzijn van Nederland noodzakelijk is, doet er niet aan af dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie zelf, die heeft geleid tot de conclusie dat er sprake is van noodzaak tot het verstrekken van de gegevens vanwege een zwaarwegend algemeen belang.

Nu er geen sprake is van een kenbare, toetsbare afweging van de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat ACM in dit geval de telefoontaps niet mocht gebruiken als bewijs, omdat anders geen recht wordt gedaan aan de eisen van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), van welke eisen artikel 39f Wjsg nu juist naleving beoogt te waarborgen.

Artikel 39f Wjsg stelt binnen de Nederlandse context eisen aan de procedure van verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan derden ter bescherming van de privacy van degenen over wie informatie is verzameld. Door geen kenbare belangenafweging te maken, kan de naleving van het voorschrift niet worden getoetst. Dit heeft tot gevolg dat degene over wie de informatie is verstrekt niet kan nagaan waarom de inbreuk op zijn privacy gerechtvaardigd is. Dit weegt in het voorliggende geval des te zwaarder omdat het gaat om het gebruik van een bijzondere opsporingsmethode, de telefoontap, waarvoor een rechter-commissaris specifieke toestemming moet geven, gericht op het feit waarvan degene ten aanzien van wie de wens leeft te gaan tappen, wordt verdacht. ACM had zich, alvorens gebruik te maken van deze gegevens, ervan te dienen vergewissen dat en waarom de officier van justitie van oordeel was dat sprake was van een zwaarwegend maatschappelijk belang en waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Voor het oordeel dat ACM onder deze omstandigheden geen gebruik had mogen maken van dit bewijs, neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat ACM zelf niet de bevoegdheid heeft om via het aftappen van telefoongesprekken bewijsmateriaal te vergaren. Dit is een welbewuste keuze van de wetgever geweest.

Nu de bewijsvoering, zoals deze blijkt uit zowel het primaire besluit als het bestreden besluit, geheel is geënt op de informatie verkregen met de ter beschikking gestelde tapverslagen of verklaringen na confrontatie met de tapverslagen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewezen dat de overtreding is begaan, zodat ACM niet de bevoegdheid toekomt aan [BV 1], [naam 1] en [naam 2] een boete op te leggen.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Zijn de telefoontaps strafvorderlijke gegevens in de zin van de Wjsg?

3.1

[BV 1] stellen dat de bestreden verstrekking betrekking heeft op bijvangst en niet op strafvorderlijke gegevens. De telefoontaps die door het OM ter beschikking zijn gesteld en/of verstrekt aan ACM kwalificeren niet als gegevens die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, Wjsg. Het gaat hier om (niet strafrechtelijk relevante) bijvangst zonder strafvorderlijke relevantie die buiten het kader valt van het onderzoek waarvoor de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven als bedoeld in artikel 136m Sv. Voor deze gegevens, bijvangst, geldt zelfs de verplichting op grond van artikel 8 EVRM dat deze dienen te worden vernietigd. Bovendien staat vast dat de onderhavige bijvangst op geen enkel moment onderdeel is geweest van een strafdossier. In dit verband is relevant dat de loutere registratie van telefoongesprekken op dragers niet kwalificeert als verwerking in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, Wjsg. Een extensieve uitleg van deze bepaling en begrippen daarin zou ertoe (kunnen) leiden dat alle gegevens, derhalve zelfs gegevens die buiten de scope van het strafvorderlijk onderzoek vallen en niet worden gedekt door de toestemming van de rechter-commissaris voor gebruik van privacy schendende dwangmiddelen onder de Wjsg zouden vallen en met een beroep daarop door het OM met derden of andere toezichthouders kunnen worden gedeeld. Een dergelijke extensieve uitleg van de Wjsg verstoort het juist door de wet beoogde rechtstatelijke evenwicht en zou in strijd zijn met artikel 8 EVRM. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte en rechtens onjuist geoordeeld dat de telefoontaps als strafvorderlijke gegevens in de zin van de Wjsg niet beperkt zijn tot gegevens in het strafdossier zoals dat aan de bij de berechting van de verdachte betrokken rechter voorgelegd wordt of zal worden en dat uit de omstandigheden voortvloeit dat de telefoontaps in een strafdossier zijn verwerkt.

De vraag of een document (telefoontaps) behoort of dient te behoren tot het strafdossier moet worden beantwoord aan de hand van het relevantiecriterium dat in het door de rechtbank geciteerde arrest van de Hoge Raad is afgebakend. Het gaat om de relevantie voor de bewijsvragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Dit standpunt is versterkt door de wetgever in 2013. Sinds 1 januari 2013 geeft artikel 149a, eerste lid, Sr als definitie van “processtukken”: alle stukken die voor de ter terechtzitting door de (straf)rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn”. Dergelijke stukken maken ook niet automatisch deel uit van het strafdossier. Bovendien kan hier een aanwijzing in worden gevonden dat het wel degelijk gaat om ‘gegevens in het strafdossier zoals dan aan de bij de berechting van de verdachte betrokken rechter voorgelegd wordt of zal worden’, anders dan de rechtbank stelt. Uit de wettekst van de nieuwe bepaling volgt rechtstreeks dat het gaat om stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn.

