ECLI:NL:CBB:2013:199

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

Zaaknummer: 08/757

13950

Uitspraak van de meervoudige kamer van 19 september 2013 in de zaak tussen

Stichting Thuiszorg De Friese Wouden, appellante

(gemachtigde: mr. R. Snel),

de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster

(gemachtigde: mr. J.J. Rijken).

Procesverloop

Voor een beschrijving van het verloop van de procedure tot en met 14 augustus 2012 verwijst het College naar rubriek 1 van zijn tussenuitspraak van die datum (ECLI:NL:CBB:2012:BX4992).

Bij brief van 21 november 2012 heeft verweerster mededeling gedaan van het herstel van de in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek door toezending van een aanvullende beslissing op bezwaar van 20 november 2012.

Appellante heeft bij brief van 15 januari 2013 haar zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld naar voren gebracht.

Verweerster heeft op verzoek van het College bij brief van 1 maart 2013 stukken overgelegd die nader zijn omschreven in de bij deze brief gevoegde inventaris. Ten aanzien van de stukken 1 tot en met 29 alsmede 31 tot en met 43 heeft verweerster met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College van de volledige inhoud van de stukken kennis zal mogen nemen.

Bij beslissing van 8 maart 2013 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken 13, 14 en 31 geheel en van de stukken 1 tot en met 12, 15 tot en met 29 alsmede 32 tot en met 43 voor zover het passages betreft die zijn weggelakt in de niet vertrouwelijke versie van de stukken gerechtvaardigd is. Verder heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken 1 tot en met 12, 15 tot en met 29 alsmede 32 tot en met 43 voor het overige niet gerechtvaardigd is. Appellante heeft het College toestemming verleend mede op grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak te doen op haar beroep.

Het College heeft de zaak op 13 juni 2013 nader op zitting behandeld waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Verder zijn voor appellante [A] en voor verweerster [B] en [C] ter zitting verschenen.

Overwegingen

In de tussenuitspraak heeft het College geoordeeld dat verweerster in strijd met artikel 3:46 Awb onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom de situatie van appellante in het budgetjaar 2007 niet op een lijn kan worden gesteld met de gevallen in dezelfde zorgkantoorregio waarin na toepassing van de spoedprocedure wel extra budget is toegekend. Daartoe heeft het College overwogen:

" De spoedprocedure kan blijkens de brief van Staatssecretaris van 12 oktober 2007 worden gevolgd in geval van (voornemens tot) regionale cliëntenstops. Verweerster heeft haar werkprocessen zo ingericht dat bij een melding van een acuut regionaal knelpunt met spoed de melding kan worden onderzocht. Blijkens de stukken heeft het zorgkantoor op 12 november 2007 gemeld dat in de derde en vierde week van december 2007 acute knelpunten zullen ontstaan doordat zorgaanbieders cliëntenstops zullen afkondigen. Nadat verweerster de Staatssecretaris op 13 december 2007 over deze melding heeft geadviseerd, heeft de Staatssecretaris besloten dit advies van verweerster over te nemen en de contracteerruimte voor het zorgkantoor incidenteel te verhogen met onder meer € 1,2 miljoen voor "verpleging en verzorging". Het laatstvermelde bedrag is na tussenkomst van het zorgkantoor terecht gekomen bij twee andere zorgaanbieders dan appellante.
Appellante heeft ter zitting haar beroep op het gelijkheidsbeginsel nader gemotiveerd. Daarbij heeft zij gesteld dat […] de zorgaanbieders waaraan in het kader van de spoedprocedure wel extra budget is toegekend evenmin als zij met problematische wachttijden te maken hadden en heeft zij tevens betwist dat deze instellingen over onvoldoende financiële middelen zouden hebben beschikt. Verweerster heeft dit niet weersproken.
Voor zover verweerster ter zitting heeft opgemerkt dat aan het zorgkantoor is overgelaten te beoordelen hoe en bij welke zorgaanbieders de extra middelen in het kader van de spoedprocedure worden ingezet, overweegt het College dat verweerster in het wettelijk systeem het bevoegde bestuursorgaan is om de budgetten van individuele instellingen vast te stellen. Bij die vaststelling dient verweerster, onverlet de functie van het zorgkantoor bij de verdeling van de regionale contracteerruimte, het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen. In dit verband acht het College tevens van belang dat appellante zich meerdere malen tot verweerster heeft gewend in verband met de – dreigende – tekorten voor haar productie in 2007.
Voor zover verweerster ter zitting heeft gewezen op haar bevindingen met betrekking tot de toepassing van de spoedprocedure zoals verwoord in haar advies van 13 december 2007 aan de Staatssecretaris, stelt het College vast dat daarin als zodanig geen aandacht wordt besteed aan de eventueel bestaande verschillen tussen zorgaanbieders. In de bevindingen van verweerster wordt slechts ingegaan op de zorginkoop door het zorgkantoor, de prestaties van het zorgkantoor op het gebied van de herschikking en overheveling van (bovenregionale) contracteerruimte alsmede inspanningen van de betrokken zorgaanbieders om problematische wachttijden tegen te gaan."

Ter uitvoering van de tussenuitspraak heeft verweerster een aanvullende beslissing op bezwaar genomen. In deze aanvullende beslissing heeft verweerster voorop gesteld dat het

zorgkantoor nagaat of er werkelijk sprake is van een problematische wachtlijst voor geïndiceerde zorg. In dat kader heeft het zorgkantoor op 12 november 2007 een melding gedaan bij verweerster.

Ten aanzien van de stelling van appellante dat de zorgaanbieders waaraan in het kader van de spoedprocedure extra middelen zijn toegekend evenmin als zij met problematische wachttijden te maken hadden, merkt verweerster op dat in de regio Zuidwest Friesland sprake was van een acuut knelpunt waardoor de continuïteit van zorg ernstig in gevaar was. Het zorgkantoor heeft aangegeven dat zonder extra middelen een cliëntenstop niet uit de weg kon worden gegaan en dat de wachtlijsten zouden oplopen tot boven de Treeknorm. Dit was volgens het zorgkantoor echter niet het geval voor het adherentiegebied van appellante.

In de regio Zuidwest Friesland was voor de maand december sprake van een dreigende patiëntenstop. De betreffende twee zorgaanbieders in de regio Zuidwest Friesland hebben aangegeven dat zij over moesten gaan tot het instellen van cliëntenstops in de maand december. Appellante heeft aangegeven dat zij ondanks de overproductie bereid was zorg te blijven leveren. Dienaangaande wijst verweerster nog op een e-mailbericht van appellante van 8 oktober 2007 waarin zij onder meer aangeeft dat zij ‘de zorglevering aan 1.686 cliënten niet zal stoppen en deze cliënten ook niet zal plaatsen op de wachtlijst’. Overigens geldt voor verschillende zorgaanbieders dat zij te maken hadden met overproductie. Van een dreigende wachtlijst boven de Treeknorm (een problematische wachtlijst) was bij appellante in tegenstelling tot de twee andere zorgaanbieders geen sprake.

In dat kader merkt verweerster verder op dat de vraag of zich een acuut knelpunt voordoet, niet op het niveau van de individuele zorgaanbieder wordt beoordeeld, maar op regionaal niveau. Zoals het zorgkantoor heeft aangegeven worden bij die beoordeling adherentiegebieden gehanteerd, namelijk Zuidoost, Zuidwest en Noord. In het geval van het instellen van cliëntenstops dient het zorgkantoor te bepalen of cliënten elders in zorg kunnen worden genomen. Het zorgkantoor heeft dit aan de hand van de reguliere registratie via de AWBZ-brede Zorgregistratie beoordeeld, deze gegevens geanalyseerd, en op basis daarvan geconcludeerd dat een acuut (regionaal) knelpunt zou ontstaan in de regio Zuidwest en dat de twee betreffende zorgaanbieders met extra middelen het knelpunt voor de wachtende cliënten zouden kunnen oplossen. Met de toekenning van extra middelen is voorkomen dat cliëntenstops daadwerkelijk zouden gaan plaatsvinden.

Ten aanzien van de stelling van appellante dat de andere twee instellingen evenmin als zij over onvoldoende middelen hebben beschikt, wordt opgemerkt dat deze omstandigheid niet bepalend is voor het oordeel of sprake is van een acuut regionaal knelpunt. In dat kader wordt immers slechts nagegaan of sprake is van een problematische wachtlijst, of de zorg niet elders verleend kan worden, of er geen onderbesteding in de regio is die kan worden ingezet en of er niet bij andere zorgkantoren ruimte is. In zoverre kan deze omstandigheid dan ook geen rol spelen bij de vraag of sprake is van gelijke gevallen.

Op basis van het vorenstaande is volgens verweerster sprake van relevante verschillen tussen de situatie van appellante en de twee andere instellingen waaraan in het kader van de spoedprocedure 2007 extra middelen zijn toegekend. Verweerster meent dan ook dat appellante niet kan worden gevolgd in haar betoog dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld.

Appellante voert aan dat uit de stukken ook niet volgt dat bij de twee andere zorgaanbieders sprake was van (dreigende) wachtlijsten. Uit de stukken, waaronder de e-mail van het zorgkantoor aan verweerster van 12 november 2007 die door verweerster wordt beschouwd als melding in het kader van de spoedprocedure, blijkt het tegendeel. In de zorgkantoorregio Friesland noch in het adherentiegebied Zuidwest Friesland is volgens appellante sprake geweest van problematische wachtlijsten. Uit de stukken blijkt dat het budget van de twee andere zorgaanbieders in december 2007 uitgeput was. Hiermee onderscheiden deze zorgaanbieders zich niet van appellante. Haar budget was destijds immers ook uitgeput.

Appellante voert verder aan dat uit de stukken evenmin volgt dat de twee andere zorgaanbieders dreigden cliëntenstops af te kondigen. Uit de stukken volgt dat deze zorgaanbieders de zorg aan hun cliënten garandeerden. Eén van de andere zorgaanbieders heeft blijkens haar jaarverslag zelfs bewust aangestuurd op overproductie in 2007. Appellante was evenmin als deze zorgaanbieders bereid de overproductie voor eigen rekening te nemen. Appellante heeft daarbij voor een vergelijkbare benadering gekozen als de twee andere zorgaanbieders en heeft haar verantwoordelijkheid genomen door de zorg voor haar cliënten te garanderen. Verweerster heeft de e-mail van appellante van 8 oktober 2007 in zoverre niet goed gelezen.

Volgens appellante zijn er tussen haar en de twee andere zorgaanbieders ook verder geen relevante verschillen. De twee andere zorgaanbieders verkeerden niet in een financieel ongunstiger positie dan appellante. Ook appellante bedient in haar adherentiegebied circa 95% van de markt.

Tot slot merkt appellante op dat de door het zorgkantoor gemaakte selectie van zorgaanbieders voor de spoedprocedure onbegrijpelijk is. Indien appellante van stond af aan was meegenomen in de spoedprocedure, had dat tot eenzelfde uitkomst geleid als voor de twee andere instellingen.

De aanvullende beslissing van verweerster van 20 november 2012 strekt tot wijziging van de bestreden beslissing op bezwaar. Het beroep van appellante wordt ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb mede geacht te zijn gericht tegen deze aanvullende beslissing. Voor het College staat ter beoordeling of verweerster zich in dit besluit op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld.

Het College is van oordeel dat de stukken geen aanknopingspunt bieden voor de stelling in de aanvullende beslissing op bezwaar dat bij appellante in tegenstelling tot de twee andere zorgaanbieders geen sprake was van een dreigende wachtlijst boven de Treeknorm. In dit verband wijst het College op de brief van het zorgkantoor van 12 december 2007, die per abuis is gedateerd 26 november 2007. In deze brief heeft het zorgkantoor aan verweerster bericht dat zij niet (hard) kan aantonen dat bij de twee andere zorgaanbieders de Treeknorm wordt overschreden. De stukken bevatten verder geen gegevens die wijzen in de richting van problematische wachtlijsten in de verpleging en verzorging in de zorgkantoorregio Friesland eind 2007 dan wel dat (bijna) het punt zou zijn bereikt waarop deze zouden kunnen ontstaan.

Voor zover verweerster ter zitting heeft betoogd dat de betreffende zorgaanbieders in de regio Zuidwest Friesland, in tegenstelling tot appellante, een cliëntenstop hadden aangekondigd en dat als dat voornemen zou zijn uitgevoerd meteen een problematische wachtlijst voor geïndiceerde zorg in crisissituaties zou zijn ontstaan, overweegt het College het volgende.
Het dossier bevat meerdere stukken waarin het zorgkantoor de verwachting uitspreekt dat de betreffende zorgaanbieders zouden kunnen overgaan tot het instellen van een cliëntenstop. Deze verwachting wordt evenwel niet ondersteund door nadere, objectiveerbare gegevens. Het College heeft bijvoorbeeld geen aankondiging van een cliëntenstop van een zorgaanbieder in de regio Zuidwest Friesland bij de stukken aangetroffen. Daarom houdt het College het er op dat de stukken evenmin een aanknopingspunt bieden voor verweersters betoog ter zitting.

