Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/131
16005
Tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 29 oktober 2014 in het hoger beroep van:
V.O.F. [naam 1], te [plaats], appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland van 24 januari 2013 in het geding tussen appellante
en
de staatssecretaris van Economische Zaken (hierna: de staatssecretaris)
gemachtigde van appellante: P.J. Houtsma
gemachtigde van de staatssecretaris: mr. A.H. Spriensma-Heringa
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft bij brief van 27 februari 2013 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland van 24 januari 2013 (ECLI:NL:RBONE:2013:BZ1715,
hierna: de aangevallen uitspraak).
Bij brief van 18 juni 2013 heeft de staatssecretaris een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Op 17 maart 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij [naam 2] en [naam 3] en de gemachtigden van partijen zijn verschenen.
Grondslag van het geschil
1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
De Algemene Inspectiedienst (hierna: AID) heeft een onderzoek ingesteld naar appellante in verband met het vermoeden dat de Meststoffenwet (Msw) zou zijn overtreden. Dat onderzoek vloeide voort uit een groter strafrechtelijk onderzoek naar het afleveren van dierlijke mest aan fictieve afnemers. In een rapport (met nr. 61075) van 15 juli 2011 zijn de bevindingen van het onderzoek neergelegd. Uit het rapport komt naar voren dat van het totaal van 252 door de AID onderzochte mesttransporten, van 44 vrachten dierlijke mest, afgeleverd in de periode van 15 mei 2009 tot en met 20 juli 2009, niet kon worden vastgesteld wie de afnemers waren. Appellante heeft niet gemeld wie de afnemers waren. De staatssecretaris verwijt appellante op basis daarvan dat zij voor deze vrachten niet aan haar verantwoordingsplicht heeft voldaan. Bij primair besluit van 14 december 2011 is aan appellante een boete opgelegd van € 91.454,- wegens overtreding van artikel 14 van de Msw in het jaar 2009. Bij de vaststelling van de overtreding en de berekening van de boete is uitgegaan van het niet verantwoorden van 8.314 kg fosfaat.
1.2
Bij besluit van 5 juli 2012 is het bezwaar van appellante tegen het besluit van 14 december 2011 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is beroep ingesteld.
De uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De overwegingen die de rechtbank tot deze beslissing hebben gebracht zijn vermeld onder rechtsoverweging 4.1 tot en met 11.2 van de aangevallen uitspraak.
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Van de 44 vrachten waarvan de afvoer niet is verantwoord zijn er 35 gelost voor 1 juli 2009 en negen na 1 juli 2009. Op grond van het overgangsrecht in de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Awb; Stb. 2009, 264) zijn ter zake van de beboeting van de gestelde overtreding van artikel 14 Msw op de 35 vrachten de bepalingen ten aanzien van de bestuurlijke boete uit de Msw van toepassing en op de negen vrachten de bij de Vierde tranche ingevoerde titel 5.4 van de Awb.
3.2
Voor de beoordeling zijn de volgende artikelen van belang:
Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Msw kan degene die dierlijke meststoffen produceert of verhandelt steeds verantwoorden dat de op het eigen bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke meststoffen of de op de eigen onderneming aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd. Volgens het tweede lid heeft de verantwoording betrekking op de hoeveelheid fosfaat in de meststoffen en betreft deze mede de afnemers waarnaar de meststoffen zijn afgevoerd.
Ingevolge artikel 1, onder e, van de Msw wordt onder verhandelen van meststoffen verstaan: afleveren van meststoffen aan handelaren in of gebruikers van meststoffen alsmede het met het oog daarop voorhanden of in voorraad hebben, aanbieden of vervoeren van meststoffen.
Ingevolge artikel 1, onder q, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt onder intermediaire onderneming verstaan: onderneming, niet zijnde een bedrijf, in het kader waarvan al dan niet uitsluitend dierlijke meststoffen worden verhandeld of worden gebruikt.