Wat de telefoontaps betreft heeft de Nederlandse rechter geoordeeld dat dergelijke stukken niet automatisch deel uitmaken van het strafdossier. Dit blijkt duidelijk uit het feit dat de verdediging de rechter kan verzoeken bepaalde telefoontaps of gegevensdragers toe te voegen aan het strafdossier als de officier van justitie dit niet heeft gedaan. Daaruit vloeit voort dat slechts de stukken (telefoontaps) die relevant (kunnen) zijn voor één van de vragen die in de strafzaak aan de orde (kunnen) komen, behoren tot het strafdossier, niet de bijvangst.

De omstandigheid dat van enkele tapverslagen schriftelijke uitwerkingen in het strafdossier zijn opgenomen, is in de onderhavige zaak niet relevant. Vaststaat dat geen enkele van de telefoontaps die onderdeel zijn van de bestreden verstrekking en waarop de besluiten van ACM zijn gebaseerd, in het strafdossier is verwerkt.

Tot slot stellen [BV 1] dat de rechtbank ten onrechte en rechtens onjuist heeft geoordeeld dat de Wjsg en de Aanwijzing (ook) de ruimte biedt om bij een nog lopend onderzoek reeds informatie aan derden te verstrekken en dat de enge opvatting van een strafdossier en de opvatting dat er eerst een strafvorderlijke veroordeling moet zijn uitgesproken niet bij de bedoeling van de wetgever passen. Zelfs indien de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat een zwaarwegend algemeen belang kan meebrengen dat de officier van justitie gedurende een nog lopend onderzoek strafvorderlijk verkregen informatie met derden deelt, blijkt uit de door de rechtbank in de aangevallen uitspraak geciteerde delen van de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wjsg dat de wetgever hierbij het oog had op strafvorderlijk verkregen informatie die uitdrukkelijk betrekking heeft op de strafbare feiten die onderwerp zijn van het onderzoek en op zeer ernstige strafrechtelijke delicten. Vanwege het ontbreken van een strafrechtelijke veroordeling ten tijde van de bestreden verstrekking is deze bovendien in strijd met artikel 16 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Geen van de uitzonderingen op artikel 16 Wbp is hier van toepassing. Hieruit vloeit voort dat de waarborgen van deze wet niet zijn gerespecteerd, waarmee de rechtsbescherming die [BV 1] genieten ernstig is geschonden.

3.2

[naam 1] en [naam 2] stellen, ten dele in aanvulling op het door [BV 1] gestelde, dat de definitie van artikel 1, aanhef en onder b, Wjsg duidelijk maakt dat rauwe onderzoeksdata, zoals de telefoontaps, niet zomaar kwalificeren als strafvorderlijke gegevens. Deze moeten onder meer zijn opgenomen in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg zijn verwerkt. Dat was hier niet het geval. De telefoontaps waren ten tijde van de eerste verstrekking niet opgenomen in het strafdossier. Niet in mei 2008, toen het OM ACM voor het eerst informeerde over het bestaan en de inhoud van de telefoontaps, noch in juli 2008, toen de Rijksrecherche ACM voor het eerst inzage gaf in de telefoontaps, noch daarna toen aan ACM digitale gegevens en/of afschriften werden verstrekt.

De telefoontaps waren ten tijde van de eerste verstrekking ook niet langs geautomatiseerde weg verwerkt. Het betoog van ACM dat de telefoontaps noodzakelijkerwijs op digitale gegevensdragers werd overhandigd levert op zichzelf nog geen geautomatiseerde verwerking op.

Daarnaast stellen [naam 1] en [naam 2] dat, indien de Wjsg en onderliggende regelgeving onverhoopt toch van toepassing blijken, volgens de Aanwijzing verstrekking van strafvorderlijke gegevens enkel dan aan de orde kan zijn indien er een vonnis van de strafrechter is. Verstrekking in een vroeger stadium is enkel dan mogelijk, indien sprake is van spoedeisende belangen en nadat de strafzaak (strafvorderlijk) door het OM is beoordeeld. Het eerste heeft ACM niet kunnen aantonen, van het tweede is geen sprake geweest.

3.3

ACM stelt in reactie op de hoger beroepen van [BV 1], [naam 1] en [naam 2] dat onbetwist is dat de tapgespreken zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek naar ambtelijke corruptie en omkoping. De rechter-commissaris heeft in verband met die verdenking machtiging verleend voor het plaatsen van telefoontaps. Voorts moet het opslaan en bewaren van de geluidsbestanden en het maken van processen-verbaal van de opgenomen telefoongesprekken ten behoeve van het onderzoek worden aangemerkt als het verwerken van strafvorderlijke gegevens. Deze verzamelingen zijn opgenomen in het dossier Cleveland op digitale informatiedragers, zodat sprake is van ‘langs geautomatiseerde weg verwerken’, ook omdat de Rijksrecherche ervoor heeft gekozen om deze in het Cleveland-dossier op te nemen en te bewaren ten behoeve van de voorbereiding en behandeling van de strafzaak.

De rechtbank heeft voor haar oordeel terecht steun gevonden in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wjsg: strafvorderlijke gegevens kunnen zijn opgenomen in de processtukken en het begrip processtukken wordt in de praktijk ruim opgevat.

