Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 12/336 1 februari 2013
12500
Uitspraak in de zaak van:
Stichting Tegen Verruiming Zondagopenstelling, te Barendrecht (hierna: Stichting) en 149 anderen, appellanten,
gemachtigde: mr. C.J.R. van Binsbergen, advocaat te Alphen aan den Rijn,
tegen
de raad van de gemeente Tilburg, verweerder,
gemachtigde: mr. O. de Gier, werkzaam bij de gemeente Tilburg.
1. Het procesverloop
Bij besluit van 26 september 2011 heeft verweerder de Winkeltijdenverordening Tilburg 2011 (hierna: Verordening) vastgesteld.
Op 21 maart 2012 hebben appellanten beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op hun bezwaar tegen het besluit van 26 september 2011. Bij besluit van 4 juni 2012 heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellanten.
Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.
Op 21 december 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. De beoordeling van het geschil
2.1 Op grond van artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet kan verweerder bij verordening vrijstelling verlenen van het verbod om op zondagen een winkel geopend te hebben, ten behoeve van op Tilburg of een deel daarvan gericht toerisme met een substantiële omvang, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of de bevoegdheid om ontheffing te verlenen mogelijk worden gemaakt (toerismebepaling).
2.2 Met de vaststelling van artikel 5, tweede lid, van de Verordening heeft verweerder op grond van de toerismebepaling een vrijstelling verleend voor de openstelling van winkels in de gemeente Tilburg op zon- en feestdagen (enkele feestdagen uitgezonderd) tussen 08.00 en 18.00 uur.
2.3.1 In het besluit van 4 juni 2012 heeft verweerder deze vrijstelling gehandhaafd. Dat besluit gaat er van uit dat sprake is van op Tilburg of een deel daarvan gericht toerisme met een substantiële omvang. Daarbij baseert verweerder zich op het op zijn verzoek opgestelde rapport van ZKA Consultants en Planners (hierna: ZKA) van 20 maart 2011. Dat rapport bevat een inventarisatie van de bestaande toeristische voorzieningen in Tilburg en de regio Midden Brabant. Partijen zijn het er over eens dat dit rapport een juist en volledig beeld geeft van die voorzieningen en de bezoekersaantallen die zij jaarlijks trekken. Ook het College gaat daar van uit en hij vat uit het rapport het volgende beeld samen.
2.3.2 Tilburg is met ruim 200.00 inwoners de zesde gemeente van Nederland. Rondom Tilburg liggen enkele natuurgebieden, waaronder het Nationaal Park De Loonse en Drunense Duinen. Dat natuurgebied wordt jaarlijks door ongeveer 1,8 miljoen mensen bezocht. Eén van de zes toegangen tot dat natuurgebied ligt op Tilburgs grondgebied. Op het grondgebied van de gemeente Hilvarenbeek ligt Safaripark De Beekse Bergen, dat ruim 800.000 bezoekers per jaar trekt. Meer dan vier miljoen mensen passeren er jaarlijks de toegangspoort van het in Kaatsheuvel gelegen Sprookjespark De Efteling. Ook een trekker van grote bezoekersaantallen is de tien dagen durende Tilburgse Kermis, die ruim één miljoen bezoekers trekt. Daarnaast voltrekken zich ieder jaar nog elf andere evenementen in Tilburg, waarvan het cultureel festival Incubate met 200.000 bezoekers het grootste is. Binnen de gemeentegrenzen van Tilburg bevinden zich vier musea (De Pont, Textielmuseum, Natuurmuseum en Stadsmuseum Tilburg), ieder goed voor enkele tienduizenden bezoekers (15.00 tot 60.000) per jaar. Tilburg heeft een haven waar in 2010 ruim 700 schepen als passant aanmeerden. Het Popcentrum 013 trekt jaarlijks ongeveer 235.000 bezoekers en de Tilburgse theaters weten per jaar circa 150.000 bezoekers aan zich te binden. De in Tilburg beschikbare hotelaccommodatie verkeert op een peil vergelijkbaar met Almere en Enschede.
2.4 Partijen verschillen van mening of hiermee sprake is van op Tilburg of een deel daarvan gericht toerisme met een substantiële omvang.
2.5 Ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt het beroep geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 4 juni 2012. Partijen zijn het eens dat verweerder te laat op het bezwaar heeft beslist en hebben onderling de in verband daarmee door verweerder verschuldigde dwangsom vastgesteld en afgerekend. Daarmee missen appellanten belang bij een afzonderlijke beoordeling van het beroep tegen het uitblijven van een beslissing op hun bezwaar. Dat beroep zal het College om die reden niet-ontvankelijk verklaren.
2.6 Het College staat daarmee voor de vraag of verweerder het onderdeel van het besluit van 26 september 2011 waarbij artikel 5, tweede lid, van de Verordening is vastgesteld en dus de toeristische vrijstelling waar het hier om draait is verleend, terecht heeft gehandhaafd. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
2.7 Artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet vormt een uitzondering op de hoofdregel dat winkels op zondag gesloten dienen te zijn. In dat licht moet het begrip 'toeristische aantrekkingskracht van delen van de gemeente' strikt worden uitgelegd. Dat betekent dat wanneer de in de gemeente gelegen toeristische attracties zich niet in betekenende mate onderscheiden van datgene wat ter zake bij vele andere gemeenten voorhanden is, deze attracties op zichzelf noch tezamen de toeristische aantrekkingskracht kunnen vormen waarop artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet het oog heeft. Bij een andere, minder strikte, interpretatie zou het uitzonderingskarakter van de desbetreffende bepaling immers verloren gaan. Het zal moeten gaan om toeristische trekpleisters die, los van de gelegenheid tot winkelen, zelf in een in aanmerking te nemen mate toeristen naar de desbetreffende gemeente of delen van de gemeente trekken.
