ECLI:NL:CBB:2013:48

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

10/140413 juni 2013

11100

Uitspraak op het hoger beroep van:

[A] B.V., te [vestigingsplaats], appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 11 november 2010, met kenmerk AWB 10/207 BC-T2, in het geding tussen appellante en

de
Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport(hierna: minister).

Gemachtigde van appellante: J.A.L. van Engelen, als adviseur werkzaam bij EMC Van Engelen Management Consultants B.V. te Prinsenbeek.

Gemachtigde van de minister: mr. I.C.M. Nijland, werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA).

1.Het procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft bij brief van 23 december 2010, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde, op 17 november 2010 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 28 januari 2011 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend. Hierop heeft de minister bij brief van 28 maart 2011 gereageerd.

Op 28 februari 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen zijn bij hun hiervoor genoemde gemachtigden verschenen. Namens appellante is ook verschenen [B], bestuurder van [C] B.V. welke vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder is van appellante.

2.De grondslag van het geschil

2.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2

Appellante exploiteert te [vestigingsplaats] een discotheek genaamd [D]. Appellante had, ten tijde van belang, 55 werknemers in dienst. Op zaterdag 8 november 2008, omstreeks 23:00 uur, hebben twee ambtenaren van NVWA een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van appellante. Het met betrekking tot de inspectie opgemaakte proces-verbaal van 13 januari 2009 vermeldt, samengevat, dat de ambtenaren hebben waargenomen dat de discotheek van appellante uit meerdere ruimten bestond. Eén daarvan was een als rookruimte aangeduide ruimte, waarin een bar was geplaatst met een tappunt voor bier. In die ruimte bevonden zich een drieëntwintigtal bezoekers. Blijkens het proces-verbaal namen de ambtenaren daarin het volgende waar:

“ Wij zagen achter voornoemde bar 1 jongeman staan, kennelijk een medewerker. Wij zagen dat deze medewerker werkzaamheden verrichtte. Wij zagen namelijk dat deze medewerker glazen inschonk en wij zagen dat hij bestellingen afrekende met bezoekers door middel van consumptiemunten. Wij zagen dat deze medewerker een wit mondkapje op zijn mond had.

Wij roken ten tijde van de inspectie (…) tabaksrook (…). Wij zagen dat een tiental van deze gasten sigaretten [rookten]. Wij zagen 1 rood pakje Marlboro en 1 blauw pakje Pall Mall op de ronde zilveren tafels liggen. (…)

Wij (…) zagen 5 minuten later een andere jongeman, kennelijk ook een medewerker, de rookruimte binnenkwam en achter de bar ging staan bij de bovengenoemde medewerker met het witte mondkapje op. Wij zagen dat deze jongeman geen wit mondkapje droeg en dat hij werkzaamheden verrichtte. Wij zagen dat hij een glas vulde met cola. Wij zagen dat de jongeman na het inschenken van de cola ook een wit mondkapje opzette. Wij zagen dat de eerstgenoemde medewerker met het witte mondkapje zijn mondkapje omhoog tilde en van zijn mond afhaalde en met behulp van een rietje uit zijn glas dronk.

Wij zagen twee mannelijke bezoekers aan de bar staan. Wij zagen dat deze bezoekers een sigaret opstaken en wij zagen dat zij deze sigaret rookten. ”

Naar aanleiding hiervan heeft de minister geconcludeerd dat appellante op 8 november 2008 artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden en haar voor deze overtreding bij besluit van 29 mei 2009 een boete van € 300 opgelegd.

2.3

Bij besluit van 10 december 2009, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het besluit van 29 mei 2009 ongegrond verklaard.

3.De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard.

4.De standpunten van partijen in hoger beroep

4.1.1

Appellante stelt dat zij na raadpleging van deskundigen zodanige maatregelen heeft getroffen dat werknemers, naar haar overtuiging en die van deskundigen, op een verantwoorde manier en binnen de kaders van de vigerende wet- en regelgeving werkzaam kunnen zijn in de rookruimte van het bedrijf. Volgens appellante miskent de rechtbank in de aangevallen uitspraak de specifieke situatie die hier aan de orde is, de door de werkgever genomen maatregelen, het gerealiseerde beschermingsniveau en de strekking van artikel 11a van de Tabakswet.

4.1.2

Appellante stelt dat door de genomen technische en organisatorische maatregelen – zoals afzuiging, mond- en neuskapjes, werkinstructie – werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. De in het proces-verbaal genoemde werknemers waren volgens appellante aanwezig en (één van hen) werkzaam in de rookruimte van het bedrijf. Dit is een ruimte die speciaal is ingericht om te kunnen en mogen roken. Personen die geen mondkapje dragen, kunnen volgens appellante zonder enig probleem organoleptisch vaststellen dat sprake is van een penetrante geur van tabaksrook afkomstig van tabaksproducten. Personen die geen mondkapje dragen echter niet. Aangezien de inspecteurs van NVWA hun waarnemingen niet achter beschermende middelen, zoals een mondkapje en afzuiging, hebben gedaan, hebben zij naar de mening van appellante niet zelf vastgesteld of de werknemer(s) hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Zij verkeerden immers niet in dezelfde omstandigheden als de werknemers van appellante. Volgens appellante is hier sprake van een concreet geval waarbij onvoldoende blijkt dat sprake is van hinder of overlast van roken door anderen dan wel sprake van een uitzonderingssituatie.