In dit geval zijn de tapgegevens in het strafdossier verwerkt omdat niet viel uit te sluiten dat deze in enig stadium van het strafproces relevantie zouden kunnen hebben voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. ACM wijst in dit verband ook op artikel 126cc Sv. Daaruit volgt dat de officier van justitie de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door (onder meer) het opnemen van telecommunicatie, moet bewaren zolang de zaak nog niet is geëindigd. Die regeling strekt ertoe de verdediging in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van eventueel verkregen ontlastend materiaal en ervoor te zorgen dat dat materiaal alsnog bij de processtukken wordt gevoegd.

Dat het om bijvangst zou gaan die om die reden niet zou kwalificeren als strafvorderlijke gegevens en vernietigd had moeten worden volgt ACM niet. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kan niet worden afgeleid dat de in dit geval aan ACM verstrekte gegevens buiten het doel voor het plaatsen van de taps vallen, noch buiten de in de Wjsg genoemde doeleinden waarvoor strafvorderlijke gegevens mogen worden verwerkt. Evenmin volgt hieruit dat artikel 8 EVRM tot vernietiging van de betreffende gegevens zou verplichten.

3.4

Het College overweegt als volgt. Op grond van artikel 1, aanhef en onder b, Wjsg wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder strafvorderlijke gegevens verstaan: persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het Openbaar Ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg verwerkt.

Met de rechtbank is het College van oordeel dat de aan ACM overgedragen telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens in de zin van vorengenoemde bepaling. Uit de door de rechtbank aangehaalde passages uit de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wjsg vloeit voort dat de wetgever het begrip ‘strafdossier’ in deze wetsbepaling ruim heeft bedoeld. Het College wijst in dit verband tevens op r.o. 3.4.6 van het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2012 inzake Trafigura (ECLI:NL:HR:2012:BV3436), waarin onder meer is overwogen dat een strafdossier betrekking kan hebben op meer feiten dan waarvoor het OM een vervolging instelt. De stelling van [BV 1], [naam 1] en [naam 2] dat de tapgegevens geen strafvorderlijke relevantie hebben en kwalificeren als bijvangst, om welke reden dit materiaal niet in het strafdossier thuishoort, wordt door het College reeds hierom niet gevolgd. Voorts viel, zoals ACM heeft gesteld, in dit geval niet uit te sluiten dat de tapgegevens in enig stadium van het strafproces relevantie zouden kunnen hebben voor de beantwoording van de vragen waarop de artikelen 348 en 350 Sv betrekking hebben.

In ieder geval geldt dat de tapgegevens digitaal zijn opgeslagen en in zoverre langs geautomatiseerde weg zijn verwerkt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het begrip ‘verwerking van persoonsgegevens’ in artikel 1, aanhef en onder b, Wbp, waarnaar in artikel 1, aanhef en onder g, Wjsg wordt verwezen, ruim is omschreven: elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens.

Gelet op het voorgaande slagen de hoger beroepen van [BV 1], [naam 1] en [naam 2] op dit punt niet.

Verstrekking van de telefoontaps aan ACM

4.1

ACM stelt dat het ontbreken van een kenbare en toetsbare motivering van de officier van justitie, voor zover daar al sprake van is, op zichzelf nog geen reden vormt om het gebruik van de tapgegevens door ACM ontoelaatbaar te achten. Het is vaste jurisprudentie dat het enkele feit dat bewijs (mogelijk) strafrechtelijk onrechtmatig is verkregen niet zonder meer meebrengt dat dit bewijs ook in een bestuursrechtelijke procedure niet mag worden gebruikt. Dit is alleen dan het geval als het bewijs is verkregen op een wijze die zo zeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik hiervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. In dit verband verwijst ACM naar het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1992, NJ 1994, 621, en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 12 april 2006 (ECLI:NL:RVS:2006:AW1281). Van een dergelijke situatie is hier geen sprake.

Verstrekking onder de Wjsg is volgens ACM pas onrechtmatig of in strijd met artikel 8 EVRM, indien de verstrekking niet noodzakelijk kan worden geacht met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de verstrekking niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat is hier niet gebleken en ook niet getoetst door de rechtbank.

Er is voorts geen grond voor het oordeel dat de afweging van de officier van justitie dient te blijken op het moment van verstrekking. De Wjsg noch artikel 8 EVRM vereist dat de afweging van de officier van justitie voorafgaand aan de verstrekking kenbaar wordt gemaakt aan de ontvangende instantie.

In dit verband verwijst ACM naar het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV3436). Hieruit blijkt dat de rechter ook achteraf en zelfstandig kan beoordelen of er een rechtsgrond is voor verstrekking van strafvorderlijke gegevens en daarbij niet is beperkt tot de wetsbepaling waarop de officier van justitie de verstrekking heeft gebaseerd.

De ten tijde van de verstrekking gegeven motivering is bovendien niet beslissend voor de rechtmatigheid van de verstrekking. Niet (de rechtmatigheid van) de motivering om tot verstrekking over te gaan ligt voor, maar (de rechtmatigheid van) de verstrekking zelf. De rechter kan dat achteraf en zelfstandig toetsen. Daarvoor is niet vereist dat op het moment van de verstrekking inzicht wordt geboden in de afweging die aan de verstrekking vooraf is gegaan.