2.8 Uit de memorie van toelichting bij de wet van 25 november 2010 tot wijziging van de Winkeltijdenwet (TK 2008-2009, 31278, nr. 3) blijkt, dat de wetgever het volgende voor ogen heeft gestaan. Het winkeltijdenbeleid vraagt om lokaal maatwerk. Het is daarom de gemeenteraad die beoordeelt of sprake is van substantieel toerisme. Het belang van de toeristische sector voor de gemeentelijke economische ontwikkeling zal hierbij een belangrijk criterium zijn. Indicatoren hiervoor kunnen onder meer zijn de inkomsten van de toeristische sector en inkomsten in verband met de toeristische sector voor bijvoorbeeld horeca. Ook het aantal arbeidsplaatsen in de toeristische sector, de aantallen bezoekers van toeristische trekpleisters in de gemeente (bijvoorbeeld architectuur, musea, natuur, evenementen), het aantal overnachtingen in hotels, campings, vakantiehuizen of andere vormen van logies, de omvang van de gemeentelijke inkomsten gerelateerd aan het toerisme (toeristenbelasting, parkeergelden), mede in vergelijking met de omvang van andere gemeentelijke inkomstenbronnen, kunnen worden gebruikt om te bepalen of sprake is van toerisme met een substantiële omvang. Bij deze beoordeling kan ook een rol spelen of de toeristische aantrekkingskracht geldt voor de gehele gemeente of alleen voor delen van de gemeente, gedurende het hele jaar of alleen tijdens bepaalde seizoenen of bijzondere dagen. De eis van autonome toeristische aantrekkingskracht betekent dat zij losstaat van de winkelopening op zondag in de gemeente. Tot slot moet de winkelopenstelling dienen ten behoeve van het toerisme.
2.9.1 Verweerder stelt dat de Tilburgse Kermis een dusdanige toeristische publiekstrekker is, dat alleen daarmee al het bestaan van op Tilburg of een deel daarvan gericht toerisme met een substantiële omvang kan worden aangenomen. Op zich kan verweerder naar het oordeel van het College worden toegegeven dat de Tilburgse Kermis een indrukwekkend aantal bezoekers trekt, maar de in tijd beperkte duur van dat evenement (10 dagen) staat er aan in de weg enkel vanwege dit evenement uit te gaan van op Tilburg of een deel daarvan gericht toerisme met een substantiële omvang. Daarvoor is (dus) meer nodig.
2.9.2 Het ZKA-rapport betrekt in de bepaling van de in de memorie van toelichting bedoelde indicatoren mede de buiten Tilburg gelegen grote toeristische trekpleisters en veronderstelt dat die trekpleisters spin-off hebben naar Tilburg zelf. Dat is naar het oordeel van het College, mede in aanmerking genomen het karakter van het aan deze trekpleisters verbonden toerisme, niet aannemelijk. Het College tekent hierbij aan dat de enkele omstandigheid dat vanaf het Tilburgs grondgebied toegang mogelijk is tot de overwegend buiten Tilburg gelegen Loonse en Drunense Duinen, niet betekent dat die toeristische voorziening in aanmerking kan worden genomen als op Tilburg gericht toerisme.
2.9.3 Als deze (drie) grote toeristische trekpleisters buiten de gemeentegrenzen buiten beschouwing worden gelaten, resteren als toeristische voorzieningen naast de Tilburgse Kermis in Tilburg niet veel meer dan de voor een stad met de omvang als die van Tilburg gebruikelijke culturele voorzieningen.
2.10 Dat alles betekent dat aan een van de materiële toepassingsvoorwaarden voor de verlening van de vrijstelling niet is voldaan, zodat artikel 5, tweede lid, van de Verordening in strijd is met artikel 3 van Pro de Winkeltijdenwet. Het beroep tegen het besluit van 4 juni 2012 is gegrond en komt voor vernietiging in aanmerking. Het College ziet aanleiding het besluit van 26 september 2011te herroepen, in zoverre hierbij artikel 5, tweede lid, van de Verordening is vastgesteld.
2.11 Het College ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursecht. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op
€ 983,25 op basis van 2,25 punten (0,25 punt voor het beroepschrift van 21 maart, 1 punt voor het indienen van het aanvullend beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 437,- per punt.
3. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep tegen het uitblijven van een besluit niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 4 juni 2012 gegrond en vernietigt dat besluit;
- herroept het besluit van 26 september 2011 in zoverre daarbij artikel 5, tweede lid, van de Verordening is vastgesteld;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 983,25
(zegge: negenhonderddrieëntachtig euro en vijfentwintig eurocent);
- bepaalt dat de raad het door appellanten voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht van € 310,-
(zegge: driehonderdtien euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2013.
w.g. R.C. Stam w.g. E. van Kerkhoven