Het College kan voorts uit de e-mail van appellante van 8 oktober 2007 niet afleiden dat zij een andere positie heeft ingenomen dan de zorgaanbieders waaraan na toepassing van de spoedprocedure extra budget is toegekend. Uit de e-mail volgt niet meer dan dat appellante er (vooralsnog) voor had gekozen haar cliënten niet uit zorg te nemen en op een wachtlijst te plaatsen, aangezien zij een beroep op de knelpuntenprocedure 2007 had gedaan en haar maatschappelijke verantwoordelijkheid wilde nemen. Dit neemt niet weg dat appellante evenals de betreffende zorgaanbieders te maken heeft gehad met een tekort voor haar productie in 2007. Appellante heeft zich in verband hiermee, evenals de andere zorgaanbieders, meerdere malen gewend tot zowel het zorgkantoor als verweerster.

Verweerster heeft met het oog op de aanvullende beslissing op bezwaar bij brieven van
23 augustus 2012 en 14 september 2012 aan de hand van specifieke vragen nadere informatie bij het zorgkantoor ingewonnen. Uit de door het zorgkantoor bij brieven van 28 augustus 2012 en 1 oktober 2012 aan verweerster verstrekte antwoorden volgt evenmin dat appellante destijds in een andere positie verkeerde dan de twee zorgaanbieders die in aanmerking zijn gebracht voor de spoedprocedure en op grond daarvan extra middelen hebben gekregen. Uit de van het zorgkantoor verkregen informatie blijkt veeleer dat eind 2007 in heel Friesland sprake was van een situatie waarin de continuïteit van zorg een probleem was en dat het zorgkantoor een keuze heeft gemaakt om in eerste instantie de regio Zuidwest Friesland financieel te steunen. Verweerster heeft ondanks het vorenstaande in haar aanvullende beslissing op bezwaar gesteld dat (slechts) in de regio Zuidwest Friesland sprake was van een acuut knelpunt en dat bij appellante, in tegenstelling de andere twee zorgaanbieders, geen sprake was van een problematische wachtlijst.

Anders dan verweerster stelt, is het College van oordeel dat onder de hierboven geschetste omstandigheden de situatie van appellante in het budgetjaar 2007 op geen enkele aantoonbare, rechtens relevante wijze verschilde van de gevallen waarin na toepassing van de spoedprocedure extra budget is toegekend. De omstandigheid dat het zorgkantoor eind 2007 onder tijdsdruk moest handelen is, anders dan verweerster ter zitting heeft aangevoerd, voor de toetsing van de aanvullende beslissing op bezwaar van verweerster aan het gelijkheidsbeginsel niet van belang.

Gezien het voorgaande heeft verweerster zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld. Het beroep van appellante dient gegrond te worden verklaard. Aangezien zonder nader onderzoek niet kan worden vastgesteld op welke wijze appellante in een vergelijkbare positie kan worden gebracht als de zorgaanbieders waaraan na toepassing van de spoedprocedure extra budget is toegekend, zal het College volstaan met de opdracht aan verweerster om met in achtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen.

Het College ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten in verband met de behandeling van het beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.652,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus en
1 punt voor nadere zitting na tussenuitspraak met een wegingsfactor 1, tegen € 472,- per punt).

Beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de beslissing op bezwaar van 3 november 2008;

- vernietigt de aanvullende beslissing op bezwaar van 20 november 2012;

- gelast dat verweerster met in achtneming van deze uitspraak binnen 8 weken opnieuw op het bezwaar van appellante beslist;

- veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.652,- (zegge: zestienhonderdtweeënvijftig euro);

- bepaalt dat verweerster aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.A. van der Ham, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. E. Dijt, in aanwezigheid van mr. B.S. Jansen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
19 september 2013.

w.g. M.A. van der Ham w.g. B.S. Jansen