Toetsing van de rechtmatigheid van de verstrekking van de gegevens in de procedure tegen het boetebesluit van ACM is niet noodzakelijk om rechtsbescherming tegen de verstrekking te waarborgen. De Wjsg kent een systeem van rechtsbescherming bij de civiele rechter. In de onderhavige zaken is hiervan ook gebruik gemaakt.

De beslissing om op de voet van artikel 39f Wjsg strafvorderlijke gegevens aan een derde te verstrekken is geen door de bestuursrechter toetsbaar besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een kenbare motivering is (ook) daarom niet vereist. De verstrekking door de officier van justitie is een feitelijke handeling, die door de civiele rechter kan worden getoetst. Zou de bestuursrechter deze feitelijke handeling ook (indringend) kunnen toetsten, dan zou dat leiden tot een doorkruising van de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter. Een grondslag voor een motiveringsverplichting voor de officier van justitie ontbreekt ook.

Evenmin is vereist dat de ontvangende instantie de gegevens pas in ontvangst mag nemen nadat de juistheid van de afweging van de officier van justitie nog eens (indringend) is getoetst door die ontvangende instantie. Er rust op ACM geen vergewisplicht als bedoeld in artikel 3:9 Awb. De zorgvuldigheid van de afweging van de officier van justitie zegt niets over de waarde die ACM aan de verstrekte tapgegevens kan hechten. De zorgvuldigheidsplicht van artikel 3:2 Awb gaat niet zo ver dat ACM zich een zelfstandig oordeel moet vormen over de rechtmatigheid van de verstrekking met alle daarbij behorende afwegingen, aldus ACM.

De ontvangende derde zal veelal onvoldoende inzicht hebben in de strafrechtelijke achtergronden en positie van de verdachte om deze afweging te kunnen maken of toetsen. De wetgever heeft de officier van justitie bij uitstek geschikt geacht.

Alle verstrekkingen aan ACM hebben plaatsgevonden met voorafgaande toestemming van de officier van justitie. Er waren geen contra-indicaties in de zin van de Aanwijzing, zodat toestemming van de officier van justitie volstond. De contra-indicatie dat de zaak nog niet was beoordeeld deed zich in het onderhavige geval niet voor. Aangezien in dit geval de te verstrekken gegevens betrekking hadden op een mogelijke overtreding van artikel 6 Mw en het strafrechtelijk onderzoek daar niet op was gericht, heeft de officier van justitie buiten de kaders van een vervolgingsbeslissing beoordeeld of de te verstrekken gegevens voldoende betrouwbaar waren en een voldoende ernstig vermoeden rechtvaardigen van overtreding van artikel 6 Mw. Om een vergelijkbare reden hoefde niet te worden gewacht op een vonnis van de strafrechter. Zodanig vonnis zou immers geen veroordeling kunnen inhouden wegens overtreding van artikel 6 Mw. Bovendien was sprake van spoedeisend belang. Uit de strafvorderlijke gegevens bleek immers dat op grote schaal sprake was van verboden prijsafspraken.

Het in de rechtspraak ontwikkelde criterium voor het gebruik van (mogelijk) onrechtmatig verkregen bewijs is dat dit alleen dan niet gebruikt kan worden in een bestuursrechtelijke procedure, indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik hiervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Vooropgesteld moet worden dat het in ontvangst nemen van de telefoontaps door ACM op zichzelf geen inbreuk vormt op artikel 8 EVRM. Voor de vraag of ACM de verstrekte tapgegevens als bewijs kan gebruiken is van belang i) of het bewijs (mogelijk) strafrechtelijk onrechtmatig is verkregen, en zo ja ii) of de wijze van verkrijging zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik hiervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. In het onderhavige geval zijn voor beide elementen geen aanwijzingen, zodat het gebruik als bewijs toelaatbaar is.

In dit geval staat geenszins vast dat de telefoontaps strafrechtelijk onrechtmatig zijn verkregen. Het dossier bevat voorts geen aanwijzingen dat de afweging van de officier van justitie dat verstrekking aan ACM kon plaatsvinden evident onjuist of onzorgvuldig is geweest. Er was alle reden om aan te nemen dat deze betreffende gegevens relevant konden zijn voor het uitoefenen van toezicht op de Mw door ACM. Verstrekking van de gegevens kon daarom noodzakelijk worden geacht met het oog op een zwaarwegend belang.

In verband met de proportionaliteit en subsidiariteit is voorts van belang dat uit de tapverslagen blijkt dat het uitsluitend gaat om zakelijke gesprekken en alleen gesprekken die van belang konden zijn voor het onderzoek van ACM naar een mogelijke inbreuk op de Mw.

Het doel waarvoor de tapverslagen aan ACM zijn verstrekt is het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving, meer in het bijzonder artikel 6 Mw. Er bestond ook een grondslag voor verstrekking aan ACM: ACM zou onderzoek doen en zo nodig handhavend optreden ter zake van schending van artikel 6 Mw. Een schending waartegen het OM niet zelf handhavend kon optreden.