4.1.3

Verder wijst appellante erop dat haar stelling niet is dat in de rookruimte mág worden gewerkt, maar dat aldaar kán worden gewerkt als daarvoor bedachte en gevalideerde maatregelen - zoals ventilatie, mondkapje - in acht worden genomen en functioneren. Volgens appellante is hier een bijzondere situatie aan de orde, te weten het werken van werknemers in een speciaal daarvoor ingerichte rookruimte waarin voor werknemers speciale maatregelen zijn genomen en gelden, waardoor aan het in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet gestelde wordt voldaan.

4.1.4

Appellante acht de norm van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet in strijd met het lex certa-beginsel. Volgens appellante kan de rechtbank in dit verband niet volstaan met een verwijzing naar de uitspraak van het College van 27 januari 2009 (AWB 07/595, LJN: BH5223). Appellante verzoekt het College die uitspraak opnieuw te beschouwen in het licht van dit specifieke geval, vernieuwde inzichten en de door haar aangedragen beroepsgronden.

4.2

De minister heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

5.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1

Artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Zoals het College onder meer in zijn uitspraak van 9 december 2008 (AWB 07/621, LJN: BG8912) heeft overwogen, gaat het hier om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Onder hinder en overlast moet, zoals het College in voormelde uitspraak eveneens heeft overwogen, worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van roken door anderen. In de uitspraak van 9 december 2008 heeft het College voorts overwogen dat, om van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet te kunnen spreken, ten minste moet zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling van werknemers aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook.

5.2

De vraag of sprake is van hinder of overlast - en daarmee de vraag of sprake is van een beboetbare overtreding - is, zoals het College in de uitspraak van 27 januari 2009 (AWB 07/595, LJN: BH5223) heeft overwogen, niet afhankelijk van de subjectieve waarneming (of de instemming dan wel de wil) van de werknemer. In het kader van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde resultaatsverplichting gaat het om meer objectief vast te stellen hinder of overlast.

5.3

Het College stelt vast dat de hier aan de orde zijnde ruimte een ruimte is waar werknemers hun werkzaamheden verrichten. Appellante bestrijdt niet dat werknemers in deze ruimte geen hinder of overlast van roken door anderen mogen ondervinden, maar stelt zich op het standpunt dat zij zodanige maatregelen heeft getroffen dat van hinder of overlast geen sprake is. Naar het oordeel van het College ligt aan dit standpunt van appellante echter een te beperkte opvatting ten grondslag van hetgeen moet worden verstaan onder hinder of overlast als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Aan de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Tabakswet (Kamerstukken II 1998-1999, 26 472, nr. 3, blz. 8), waarbij de regering onder meer artikel 11a heeft voorgesteld, kan worden ontleend dat bedoelde hinder of overlast niet, zoals appellante lijkt te veronderstellen, is beperkt tot het inademen van tabaksrook, maar dat de hinder die werknemers ondervinden van tabaksrook op het werk kan variëren van hardnekkig aanhoudende stank tot irritatie van ogen, neus en keel, en dat tabaksrook het smaakvermogen vermindert en hoofdpijn, misselijkheid en duizeligheid kan veroorzaken.

5.4

Het betoog van appellante dat de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet geformuleerde norm strijdig is met het in artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde bepaalbaarheidsgebod, slaagt niet. In voormelde uitspraak van het College van 27 januari 2009, waarnaar de rechtbank heeft verwezen, is overwogen dat de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk maakt in welk geval sprake is van een beboetbare overtreding en dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen. Gezien de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis, heeft appellante in ieder geval de strekking van de norm kunnen begrijpen. Duidelijk is dat artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet tot doel heeft werknemers in staat te stellen hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden en dat de werkgever, gelet hierop, gehouden is zodanige maatregelen te treffen dat het recht van werknemers op een rookvrije werkplek kan worden verwezenlijkt. Met een maatregel als het door de werknemers laten dragen van een mondkap, masker of ander vergelijkbaar persoonlijk beschermingsmiddel in een werkruimte waarin tabaksproducten worden gerookt, wordt daaraan niet voldaan, reeds omdat, zoals hiervoor is overwogen, de hinder of overlast die werknemers van het roken door anderen ondervinden veel meer omvat - zoals last van stank of prikkende ogen - dan louter het inademen van tabaksrook.

De stelling van appellante ter zitting van het College dat de door haar getroffen maatregelen in overeenstemming zijn met de vigerende Arbowet- en regelgeving, is niet alleen onvoldoende onderbouwd, maar laat ook onverlet dat appellante aan de norm van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet diende te voldoen.

5.5

In het hier aan de orde zijnde geval hebben de inspecteurs gezien en geroken dat bezoekers van de betreffende ruimte waar de medewerker(s) van appellante werkzaamheden verrichtte(n), tabaksproducten rookten. In het feit dat zij de definitieve tekst van hun proces-verbaal niet daags na het inspectiebezoek hebben opgemaakt, ziet het College geen reden voor twijfel aan de juistheid van de daarin opgenomen bevindingen. Appellante heeft die waarnemingen overigens ook niet bestreden. Die waarnemingen volstaan om vast te stellen dat in betreffende ruimte werknemers hinder of overlast van roken door anderen hebben ondervonden.

5.6

Gelet op het vorenstaande is het College met de rechtbank van oordeel dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, zodat de minister bevoegd was haar een boete op te leggen. Het College is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan de minister niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. Ook overigens is het College niet gebleken dat de aan appellante opgelegde boete niet in rechte stand kan houden.

5.7

Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank het bestreden besluit van 10 december 2009 terecht in stand heeft gelaten. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.

5.8

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6.De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M. van Duuren en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2013.

w.g. J.L.W. Aerts de griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen