Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 11/643
18050
Uitspraak van de meervoudige kamer van 19 december 2013 in de zaak tussen
Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW), te Woerden, appellante
(gemachtigde: mr. M.R. het Lam),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigde: mr. T.C. Topp).
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
TenneT TSO (TenneT), te Arnhem
(gemachtigden: F. Heus en K. van Gestel)
en
Netbeheer Nederland (Netbeheer), te Arnhem
(gemachtigden: J.E. Janssen en K. Wilkeshuis).
Procesverloop
Bij besluit van 29 juni 2011 (het bestreden besluit) heeft ACM, na toepassing te hebben gegeven aan afdeling 3.4 van de Awb), de Netcode Elektriciteit (Netcode), de Systeemcode Elektriciteit (Systeemcode) en de Informatiecode Elektriciteit en Gas (Informatiecode) – voorwaarden als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) – gewijzigd.
Bij brief van 9 augustus 2011 heeft VEMW tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
TenneT en Netbeheer zijn als partij tot het geding toegelaten.
Bij faxbericht van 19 september 2013 heeft VEMW een beroepsgrond ingetrokken.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2013. Partijen zijn daarbij verschenen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.
Netbeheerders, elektriciteitsleveranciers en andere marktpartijen maken gebruik van een systeem van elektronisch berichtenverkeer om onderling informatie uit te wisselen. Tot deze informatie behoren onder meer gegevens omtrent individuele aansluitingen, waarbij elke aansluiting door een unieke code – de EAN-code – wordt geïdentificeerd. Het berichtenverkeer loopt via een centraal postbussysteem (CPS), dat wordt beheerd door de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet, TenneT.
2.
Het bestreden besluit strekt ertoe de toegang tot (het berichtenverkeer via) het centrale postbussysteem (CPS) mede open te stellen voor beheerders van particuliere elektriciteitsnetten (houders van een ontheffing als bedoeld in artikel 15 van de E-wet). Dit geschiedt door een wijziging van de Net-, Systeem- en Informatiecode. Hieraan legt ACM ten grondslag dat de omstandigheid dat particuliere beheerders geen toegang hebben tot het CPS, tot gevolg heeft dat leveranciers vaak weigeren te leveren aan aangeslotenen op particuliere netten. Deze beperkte toegankelijkheid van het CPS belemmert aldus de derdentoegang. Volgens ACM dient deze belemmering op korte termijn te worden weggenomen door een wijziging van de codes.
3.
VEMW voert in beroep aan dat zij ACM uitdrukkelijk heeft verzocht om in de voorwaarden vast te leggen dat TenneT verplicht is de aan aansluitingen op particuliere netten toegekende EAN-codes in het kader van het elektronisch berichtenverkeer te accepteren. ACM heeft dit verzoek niet gehonoreerd. De identificatie van aansluitingen met een EAN-code is een wezenlijk element van het berichtenverkeer via het CPS. Het is noodzakelijk dat wettelijk is verankerd dat de ontheffinghouder van een particulier net de aan aansluitingen op zijn net toegekende EAN-codes in het kader van het elektronisch berichtenverkeer via het CPS kan gebruiken. De verklaring van TenneT – waar ACM op wijst – dat zij alle toegekende EAN-codes zal accepteren, biedt ontheffinghouders onvoldoende zekerheid. Het is juist het doel van de voorwaarden om deze zekerheid te bieden (zie de uitspraak van het College van 4 september 2002, AWB 01/400, ECLI:NL:CBB:2002:AE8312). Door de verplichting voor TenneT om de EAN-codes te accepteren niet in de voorwaarden vast te leggen, heeft ACM in strijd gehandeld met de artikelen 31 en 36 E-wet alsmede het rechtszekerheidsbeginsel.
4.
ACM stelt zich op het standpunt dat niet de EAN-codes als zodanig een drempel vormen voor toegang tot de markt, maar de categorische uitsluiting van beheerders van particuliere netten van de kring van gerechtigden tot het CPS. In het bestreden besluit zijn de particuliere netbeheerders expliciet toegevoegd aan de groep gerechtigden. Er wordt in de voorwaarden waaronder toegang wordt verleend tot het CPS geen onderscheid gemaakt tussen openbare netbeheerders en beheerders van particuliere netten. Niet valt in te zien dat een aparte regeling voor verplichte acceptatie van EAN-codes nodig zou zijn. ACM wijst er aanvullend op dat in de twee jaar sinds het nemen van het bestreden besluit TenneT nog geen enkele aangeboden EAN-code heeft geweigerd.
5.
TenneT en Netbeheer onderschrijven – kort gezegd – het standpunt van ACM.
6.1
Het College stelt voorop dat bij de beoordeling van voorschriften als deze voor de rechter niet als criterium heeft te gelden wat de meest gewenste inhoud daarvan zou zijn, maar of de bij de vaststelling van het voorschrift gemaakte keuzes zich verdragen met hetgeen voortvloeit uit hogere algemeen verbindende regelingen en de algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur.
6.2
Het beroep van VEMW komt erop neer dat de gewijzigde codes, in strijd met de artikelen 31 en 36 E-wet en het rechtszekerheidsbeginsel, de verplichting van TenneT als beheerder van het CPS om de aan aansluitingen op particuliere netten toegekende EAN-codes te accepteren, onvoldoende regelen.
Het College volgt VEMW hierin niet. Uit de bewoordingen van de gewijzigde codes en de toelichting daarop volgt ondubbelzinnig dat beheerders van particuliere netten net als de overige gerechtigden toegang tot het CPS moet worden verleend. In het bijzonder artikel 4.1.5a Informatiecode (evenals het nagenoeg gelijkluidende artikel 3.8.2a Systeemcode) is op dit punt niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Dit artikel – zoals ingevoegd bij het bestreden besluit – luidt als volgt:
" Onverminderd het bepaalde in artikel 4.1.1 stelt de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet
het elektronische berichtenverkeer bedoeld in artikel 3.8.1 van de Systeemcode Elektriciteit en
artikel 4.1.1 van de Informatiecode Elektriciteit en Gas open voor berichtenverkeer ten behoeve van
particuliere netten die voldoen aan de voorwaarden genoemd in artikel 2.7.5 van de Netcode Elektriciteit. Daarbij stelt de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet de beheerder van het desbetreffende particuliere net op de hoogte van de in artikel 4.1.1 bedoelde regels door toezending daarvan. "
Over het recht op toegang tot het CPS kan naar het oordeel van het College dan ook geen misverstand bestaan.
6.3
Voor zover VEMW bevreesd is dat de codes (zo begrepen kunnen worden dat zij) niet verhinderen dat TenneT concrete via het CPS lopende berichten gekoppeld aan (reeds eerder toegekende) EAN-codes om strategische redenen kan weigeren, overweegt het College dat een dergelijke handelswijze in feite een niet in de codes vervatte beperking van het toegangsrecht van de particuliere beheerder zou betekenen. Uit niets blijkt dat de codes beogen TenneT een dergelijke, met doel en strekking van de openstelling van het CPS, onverenigbare, strategisch in te vullen afwegingsruimte te geven, en strategische weigeringen als door VEMW bedoeld, zouden dan ook onmiskenbaar in strijd met de codes zijn. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting volgt dat TenneT dit niet anders ziet.
6.4
Dat – zoals VEMW ter zitting heeft opgemerkt – berichten geweigerd kunnen worden als zij niet voldoen aan de regels waarnaar artikel 4.1.1 Informatiecode verwijst, doet aan het voorgaande niet af. Het betreft door TenneT en de regionale netbeheerders in onderling overleg vastgestelde regels inzake – kort gezegd – berichtspecificaties en communicatieprotocollen. Niets wijst erop dat dergelijke regels ertoe zouden kunnen strekken de hierboven geschetste, door strategische of beleidsmatige overwegingen ingegeven weigering van (een via het CPS verstuurd bericht gekoppeld aan) een bepaalde EAN-code toe te staan.
6.5
De conclusie is dat de codes de reikwijdte van het recht op toegang tot het CPS ook voor beheerders van particuliere netten voldoende duidelijk beschrijven en niet in strijd zijn met de artikelen 31 en 36 E-wet, respectievelijk het rechtszekerheidsbeginsel.
7.
Het beroep is ongegrond.
8.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. M. Munsterman en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2013.
w.g. M. van Duuren w.g. M.J. van Veen