Het is niet aannemelijk dat de informatie over een mogelijke overtreding op minder belastende wijze zou kunnen worden verkregen. In dit verband wijst ACM op het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 26 juni 2009 (ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ0047).

Het feit dat ACM niet zelf de bevoegdheid heeft telefoontaps te plaatsen staat er niet aan in de weg dat telefoontaps onder de Wjsg (rechtmatig) aan ACM kunnen worden verstrekt.

4.2

Voor zover geoordeeld zou worden dat de telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens in de zin van de Wjsg stellen [BV 1], samengevat weergegeven, dat de Wjsg geen basis vormt voor inzage voor de verstrekking, waar in het onderhavige geval sprake van is geweest. ACM heeft voorafgaand aan de verleende toestemming voor verstrekking door het OM meerdere malen inzage in de gegevens gehad en deze gegevens ook al verstrekt gekregen. De inzage en eerdere verstrekking hadden geen wettelijke grondslag, die op grond van artikel 8 EVRM wel is vereist.

De ruime interpretatie van de rechtbank van het begrip ‘algemeen zwaarwegend belang’ is in strijd met de intenties van de wetgever en met artikel 8 EVRM. Artikel 39f, eerste lid, Wjsg - het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving - kan niet dienen als grondslag voor de bestreden verstrekking. Dit is een uitzondering die restrictief moet worden uitgelegd.

Er is voorts niet voldaan aan de voorwaarden voor verstrekking genoemd in de Aanwijzing. Er is geen vonnis van de strafrechter, er is geen sprake van spoedeisende belangen die maken dat verstrekking eerder plaatsvindt en de strafzaak is niet (strafvorderlijk) beoordeeld door het OM. Ook gaat ACM er ten onrechte van uit dat hier sprake is van een standaardverstrekking als bedoeld in de Aanwijzing. De verstrekking had derhalve niet verricht mogen worden door de officier van justitie, maar door het College van Procureurs-Generaal.

Van een kenbare en toetsbare afweging van de officier van justitie op het moment van de bestreden verstrekking is geen sprake.

Mocht het College tot de conclusie komen dat ACM, het College van Procureurs-Generaal en het OM formeel-juridisch binnen de grenzen van de Wjsg zijn gebleven, dan geldt dat de Wjsg niet verenigbaar is met artikel 17 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, artikel 8, eerste lid, EVRM en artikel 9, eerste lid, van het Verdrag geautomatiseerde verwerking persoonsgegevens.

[BV 1] concluderen dat het bewijs dat door ACM is gebruikt onrechtmatig is verkregen. De door ACM aangehaalde jurisprudentie inzake het zozeer indruist-criterium is voor het onderhavige geval niet relevant omdat het hier gaat om een punitieve sanctie, waarbij artikel 6 EVRM volle werking toekomt. De door ACM aangehaalde rechtspraak ziet op herstelsancties en het door ACM ingenomen standpunt dat onrechtmatig verkregen strafvorderlijk verkregen bewijs in beginsel toelaatbaar is, kan niet worden toegepast op besluiten tot het opleggen van een punitieve sanctie. Artikel 6 EVRM brengt met zich dat er extra strenge eisen worden gesteld aan de bewijsvoering van de overtreding en de motivering van sanctiebesluiten. Voorts is van belang dat het bewijs voortkomt uit de opsporingsbevoegdheden die zijn toebedeeld aan de opsporingsambtenaren van het OM. Aan ACM is de bevoegdheid tot het afnemen van telefoontaps niet toebedeeld. Indien wel gebruik zou kunnen worden gemaakt van de bewijsmiddelen die onrechtmatig zijn verkregen, dan wordt daarmee inbreuk gemaakt op het gesloten stelsel van bevoegdheidstoedeling. Nu zowel op het strafrechtelijk opsporingsonderzoek als op het bestuursrechtelijk onderzoek dat leidt tot het opleggen van een bestuurlijke boete artikel 6 EVRM vol van toepassing is, is het niet mogelijk dat een bestuursorgaan gebruik maakt van bewijs waarover het zelf niet had kunnen beschikken en dat het bovendien op een onrechtmatige wijze van een ander bestuursorgaan heeft verkregen. Voor zover het zozeer indruist-criterium wel van toepassing zou zijn geldt dat het onrechtmatig verkregen bewijs buiten toepassing dient te blijven, omdat het op een wijze is verkregen die zozeer indruist tegen de in het EVRM en andere internationale verankerde bescherming van fundamentele rechten en tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik ontoelaatbaar moet worden geacht. ACM heeft een eigen verantwoordelijkheid om zorgvuldig te handelen. Het gebruik maken van onrechtmatig verkregen strafrechtelijk bewijs dient dan ook zelfstandig te worden beoordeeld. Dit is door ACM achterwege gelaten.

4.3

[naam 1] en [naam 2] stellen, ten dele in aanvulling op het vorenstaande, dat uit artikel 8 EVRM voortvloeit dat een toetsing van de verstrekking van de gegevens vooraf dient plaats te vinden. In dit verband verwijzen zij naar het arrest van het EHRM van 14 september 2010 (Sanoma tegen Nederland, zaak 38224/03). Het EHRM verduidelijkt in dit arrest dat ‘voorzien bij wet’ in de artikelen 8 tot en met 11 EVRM niet alleen betekent dat er een wettelijke grondslag moet zijn voor de inbreuk op de fundamentele rechten, maar dat deze ook aan bepaalde kwaliteitseisen moet voldoen. Toetsing vooraf is de belangrijkste en effectieve waarborg tegen (i) willekeur en (ii) onevenredigheid.