Op grond van artikel 51, eerste lid, van de Msw kan de Minister een overtreder een boete opleggen ter zake van overtreding van onder meer artikel 14, eerste lid, van de Msw.
Artikel 5:41 van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
Artikel 5:46, derde lid, Awb bepaalt dat indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan niettemin een lagere boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
3.3
Appellante betwist dat zij de in artikel 14 van de Msw vervatte overtreding heeft begaan. De rechtbank heeft ten onrechte appellante als overtreder aangemerkt nu niet zij, maar een medewerker van appellant voor zijn eigen onderneming de hier aan de orde zijnde 44 vrachten heeft verhandeld. Dit gebeurde niet in opdracht en ten behoeve van appellante. Appellante was niet betrokken bij deze vrachten en was daarvan niet op de hoogte. De mest werd aangevoerd in containers die appellante langdurig had uitgeleend aan anderen ten behoeve van het hakselen van maïs of inkuilen. De containers bevonden zich ook niet op het bedrijfsterrein bij appellante. Er is daarom geen sprake van op de onderneming van appellante aangevoerde mest waarvan zij de afvoer diende te verantwoorden. Er is voorts op geen enkele wijze aangetoond of en zo ja welke van de 44 vrachten daadwerkelijk in een container van appellante zijn gelost.
4. Het College komt tot de volgende beoordeling.
4.1
Niet in geschil is dat appellante, in elk geval sedert 1 januari 2009 door overname van de desbetreffende activiteiten van haar werknemer [naam 4], betrokken is geraakt bij de opslag van mest. Ook heeft appellante de transportmiddelen voor mest overgenomen en is zij in 2009 gestart met activiteiten op het gebied van transport en aanwending van meststoffen. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht vastgesteld dat appellante een intermediaire onderneming is in het kader waarvan al dan niet uitsluitend dierlijke meststoffen worden verhandeld. Hierbij is van belang dat onder verhandelen in de Msw wordt verstaan het afleveren aan handelaren dan wel gebruikers, alsmede het met het oog daarop voorhanden hebben, aanbieden of vervoeren van meststoffen. Het gebod van artikel 14 van de Msw is daarom op appellante van toepassing.
4.2
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting gaat het College uit van de volgende feiten en omstandigheden. In 2009 is door appellante op grote schaal mest bemiddeld voor [naam 5] B.V. Appellante zocht afnemers voor de mest en zorgde ervoor dat de mest bij de juiste afnemer werd afgeleverd. Daarvoor werd door appellante een bedrag van € 3,50 per m3 gefactureerd aan [naam 5] B.V., zo hebben [naam 2] en zijn echtgenote [naam 3] verklaard. Daarnaast werd mest in veel gevallen door appellante uitgereden, waarvoor apart werd gefactureerd aan de landbouwers. Appellante voerde de administratie over deze handel. [naam 2] heeft verklaard dat, omdat de landbouwers die de mest afnamen niet bekend wilden worden, de administratie is vernietigd, dan wel onleesbaar is gemaakt, en dat valse facturen zijn opgemaakt. De feitelijke bemiddeling en het uitrijden van mest gebeurde door [naam 4]. Uit de verklaringen van vervoerders blijkt dat [naam 4] of [naam 2], voorafgaande aan het lossen werden gebeld door de chauffeurs om de precieze loslocatie door te krijgen. [naam 2] had dan de tijd om de containers te legen, waarin de mest kon worden gelost, en [naam 4] begeleide de chauffeurs naar de afleverplek.
4.3
Appellante heeft in beroep bij de rechtbank aangevoerd en in hoger beroep herhaald dat op geen enkele wijze is aangetoond of en zo ja welke van de 44 vrachten in een container van haar zijn gelost. Daarmee stelt appellante aan de orde dat geen bewijs is geleverd dat zij artikel 14 Msw heeft overtreden. Het College overweegt dat, gelet op de tekst van artikel 14 Msw, de staatssecretaris dient aan te tonen dat deze 44 vrachten dierlijke meststoffen op de (intermediaire) onderneming van appellante feitelijk zijn aangevoerd. Immers, uitsluitend voor aangevoerde dierlijke meststoffen geldt de verplichting de afvoer daarvan te verantwoorden. De rechtbank is gelet hierop ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van appellante dat niet is aangetoond dat de 44 vrachten in haar containers zijn gelost. De aangevallen uitspraak komt om die reden voor vernietiging in aanmerking.
4.4
De staatssecretaris baseert het bewijs dat de 44 vrachten in containers van appellante zijn gelost op eerdergenoemd AID-rapport, in het bijzonder op verklaringen van eigenaars en chauffeurs van mesttransportbedrijven. Deze verklaringen zijn weergegeven op p. 13-19 van het AID-rapport. Zij worden in het rapport in verband gebracht met een aantal als bijlage bij het rapport gevoegde documenten, waaronder een door verweerder opgesteld overzicht van de GPS-gegevens over de lossing van de 44 vrachten en lijsten uit de administratie van enkele transportbedrijven met gegevens over lossingen van vrachten mest waarbij de naam van appellante is vermeld. Het College is op grond van deze stukken van oordeel dat er voldoende bewijs is voor het lossen van mest in containers van appellante door de transporteurs [naam 6], [naam 7] en [naam 8]. Ten aanzien van de vrachten van [naam 6] en [naam 7] zijn er verklaringen dat in containers van appellante is gelost die corresponderen met de op de GPS-lijst vermelde gegevens. Ten aanzien van de vrachten van [naam 8] is er een verklaring en een lijst uit de administratie van het bedrijf waarop bij een aantal vrachten bij het losadres de naam van appellante is genoemd. Deze gegevens corresponderen met de op het GPS-overzicht vermelde gegevens. Ten aanzien van de overige op het GPS-overzicht vermelde vrachten – in totaal 20 – is er naar het oordeel van het College onvoldoende bewijs dat deze in containers van appellante zijn gelost. Transporteur [naam 9] heeft verklaard dat de mest rondom een containerbak is uitgereden. Ten aanzien van de vrachten van [naam 10] en [naam 11] bevatten de stukken geen vermelding van de naam van appellante. Op de lijst van [naam 12] is weliswaar de naam van appellante bij een aantal losadressen genoemd, maar de daarbij genoemde postcodes corresponderen niet met de postcodes van de losplaatsen op het GPS-overzicht, terwijl de lijst van [naam 12] ook niet vermeldt wanneer de vrachten zijn gelost en door welke chauffeurs. Gelet hierop staat onvoldoende vast dat de op de GPS-overzicht vermelde lossingen door [naam 12] in containers van appellante hebben plaatsgevonden.
4.5.