Voor zover ACM meent dat artikel 3:9 Awb niet voorziet in een vergewisplicht, brengt het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb wel met zich dat een indringende toets moet plaatsvinden. Het gaat in deze procedure om de vraag of ACM over de taps mocht beschikken. De verstrekking en het gebruik van de taps impliceert een nieuwe inbreuk op de privacy en de grondrechten van [naam 1] en [naam 2]. Zowel artikel 13 Grondwet als artikel 8 EVRM bepalen dat die inmenging niet alleen voorzienbaar moet zijn, maar vervolgens ook noodzakelijk moet zijn. Van een dergelijke noodzaak is sprake als de inmenging/inbreuk beantwoordt aan een dringende (maatschappelijke) behoefte. De inmenging/inbreuk moet bovendien onevenredig zijn aan het nagestreefde doel (proportionaliteit) en de daarvoor aangevoerde gronden moeten relevant en toereikend zijn (subsidiariteit). ACM noch het OM hebben deze afweging (deugdelijk) gemaakt. Dat ACM dit achteraf probeert te repareren doet hier niet aan af.

Voorts stellen [naam 1] en [naam 2] dat de bestuursrechter wel degelijk in staat moet worden geacht zich zelfstandig een oordeel te vormen en dat dient bij uitstek in deze procedure plaats te vinden. Dat er civielrechtelijk wegen te bewandelen zijn, doet daar niet aan af. De bestuursrechter is immers de rechter die het boetebesluit in volle omvang kan toetsen. Bovendien is nu pas duidelijk welke rol de telefoontaps in de bewijsvoering van ACM hebben gespeeld. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag gaat in zijn vonnis van 26 juni 2009 slechts beperkt in op alle toepasselijke vereisten van artikel 8 EVRM.

Daarnaast betogen [naam 1] en [naam 2] dat de verstrekking en het gebruik van de tapverslagen een nieuwe inbreuk is op grondrechten. Die inmenging moet voorzienbaar en noodzakelijk zijn en er moet zijn voldaan aan de voorwaarden van proportionaliteit en subsidiariteit. ACM noch OM hebben een deugdelijke afweging gemaakt. ACM heeft hierbij een eigen rol, temeer nu ACM zelf niet over de bevoegdheid beschikt telefoontaps te plaatsen.

4.4

In het kader van hun hoger beroepen stellen [BV 1], [naam 1] en [naam 2] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een inbreuk op artikel 6 Mw onder omstandigheden een belang zou kunnen zijn dat onder artikel 39f Wjsg valt. Zelfs indien de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat een zwaarwegend algemeen belang kan meebrengen dat de officier van justitie gedurende een nog lopend onderzoek strafvorderlijk verkregen informatie met derden deelt, dan blijkt uit het door de rechtbank in r.o. 6.3 van de aangevallen uitspraak aangehaalde citaat dat de wetgever hierbij het oog heeft gehad op strafvorderlijk verkregen informatie die uitdrukkelijk betrekking heeft op de strafbare feiten die voorwerp zijn van het onderzoek en op zeer ernstige strafbare delicten. Bovendien is naleving van de Mw te algemeen om aangemerkt te kunnen worden als zwaarwegend algemeen belang. De wetgever had het oog op vitale staatsbelangen die acuut worden bedreigd. Voor zover wel sprake is van een zwaarwegend algemeen belang, is de bestreden verstrekking in strijd met de proportionaliteit en subsidiariteit.

[naam 1] en [naam 2] voegen hier nog aan toe dat gaandeweg duidelijk is geworden dat de impact van (beweerdelijk) inbreukmakende gedragingen zeer beperkt is geweest. Hoe dit een zwaarwegend algemeen belang voor heel het land kan opleveren is een vraag die ACM niet overtuigend heeft beantwoord.

4.5

ACM stelt in reactie op deze hogerberoepsgrond van [BV 1], [naam 1] en [naam 2] dat zij er met hun betoog aan voorbij gaan dat het OM niet zomaar een set gegevens aan ACM heeft verstrekt die mogelijk mededingingsrechtelijk relevant zou kunnen zijn. Dat is nu juist niet het geval. Aan de verstrekking is een zorgvuldig proces vooraf gegaan om vast te stellen (1) dat bepaald materiaal uit het Cleveland-onderzoek er inderdaad op duidde dat de betrokken ondernemingen mededingingsrechtelijk verboden prijsafspraken maakten, en (2) welke gegevens uit het Cleveland-onderzoek betrekking hadden op dat vermoeden en daarom in aanmerking kwamen voor verstrekking aan ACM om de vermeende overtreding te kunnen vatstellen en daar handhavend tegen op te kunnen treden. Met gebruikmaking van de expertise van ACM is tot een verstrekking gekomen die recht doet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.

4.6

Het College overweegt als volgt. In artikel 39f Wjsg was ten tijde en voor zover hier van belang het volgende bepaald:

“1. Voorzover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, kan het College van procureurs-generaal, onverminderd artikel 39e, aan personen of instanties voor de volgende doeleinden strafvorderlijke gegevens verstrekken:

a. het voorkomen en opsporen van strafbare feiten,

b. het handhaven van de orde en veiligheid,

c. het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving,

d. het nemen van een bestuursrechtelijke beslissing,

e. het beoordelen van de noodzaak tot het treffen van een rechtspositionele of tuchtrechtelijke maatregel, of

f. het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn.

2. Het College van procureurs-generaal kan slechts strafvorderlijke gegevens aan personen of instanties als bedoeld in het eerste lid verstrekken, voorzover die gegevens voor die personen of instanties:

a. noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte, en

b. in zodanige vorm worden verstrekt dat herleiding tot andere personen dan betrokkene, redelijkerwijs wordt voorkomen.”

In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2002-2003, 28 886, nr.3, p. 5) is vermeld dat, gelet op artikel 8, tweede lid, EVRM, onder het begrip ‘zwaarwegend algemeen belang’ dient te worden verstaan het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. ACM is belast met de uitvoering van de Mw en in het bijzonder met het toezicht op en onderzoek naar kartelvorming, verboden prijsafspraken en andere vormen van vooroverleg tussen ondernemingen. Gelet op de aard van het kartelverbod van artikel 6 Mw is naar het oordeel van het College in dit geval sprake van een zwaarwegend algemeen belang, te weten het economisch welzijn van het land. In dit verband wordt ook verwezen naar het arrest van het EHRM van 2 oktober 2014 in de zaak Delta Pekárny/Republiek Tsjechië (zaak nr. 97/11), r.o. 81. Voorts is voldaan aan het bepaalde in artikel 39f, eerste lid, aanhef en onder c, Wjsg. De verstrekking heeft immers plaatsgevonden met het oog op het uitoefenen van toezicht door ACM op het naleven van regelgeving.

4.7

Ten aanzien van de vraag of de verstrekking noodzakelijk was als bedoeld in artikel 39f, tweede lid, Wjsg heeft de rechtbank er terecht op gewezen dat uit de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wjsg blijkt dat bij de verstrekking van strafvorderlijke gegevens een zorgvuldige belangenafweging moet plaatsvinden.

Het oordeel van de rechtbank dat, gelet op hetgeen in de Memorie van Toelichting is vermeld, voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens sprake moet zijn van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie – welke is gemaakt op het moment van de verstrekking en op dat moment ook blijkt – wordt door het College echter niet gevolgd. Het beschikbaar zijn van een schriftelijke motivering van de officier van justitie ten tijde van de verstrekking vereenvoudigt wellicht de toetsing van de naleving van artikel 39f Wjsg, maar uit de wet, noch de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat het niet beschikbaar zijn van een schriftelijke motivering ten tijde van de verstrekking meebrengt dat niet voldaan is aan de vereisten voor verstrekking. Gelet op het vorenstaande komt de aangevallen uitspraak in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

4.8

Het College zal vervolgens op basis van hetgeen partijen in dat verband over en weer naar voren hebben gebracht beoordelen of in het voorliggende geval sprake is van een rechtmatige verstrekking van in het kader van een strafrechtelijk onderzoek verkregen bewijsmateriaal aan een bestuursorgaan dat dit materiaal hanteert in een procedure tot oplegging van een bestuurlijke boete.

4.9

In dit verband dient vooreerst te worden vastgesteld of de verstrekking van strafvorderlijke gegevens, in dit geval bestaande uit tapgegevens, op grond van artikel 39f Wjsg, in strijd komt met artikel 8 EVRM. Een inbreuk op het recht op privacy is ingevolge het tweede lid van artikel 8 EVRM slechts toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van onder meer het economisch welzijn van het land.

Uitgangspunt bij de beoordeling is dat de telefoontaps waaruit de in geding zijnde tapgegevens zijn verkregen, zijn geplaatst nadat de rechter-commissaris daarvoor een machtiging had verstrekt.

De bevoegdheid tot verstrekking van de tapgegevens door de officier van justitie is wettelijk verankerd in de Wjsg. Bovendien voorziet de wet ter zake van de rechtmatigheid van deze verkrijging in een met voldoende waarborgen omklede rechterlijke procedure, zowel civielrechtelijk in het kader van de verstrekking van de gegevens als bestuursrechtelijk in het kader van de toetsing van het besluit tot boeteoplegging waaraan deze gegevens ten grondslag zijn gelegd. Uit het rapport in deze zaken blijkt dat ACM het bewijsmateriaal, waaronder de tapgegevens, uitgebreid heeft beoordeeld in het kader van de vaststelling of sprake is van een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw. Na het uitbrengen van het rapport en alvorens een besluit tot boeteoplegging door ACM was genomen, zijn appellanten in de gelegenheid gesteld hun zienswijze omtrent het rapport naar voren te brengen, van welke gelegenheid zij gebruik hebben gemaakt.