Nu ten aanzien van voormelde 20 vrachten niet is komen vast te staan dat deze op de onderneming van appellante zijn aangevoerd, was de staatssecretaris in zoverre niet bevoegd om ter zake hiervan een boete op te leggen. Met betrekking tot de overige 24 vrachten is komen vast te staan dat deze zijn aangevoerd op de onderneming van appellante. Dat de containers waarin deze vrachten zijn gelost langdurig voor een ander doel zouden zijn uitgeleend aan anderen is gelet op de geschetste feiten niet aannemelijk en ook op geen enkele wijze onderbouwd. Nu de mest op de onderneming van appellante is aangevoerd rustte op haar de verplichting de afvoer daarvan te verantwoorden, waaronder tevens wordt begrepen dat moet worden verantwoord naar welke afnemers de mest is afgevoerd. Aan die verplichting heeft appellante – ook niet, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, alsnog – voldaan. De afnemers zijn niet inzichtelijk gemaakt aan de staatssecretaris. De staatssecretaris heeft dan ook terecht geoordeeld dat appellante ten aanzien van deze vrachten artikel 14 van de Msw heeft overtreden. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de overtreding in redelijkheid aan appellante kan worden toegerekend. Het College deelt deze opvatting. De overtredingen vonden immers plaats in de sfeer van haar onderneming. De gedragingen van de werknemer van appellante [naam 4], waarvan de rechtbank terecht geoordeeld heeft dat niet aannemelijk is dat hij in het geval van deze 24 vrachten voor zijn eigen onderneming heeft gehandeld, pasten in de normale bedrijfsvoering van appellante. De vennoten van appellante waren op de hoogte van het op deze wijze handelen in mest, waarbij de afnemers buiten beeld wilden blijven. Zij hadden maatregelen kunnen treffen om de overtredingen te voorkomen en hadden kunnen ingrijpen, maar hebben dat nagelaten. Van misleiding of dwaling waardoor appellante onbewust en onbedoeld betrokken is geraakt bij overtredingen van de Msw – en daardoor de mestfraude is “ingerommeld” zoals zij zelf stelt – is niet gebleken. Of appellante specifiek bij deze 24 vrachten betrokken was of van deze 24 vrachten op de hoogte was, is voor de toerekening van de overtreding dan niet van belang. De staatssecretaris was daarom bevoegd om een boete op te leggen aan appellante. Van een afspraak dat bij het alsnog bekend maken van de afnemers de staatssecretaris zou afzien van het opleggen van een boete is niet gebleken.
4.6
Gelet op het vorenstaande en de in 4.2 geschetste feitelijke gang van zaken heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat er geen sprake is van een situatie waarin de overtreding niet of in mindere mate aan appellante kan worden verweten. Dat appellante er op mocht vertrouwen dat de activiteiten van de onderneming in overeenstemming waren met de Msw kan niet worden gevolgd, gelet op de rol van (de vennoten van) appellante bij het verdoezelen van de feitelijke praktijk.
4.7
Appellante heeft voorts aangevoerd dat zij ten onrechte twee maal wordt gestraft, nu zij reeds door de strafrechter is veroordeeld voor valsheid in geschrift. Gebleken is echter dat deze veroordeling niet ziet op het vervalsen van documenten die betrekking hebben op de hier aan de orde zijnde vrachten mest, waarvan appellante niet heeft kunnen verantwoorden wie de afnemers waren. Het gaat dus niet om dezelfde feiten. Van een ongeoorloofde cumulatie van sancties is dan ook geen sprake.
4.8
Er is geen grond voor het oordeel dat de boete had moeten worden gematigd. Appellante heeft bewust en uit financiële overwegingen gehandeld en meegewerkt aan handel in mest met omzeiling van de mestwetgeving. Dat zij uiteindelijk niet betaald zou zijn door [naam 5] B.V. levert naar het oordeel van het College geen bijzondere omstandigheid op die tot verlaging van de boete moet leiden. Appellante heeft gewezen op haar financiële positie en met name haar geringe eigen vermogen, maar heeft dit niet nader onderbouwd.
4.9
Gelet op overweging 4.4 en 4.5 van deze uitspraak was de staatssecretaris ten aanzien van de genoemde 20 vrachten niet bevoegd een boete ter zake van overtreding van artikel 14 Msw op te leggen. De opgelegde boete is daarom niet juist berekend. Het College ziet aanleiding om de staatssecretaris op te dragen dit gebrek te herstellen door een nieuwe berekening te maken en op basis hiervan een nieuw besluit te nemen binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak.
4.1
In de einduitspraak zal het College een beslissing nemen over de proceskosten en het griffierecht.
Beslissing
Het College draagt de staatssecretaris op om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de overwegingen 4.4., 4.5 en 4.9 van deze tussenuitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Dijt, mr. R.R. Winter en mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2014.
w.g. E. Dijt w.g. A.G.J. van Ouwerkerk