Tot slot is voor het College voldoende aannemelijk geworden dat de informatie betreffende de eventuele prijsafspraken in redelijkheid niet op een andere, minder belastende wijze, door ACM kon worden verkregen, nu dergelijke afspraken in de regel niet op schrift worden gesteld. In het eveneens door partijen aangehaalde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 26 juni 2009 (ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ0047), gaf de voorzieningenrechter in een met de onderhavige zaken vergelijkbare kwestie een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van de verstrekking van telefoontaps door het OM aan ACM en kwam daarbij ter zake van de evenredigheid van de verstrekking eveneens tot dit oordeel.

Gelet hierop ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de verstrekking van de tapgegevens aan ACM op grond van artikel 39 Wjsg in strijd is met artikel 8 EVRM of met enige andere verdragsbepaling.

4.1

In het kader van de op grond van artikel 3:2 Awb bij de voorbereiding van een besluit te betrachten zorgvuldigheid rust op ACM de verplichting om de rechtmatigheid van het door haar te hanteren bewijsmateriaal te beoordelen. In het besluit tot boeteoplegging is ACM in randnummer 180 e.v. ingegaan op het gebruik van de tapgegevens als bewijs. Daarbij heeft zij beoordeeld of bij de verkrijging van de tapgegevens de beginselen van de goede procesorde zijn geschonden, dan wel dat sprake is van veronachtzaming van de rechten van verdediging. Daarbij heeft ACM benadrukt dat de wetgever de (actieve) bevoegdheden van ACM om gegevens te verzamelen heeft begrensd, doch niet de gegevens die ACM mag ontvangen. ACM concludeert dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de door het OM aan ACM verstrekte tapgegevens niet als bewijs mogen worden gebruikt.

4.11

In hetgeen [BV 1], [naam 1] en [naam 2] naar voren hebben gebracht ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat deze conclusie van ACM onjuist is. Daarbij dient te worden benadrukt dat ACM er op grond van de Aanwijzing in beginsel ook van uit mocht gaan dat het betreffende bewijsmateriaal rechtmatig aan haar was verstrekt. In het voorliggende geval gaat het om een verstrekking aan een bestuursorgaan. Verstrekkingen aan bestuursorganen met het oog op het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving zijn ingevolge hoofdstuk IV.4.c van de Aanwijzing aangemerkt als standaardverstrekkingen Er zijn in dit geval ook geen contra-indicaties als bedoeld in de Aanwijzing. Het College overweegt hierbij dat de in de Aanwijzing uitdrukkelijk genoemde contra-indicaties klaarblijkelijk zien op andere situaties dan hier aan de orde. ACM heeft in dit verband terecht naar voren gebracht dat de verstrekte gegevens betrekking hebben op een mogelijke overtreding van het in artikel 6 Mw neergelegde kartelverbod en het strafrechtelijk onderzoek daar niet op was gericht. De officier van justitie heeft dan ook buiten de kaders van een vervolgingsbeslissing beoordeeld of deze gegevens voldoende betrouwbaar waren en een voldoende ernstig vermoeden rechtvaardigden van een overtreding van het kartelverbod. Het College wijst er daarbij op dat er voor het OM een grote mate van vrijheid bestaat bij de afweging van de bij de beslissing tot verstrekking betrokken belangen (zie in dit verband r.o. 3.3 van het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2007 inzake International Card Services B.V., ECLI:NL:HR:2007:BB9133).

De omstandigheid dat ACM niet zelf de bevoegdheid toekomt om taps te plaatsen vormt geen grond voor het oordeel dat het gebruik van de verstrekte tapgegevens door ACM ontoelaatbaar moet worden geacht. De Wjsg voorziet juist in de mogelijkheid dat dergelijke met strafvorderlijke dwangmiddelen verkregen gegevens worden verstrekt aan onder meer bestuursorganen die niet zelf over de bevoegdheid beschikken om deze dwangmiddelen in te zetten.

De omstandigheid dat ACM inzage heeft gehad in de bulk van door het OM op voorhand relevant geachte en beschikbare gegevens op basis waarvan daaruit een selectie is gemaakt, leidt – anders dan [BV 1] hebben betoogd – in de gegeven situatie niet tot het oordeel dat de verstrekking in strijd met de Wjsg heeft plaatsgevonden.

4.12

Gelet op het vorenstaande komt het College tot de conclusie dat het in geding zijnde bewijsmateriaal rechtmatig door het OM is verkregen en aan ACM is verstrekt. ACM mocht hiervan dan ook gebruik maken bij het nemen van besluiten omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete. Het College komt derhalve niet meer toe aan hetgeen door partijen naar voren is gebracht ten aanzien van het gebruik in deze procedure van onrechtmatig verkregen bewijs.

5. Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat het hoger beroep van ACM slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank is niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de beroepen tegen de opgelegde boetes. Mede in verband met het belang van de mogelijkheid van een beoordeling van boetezaken in twee instanties worden de zaken op de voet van artikel 8:115, eerste lid, aanhef en onder b, Awb, teruggewezen naar de rechtbank.

De hoger beroepen van [BV 1], [naam 1] en [naam 2] slagen niet.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College:

vernietigt de aangevallen uitspraak;
verklaart de hoger beroepen van [BV 1], [naam 1] en [naam 2] ongegrond;

- wijst de zaken naar de rechtbank terug.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. W. den Ouden, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2015.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. J.M.M. Bancken